Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
Collection des arrêts du Tribunal fédéral suisse
Raccolta delle decisioni del Tribunale federale svizzero

Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.670/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

[8frIR2ALAGK1]     
{T 0/2}
                   
6B_670/2012

Urteil vom 15. Juli 2013

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiberin Pasquini.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Blättler,
Beschwerdeführer,

gegen

Schweizerische Bundesanwaltschaft, 3003 Bern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung (qualifizierte, teilweise mehrfache Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz),

Beschwerde gegen das Urteil des Bundesstrafgerichts, Strafkammer, vom 25. Mai
2012.

Sachverhalt:

A.

 X.________ und Y.________ wird vorgeworfen, mit anderen Beteiligten vier
respektive drei Mal sehr grosse Mengen Kokain von Kolumbien her in die Schweiz
eingeführt und hier verteilt zu haben. Ersterer soll Anstalten zu einem
weiteren Kokaingeschäft getroffen haben.

B.

 Das Bundesstrafgericht erklärte X.________ der qualifizierten, teilweise
mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (aArt. 19 Ziff. 1
Abs. 3 i.V.m. Ziff. 2 lit. a-c BetmG) und des Anstaltentreffens zur
qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG (aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i.V.m.
Ziff. 2 lit. a) schuldig. Das Verfahren wegen mehrfacher bzw. qualifizierter
Geldwäscherei stellte es ein. Das Bundesstrafgericht sanktionierte ihn mit
einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren. Gleichzeitig verurteilte es Y.________.

C.

 X.________ beantragt in seiner Beschwerde an das Bundesgericht,
Dispositiv-Ziffer I. 3 (Strafpunkt) des Urteils des Bundesstrafgerichts sei
aufzuheben. Die Sache sei zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

 Y.________ führt seinerseits Beschwerde in Strafsachen (Verfahren 6B_683/
2012).

Erwägungen:

1.

 Die Beschuldigten erheben in getrennten Eingaben unterschiedliche Rügen. Es
rechtfertigt sich nicht, die Verfahren zu vereinigen.

2.

2.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches
Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Die Vorinstanz berufe sich auf Feststellungen im
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich in Sachen A.________, obwohl er in
jenem Strafverfahren keine Parteirechte habe wahrnehmen können (Beschwerde S.
10 3. Abschnitt).

2.2. Der in Art. 29 Abs. 2 BV verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst
u.a. das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung
eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, Einsicht in die Akten zu nehmen,
mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern, wenn darauf abgestellt werden soll (vgl. BGE 135 I 187 E. 2.2 mit
Hinweis).

2.3. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist unbegründet. Die
Vorinstanz edierte die Gerichtsurteile der weiteren Beteiligten, so auch
dasjenige von A.________ (Urteil S. 16 E. 1.4.1.2). Der Beschwerdeführer macht
nicht geltend, dass ihm bzw. seinem Verteidiger im vorliegenden Verfahren keine
Akteneinsicht gewährt wurde oder er keine Stellung beziehen konnte. Es obliegt
dem Verteidiger, rechtzeitig Einsicht in die Verfahrensakten zu nehmen und
seinem Klienten deren Inhalt zur Kenntnis zu bringen (Urteil 6B_492/2011 vom 3.
November 2011 E. 1.3 mit Hinweis). Dass und inwiefern dem Beschwerdeführer eine
wirksame Verteidigung nicht möglich gewesen sein sollte, ist weder ersichtlich
noch dargelegt.

3.

3.1. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine willkürliche
Sachverhaltsfeststellung, eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung und
eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Er macht geltend, die
Vorinstanz gehe offensichtlich unrichtig davon aus, B.________ habe seinen
Tatentschluss nicht beeinflusst. Sie nehme zu Unrecht an, jener sei bloss ein
Informant der US-amerikanischen Drug Enforcement Administration (nachfolgend:
DEA) und sei nicht in deren Auftrag als "agent provocateur" tätig gewesen. Die
Beschwerdegegnerin habe seinen Beweisantrag gutgeheissen, wonach diesbezüglich
Informationen zu beschaffen seien. Die Vorinstanz habe ihr Urteil gefällt,
obwohl das Ergebnis dieser Abklärungen noch ausstehend gewesen sei. Zudem sei
ihre Feststellung offensichtlich unrichtig, er habe nie behauptet, dass
B.________ ihn zu den Kokaintransporten angestiftet habe (Beschwerde S. 5 N. 5b
und S. 11-13 N. 6.2).

3.2. Die Vorinstanz führt aus, sie habe den Beweisantrag zu B.________
abgewiesen. Die Bundeskriminalpolizei habe die erforderlichen und
durchführbaren Abklärungen getroffen. Mangels genauer Angaben seien dessen
Personalien nicht gesichert. Die Anfragen bei der zuständigen Stelle in den USA
seien zwar beantwortet worden, hätten aber keine Ergebnisse gebracht (Urteil S.
13 f. E. 1.4.1.1 b).

 Die Vorinstanz erwägt, schon die äusseren Umstände sprächen dagegen, dass
B.________ als "agent provocateur" der DEA Einfluss auf die angeklagten
Drogengeschäfte des Beschwerdeführers bzw. auf dessen Entschlussfassung
genommen habe. Es sei schwer einsehbar, weshalb er den Beschwerdeführer
zunächst vier Kokainlieferungen hätte durchführen lassen sollen, um ihn erst
bei der Vorbereitung der fünften zu entlarven. Zudem habe B.________ nur
C.________ auffliegen lassen. Er habe gewusst, dass dieser in die
inkriminierten Taten involviert gewesen sei. Jener habe B.________ an einer
Reise nach Miami, wo ein Treffen mit Vertretern der DEA stattgefunden habe, den
Schlüssel zu einer Wohnung überreicht, in der ihm ein Teil des Kokains
übergeben worden sei. In der Folge habe die DEA umgehend die Schweizer Behörden
alarmiert. B.________ sei bloss ein Informant der DEA gewesen. Für die Annahme,
er sei als "agent provocateur" aufgetreten, fehlten Anhaltspunkte. Daher
erübrige es sich, weitere Abklärungen vorzunehmen (Urteil S. 15 f. E. 1.4.1.1
d).

3.3.

3.3.1. Es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn ein Gericht
auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der
bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in
vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch
weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 136 I 229 E. 5.3 mit
Hinweisen). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene
Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls
vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür
nicht (BGE 138 I 305 E. 4.3; 137 I 1 E. 2.4; je mit Hinweisen).

 Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der Willkür bei der
Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen
Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, andernfalls
darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5;
136 I 65 E. 1.3.1; je mit Hinweisen).

3.3.2. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur
gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1
BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie
willkürlich ist (BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234).

3.4. Der Beschwerdeführer beschränkt sich darauf, zu behaupten, B.________ habe
bei ihm den Tatentschluss geweckt und dieser angeblich im Auftrag der DEA
handelnde verdeckte Ermittler sei als "agent provocateur" aufgetreten. Soweit
er sich nicht mit den Erwägungen des angefochtenen Urteils auseinandersetzt,
genügt seine Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht. Sie erschöpft sich
in appellatorischer Kritik, auf die das Bundesgericht nicht eintritt. Inwiefern
die Feststellung der Vorinstanz, er habe nicht geltend gemacht, B.________ habe
ihn angestiftet, für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens entscheidend sein
kann, ist in Anbetracht ihrer vertretbaren Beweiswürdigung nicht ersichtlich
und im Übrigen auch nicht dargetan. Der Entscheid der Vorinstanz, in
vorweggenommener Beweiswürdigung auf weitere Beweiserhebungen zu B.________ zu
verzichten, ist nicht zu beanstanden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör des
Beschwerdeführers wird dadurch nicht verletzt.

4.

4.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz nehme unzutreffend an,
er habe in der Bande, insbesondere im Vergleich zu A.________, eine zentrale
Rolle innegehabt. Sie stütze sich dabei massgebend auf dessen Aussagen, obwohl
diese unter dem Gesichtspunkt von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht verwertbar
seien. A.________ habe an der Konfrontationseinvernahme die Aussagen verweigert
(Beschwerde S. 4 f. N. 5a und S. 6-11 N. 6.1).

4.2. Die Vorinstanz erwägt, an ihrer Einvernahme von C.________ habe der
Beschwerdeführer sein Fragerecht wirksam ausüben können. Im Vorverfahren hätten
zwischen ihm und den anderen Beteiligten der Kokainlieferungen weitere
Konfrontationseinvernahmen stattgefunden. Mit Ausnahme von A.________, der sich
auf sein Aussageverweigerungsrecht berufen habe, hätten alle die Fragen der
Verteidigung und des Beschwerdeführers beantwortet. Einer Verwertung der
belastenden Aussagen der Einvernommenen stehe daher nichts entgegen. Gemäss
Anklage seien alle Kokainlieferungen nach dem gleichen Muster abgelaufen.
Diesbezüglich habe D.________ ein Vorbereitungstreffen mit dem Beschwerdeführer
vor der ersten Lieferung bestätigt, bei dem u.a. A.________ anwesend gewesen
sei. Er habe ferner bekräftigt, der Beschwerdeführer habe seine Wohnung
hinsichtlich deren Eignung als Drogendepot inspiziert. Dieser habe ihn
instruiert, die Kartons mit dem Kokain vom Lager, wo A.________ die Dinge
koordiniert habe, nach St. Gallen zu transportieren und in seiner Wohnung zu
verstecken. D.________ habe ausserdem bestätigt, er habe diese Aufgaben bei
allen Kokainlieferungen wahrgenommen. Die Vorinstanz führt weiter aus, die
Angaben von D.________ seien verwertbar. Hinsichtlich des generellen Ablaufs
seien die Belastungsaussagen von A.________ somit nicht das einzige oder
ausschlaggebende Beweismittel, weshalb diese grundsätzlich auch verwertet
werden könnten. Im Übrigen bildeten die Belastungsaussagen der Beteiligten
nicht die alleinigen Beweismittel für den Schuldspruch (Urteil S. 16 ff. E.
1.4.2, insbesondere S. 18 f. lit. c-e und lit. g).

4.3. Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des
Angeschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer
Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Eine
belastende Zeugenaussage ist grundsätzlich nur verwertbar, wenn der
Beschuldigte wenigstens einmal während des Verfahrens angemessene und
hinreichende Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und
Ergänzungsfragen zu stellen. Der Beschuldigte muss in der Lage sein, die
Glaubhaftigkeit einer Aussage zu prüfen und ihren Beweiswert in
kontradiktorischer Weise auf die Probe und in Frage zu stellen. Das kann
entweder im Zeitpunkt, in welchem der Belastungszeuge seine Aussage macht, oder
auch in einem späteren Verfahrensstadium erfolgen (BGE 133 I 33 E. 3.1; Urteil
6B_ 251/2012 vom 2. Oktober 2012 E. 2.3.2; je mit Hinweisen).

 Dem Anspruch gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK kommt grundsätzlich absoluter
Charakter zu (BGE 131 I 476 E. 2.2 S. 481; 129 I 151 E. 3.1 S. 154; je mit
Hinweisen). Der Anspruch auf Konfrontation gilt indes nicht uneingeschränkt.
Nach der Rechtsprechung verletzt die fehlende Befragung des Belastungszeugen
die Garantie nicht, wenn der Zeuge berechtigterweise das Zeugnis verweigert,
wenn er trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar bleibt, dauernd oder
für lange Zeit einvernahmeunfähig wird oder wenn er verstorben ist. Die
Verwertbarkeit der Aussage erfordert allerdings, dass der Beschuldigte zu den
belastenden Aussagen hinreichend Stellung nehmen konnte, die Aussagen
sorgfältig geprüft wurden und ein Schuldspruch sich nicht allein darauf
abstützt. Ausserdem darf der Umstand, dass der Angeschuldigte seine Rechte
nicht (rechtzeitig) wahrnehmen konnte, nicht in der Verantwortung der Behörde
liegen (BGE 131 I 476 E. 2.2 und E. 2.3.4; 125 I 127 E. 6c/dd S. 136; je mit
Hinweisen). Verweigert die einvernommene Person berechtigterweise die Aussagen
bzw. die Beantwortung von Ergänzungsfragen, so verhält es sich im Ergebnis
nicht anders, als wenn sie nicht erschienen oder nicht erreichbar wäre. Der
Fall der Aussageverweigerung ist demjenigen der Unerreichbarkeit
gleichzustellen, soweit die Behörden sich angemessen und gewissenhaft darum
bemüht bzw. das Erforderliche unternommen haben, um die Auskunftsperson zur
Aussage zu veranlassen, d.h. diese vorgeladen bzw. vorgeführt haben (Urteil
6B_255/2008 vom 10. Oktober 2008 E. 2.3.3 mit Hinweis).

 Nach neuerer Rechtsprechung des EGMR kann ein streitiges Zeugnis von
ausschlaggebender Bedeutung ohne Konfrontation mit dem Belastungszeugen
verwertbar sein, wenn ausreichend kompensierende Faktoren gegeben sind, die den
Anspruch des Angeschuldigten auf ein faires Verfahren und die Überprüfung der
Verlässlichkeit des Beweismittels gewährleisten (Urteil des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] i.S. Al-Khawaja und Tahery gegen
Grossbritannien vom 15. Dezember 2011, § 147; vgl. Urteile des Bundesgerichts
6B_75/2013 vom 10. Mai 2013 E. 3.3.1 und 6B_125/2012 vom 28. Juni 2012 E.
3.3.1; je mit Hinweisen).

4.4. An der Konfrontationseinvernahme vom 7. September 2011 wurde A.________
auf Art. 180 Abs. 1 StPO hingewiesen, wonach er als Auskunftsperson nicht zur
Aussage verpflichtet ist. Obwohl dem Beschwerdeführer bzw. seinem Verteidiger
ermöglicht wurde, A.________ Ergänzungsfragen zu stellen, konnte er sein
Fragerecht nicht wirksam ausüben, weil dieser in der direkten Gegenüberstellung
die Aussage verweigerte (Urteil S. 36 E. 3.2.4.4; vorinstanzliche Akten cl. 26
S. 13.1.00.965-987). Insofern konnte er dessen früheren Angaben nicht durch
weitergehende Fragen auf ihren Beweiswert hin überprüfen und Widersprüche
aufzeigen (vgl. Urteil 6B_75/2013 vom 10. Mai 2013 E. 3.3.3 mit Hinweisen). Es
lag vorliegend aber nicht in der Verantwortung der Behörden, dass der
Beschwerdeführer sein Fragerecht nicht wahrnehmen konnte.

 In Bezug auf die Rolle und Funktion des Beschwerdeführers würdigt die
Vorinstanz neben seinen eigenen auch die Aussagen des Mitbeschuldigten sowie
die Angaben von etlichen Beteiligten. Weiter berücksichtigt sie
Telefonprotokolle und rechtskräftige Gerichtsurteile der Mitbeteiligten. Sie
gelangt zum Schluss, deren detaillierten, realitätsnahen und im Wesentlichen
übereinstimmenden Aussagen seien glaubhaft. Alle belasteten sich zudem selber
schwer. Alle Beteiligten bezeichneten, soweit sie sich dazu äusserten, den
Beschwerdeführer als Verantwortlichen für die Einfuhr, Lagerung und Verbreitung
der Betäubungsmittel in der Schweiz. Zahlreiche Mitwirkende waren an
Vorbereitungstreffen mit ihm zugegen, an denen er jedem einzeln die zu
erfüllenden Aufgaben zuwies. Die Einladung von A.________ und D.________ zu
einem Aufenthalt im Tessin untermauert die zentrale Stellung des
Beschwerdeführers. Er wollte sie kennenlernen, um beurteilen zu können, ob er
ihnen vertrauen konnte. Alle erklärten, er habe ihnen Weisungen für ihre
Tätigkeiten erteilt, auch währenddem sie diese ausgeführt hätten. Er habe alles
genau bestimmt. Er habe die Löhne ausbezahlt bzw. auszahlen lassen. Die
Telefonprotokolle untermauern dies. Daraus ist ersichtlich, wer die Aufträge
erteilte und das Geld "besorgte". In keinem der abgehörten Gespräche findet
sich ein Hinweis darauf, dass hinter dem Beschwerdeführer eine andere Person
stand. Nach Auffassung der Vorinstanz war er dafür besorgt, dass das Kokain in
die Schweiz kam, indem er durch A.________ eine aufwändige Logistik für den
Import bereitstellen liess. Sie gelangt weiter willkürfrei zur Überzeugung, die
Aussagen des Beschwerdeführers, er habe nur Informationen und Befehle von
B.________ weitergeleitet und keine selbstständige Funkion im Drogengeschäft
wahrgenommen, seien bei diesem Beweisergebnis nicht glaubhaft. Das Gleiche
gelte für seine Aussagen, A.________ sei in der Schweiz der Verantwortliche
gewesen. In Bezug auf dessen Rolle pflichtet die Vorinstanz den Feststellungen
des Obergerichts des Kantons Zürich bei. Danach war dieser auf der mittleren
Hierarchiestufe tätig, da er trotz Vertrauensstellung zum Beschwerdeführer
gegenüber den weiteren Beteiligten weder eine übergeordnete Position noch eine
Weisungsbefugnis innehatte. Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer sei
auf einer oberen Hierarchiestufe gestanden (Urteil S. 29 ff. E. 3.2,
insbesondere S. 50 f. E. 3.2.8).

 Aus dem Dargelegten geht hervor, dass die Vorinstanz auch die belastenden
Aussagen von A.________ sorgfältig prüfte. Weiter stützte sie den Schuldspruch,
insbesondere die Rolle des Beschwerdeführers, nicht lediglich darauf ab,
sondern auf weitere Beweise und Indizien. Das angefochtene Urteil verletzt auch
insofern kein Bundesrecht.

5.

 Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge
Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der
finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der
Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Beschwerde S. 13 f. und Urteil S. 77; Art.
65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Bundesstrafgericht, Strafkammer,
schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 15. Juli 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Pasquini

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