Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.614/2012
Zurück zum Index Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2012
Retour à l'indice Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 2012
Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_614/2012
Arrêt du 15 février 2013
Cour de droit pénal
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Mathys, Président, Jacquemoud-Rossari et Denys.
Greffier: M. Vallat.
Participants à la procédure
X.________, représenté par Me Tony Donnet-Monay, avocat,
recourant,
contre
1. Ministère public central du canton de Vaud, avenue de Longemalle 1, 1020
Renens VD,
2. A.________,
intimés.
Objet
Tentative de viol, violation de domicile; arbitraire,
recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du
canton de Vaud du 21 août 2012.
Faits:
A.
Par jugement du 16 février 2012, le Tribunal de police de l'arrondissement de
Lausanne a condamné X.________ à 300 jours-amende, à 200 fr. le jour, dont 210
jours-amende avec sursis pendant 3 ans, pour tentative de viol et violation de
domicile. Le tribunal a en outre alloué les conclusions civiles de A.________
en ce sens que X.________ a été reconnu débiteur de Malley-Prairie à Lausanne,
de la somme de 1000 francs.
B.
Saisie d'un appel du condamné, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal
vaudois l'a rejeté, par jugement du 21 août 2012. Cette décision repose, en
résumé, sur les faits suivants.
X.________ était à l'époque des faits médecin assistant au CHUV. Il vivait dans
le même immeuble de petits logements que A.________. Cette dernière est
aide-soignante au CHUV. Au moment des faits, elle était enceinte de son
troisième enfant. Elle a fait la connaissance de X.________ dans le cadre de
son travail en novembre 2009.
Le 16 mai 2010, A.________ s'est levée vers 5h30 pour prendre son service au
CHUV à 7h00. X.________ a sonné à la porte de sa voisine, visiblement
alcoolisé. Elle l'a fait entrer et est partie s'habiller à la salle de bain.
X.________ s'est déshabillé et s'est couché sur le lit, ne gardant que son
caleçon et un T-shirt. Lorsque A.________ est sortie de la salle de bain, il
s'est levé, s'est positionné derrière elle, son sexe en érection, et a mis ses
bras autour de son ventre. Il lui a dit qu'il voulait entretenir une relation
sexuelle avec elle, ce qu'elle a refusé. Après avoir vainement tenté de la
faire tomber sur le lit, il est parvenu à baisser le pantalon et le slip de
A.________ jusqu'à mi-cuisse, l'a fait basculer en avant et a essayé de la
pénétrer en vain. A.________ a dit avoir senti que X.________ avait éjaculé sur
elle. Après lui avoir demandé d'arrêter, elle est parvenue à se dégager et est
partie à la salle de bain pour se nettoyer. A sa sortie de la salle de bain,
X.________ est à nouveau venu vers elle et l'a maintenue contre la porte d'une
main tandis que de l'autre, il a tenté d'introduire ses doigts dans son vagin,
par-dessous le pantalon. A.________ est finalement parvenue à le repousser,
quittant précipitamment son appartement sans le fermer à clé.
Après avoir terminé son service au CHUV à 16h00, A.________, arrivant chez
elle, a trouvé posé sur son lit un mot d'excuse que X.________ avait rédigé
après s'être introduit chez elle dans la matinée. Elle a ensuite pris le train
pour Lyon pour des raisons familiales en fin d'après-midi. Arrivée dans cette
ville, elle a jeté le pantalon qu'elle portait, dont elle ne voulait plus.
Trois jours plus tard, alors qu'elle s'était retrouvée face à X.________ dans
la chambre d'un patient, elle n'a pu continuer à travailler et est allée parler
de ce qui s'était produit à sa responsable. Sur les conseils du service des
ressources humaines du CHUV, elle a déposé plainte le 19 mai 2010.
C.
X.________ recourt en matière pénale contre ce jugement sur appel. Il conclut,
avec suite de frais et dépens, principalement à la réforme de cette décision
dans le sens de son acquittement ainsi qu'à l'allocation en sa faveur d'une
indemnité, de 20'000 fr. tout au moins, au sens de l'art. 429 CPP. A titre
subsidiaire, il demande l'annulation du jugement sur appel et le renvoi de la
cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
Invités à se déterminer sur le recours, la cour cantonale y a renoncé en se
référant aux considérants de sa décision, cependant que le Ministère public a
conclu à son rejet par courrier du 21 janvier 2013. Le recourant a déposé des
observations sur cette dernière écriture.
Considérant en droit:
1.
La réponse du Ministère public porte sur la seule question du sursis.
L'argumentation développée par le recourant en réplique est irrecevable en tant
qu'elle a trait à d'autres points et tend à compléter les développements de son
mémoire de recours (cf. ATF 125 I 71 consid. 1d/aa p. 77; BERNARD CORBOZ, in
Commentaire de la LTF, 2009, art. 102 LTF, n° 45).
2.
Dans le recours en matière pénale, les constatations de fait de la décision
entreprise lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), sous les réserves
découlant des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de
l'arbitraire (art. 9 Cst.; v. sur cette notion: ATF 138 III 378 consid. 6.1 p.
379) dans la constatation des faits. La recevabilité de tels griefs suppose
l'articulation de critiques circonstanciées (ATF 136 II 101 consid. 3, p. 105),
claires et précises, répondant aux exigences de motivation accrues déduites de
l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Les critiques
appellatoires sont, en particulier, irrecevables (cf. ATF 137 II 353 consid.
5.1 p. 356).
En l'espèce, le recours s'ouvre sur une présentation des faits étayée par de
simples références aux pièces du dossier. On n'examinera ces développements
qu'autant que, dans la suite, ils fassent l'objet de griefs répondant aux
exigences rappelées ci-dessus.
3.
Invoquant l'invalidité de l'acte d'accusation, le recourant reproche aux
autorités cantonales d'avoir violé l'art. 318 CPP. Il soutient que, le
procureur ayant rendu l'acte d'accusation du 11 novembre 2011 sans se prononcer
sur sa requête de prolongation du délai prévu par l'art. 318 al. 1 CPP, il
n'aurait jamais eu l'occasion de se déterminer et de faire valoir tous ses
moyens de preuve. Cela entraînerait la nullité de l'acte d'accusation.
L'autorité de première instance aurait violé l'art. 329 CPP en ne constatant
pas d'office cette nullité, bien que son attention eût été attirée sur ce
point. La cour cantonale aurait méconnu qu'un tel vice ne pourrait être guéri.
3.1 Conformément à l'art. 318 CPP, lorsqu'il estime que l'instruction est
complète, le ministère public rend une ordonnance pénale ou informe par écrit
les parties dont le domicile est connu de la clôture prochaine de l'instruction
et leur indique s'il entend rendre une ordonnance de mise en accusation ou une
ordonnance de classement. En même temps, il fixe aux parties un délai pour
présenter leurs réquisitions de preuves (al. 1). Le ministère public ne peut
écarter une réquisition de preuves que si celle-ci exige l'administration de
preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité pénale ou
déjà suffisamment prouvés en droit. Il rend sa décision par écrit et la motive
brièvement. Les réquisitions de preuves écartées peuvent être réitérées dans le
cadre des débats (al. 2). Les informations visées à l'al. 1 et les décisions
rendues en vertu de l'al. 2 ne sont pas sujettes à recours (al. 3).
Contrairement à ce que paraît penser le recourant, l'examen de l'acte
d'accusation auquel procède la direction de la procédure dans le cadre de
l'art. 329 al. 1 let. a CPP, respectivement le tribunal dans le cadre des
questions préjudicielles (art. 331 al. 2 let. a CPP), vise essentiellement la
régularité formelle de cet acte au regard des exigences de l'art. 325 CPP,
voire de l'art. 326 CPP (PIERRE-HENRI WINZAP, in Commentaire romand, Code de
procédure pénale suisse, 2011, art. 329 CPP, n° 3; YVONA GRIESSER, in
Kommmentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, art. 329 CPP, n° 2;
JEREMY STEPHENSON / ROBERTO ZALUNARDO-WALSER, in Basler Kommentar,
Strafprozessordnung, 2011, art. 329 CPP, n° 2; PIERRE DE PREUX, in Commentaire
romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, art. 339 CPP, n° 28; MAX HAURI,
in Basler Kommentar, Strafprozessordnung, 2011, art. 339 CPP, n° 12; THOMAS
FINGERHUTH, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, art.
339 CPP n° 8 s.). On peut certes se demander si un motif de nullité absolue ne
doit pas, à ces deux stades de la procédure également, être relevé d'office.
Cette question peut toutefois demeurer indécise. En effet, le tribunal peut
toujours, dans le cadre des questions préjudicielles relatives au dossier et
aux preuves recueillies (art. 339 al. 2 let. a et d CPP) réexaminer, aux
conditions de l'art. 343 al. 1 CPP, la nécessité d'administrer les preuves que
le Ministère public a écartées au stade de la clôture d'enquête. Il s'ensuit
que lorsque, comme en l'espèce, le recourant invoque n'avoir pas été en mesure
de requérir encore des preuves avant la fin de la clôture de la procédure
préliminaire et n'avoir pu se déterminer sur celle-ci, un tel vice peut, le cas
échéant, être corrigé aux différents stades de la procédure de première
instance. Dans une telle hypothèse, la sanction de la nullité, qui doit être
réservée à de graves vices de procédure, tels que l'incompétence qualifiée de
l'autorité qui a rendu la décision (ATF 132 II 21 consid. 3.1 p. 27; 130 III
430 consid. 3.3 p. 434; 129 I 361 consid. 2.1 p. 363; 122 I 97 consid. 3a/aa p.
99; 118 Ia 336 consid. 2a p. 340; 116 Ia 215 consid. 2c p. 219) n'entre pas en
considération.
3.2 Dans la suite de son écriture, le recourant invoque la violation de son
droit d'être entendu, de celui de participer à l'administration des preuves en
particulier.
3.2.1 En ce qui concerne les réquisitions de mesures d'instruction, la cour
cantonale a jugé toutes celles formulées après la déclaration d'appel tardives
et, partant, irrecevables. Le recourant objecte que de telles mesures
pourraient être requises encore dans la suite de la procédure d'appel.
3.2.2 Selon un auteur, à l'échéance du délai pour déposer la déclaration
d'appel, l'appelant est déchu de son droit de formuler de nouvelles
réquisitions de preuve ou de demander la répétition de preuves déjà
administrées (LUZIUS EUGSTER, in Basler Kommentar, Strafprozessordnung, 2011,
art. 399 CPP n. 5). Cet avis isolé ne convainc pas d'emblée. On peut, tout
d'abord, se demander si le renvoi par analogie de l'art. 379 CPP aux règles de
la procédure de première instance n'impose pas déjà à l'autorité d'appel
d'impartir à l'appelant un délai pour formuler ses réquisitions de preuve. On
peut aussi se demander si, comme au cours de la procédure de première instance,
le fait que les questions de preuve sont traitées à titre préjudiciel
n'autorise pas une partie à requérir encore des preuves à titre incident à un
stade ultérieur (cf. art. 339 al. 2 et 4 CPP). Selon la doctrine majoritaire,
en effet, une telle requête peut, notamment, se justifier en cours de procédure
d'appel (MARLÈNE KISTLER, in Commentaire romand, Code de procédure pénale,
2011, art. 399 CPP, n° 18; GÉRARD PIQUEREZ / ALAIN MACALUSO, Procédure pénale
suisse, 3e éd. 2011, n° 2004 p. 656; MARKUS HUG, in Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, art. 399 CPP, n° 13; NIKLAUS SCHMID,
Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, art. 399 CPP, n°
13), par exemple en raison du résultat de l'administration, nouvelle ou
renouvelée, des preuves par l'autorité de deuxième instance.
Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher ces questions en l'espèce, moins
encore d'examiner quelle devrait être la sanction et les possibilités de
guérison d'un éventuel vice de procédure sur ce point pour les motifs suivants.
3.2.3 Conformément à l'art. 389 CPP, la procédure de recours se fonde sur les
preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de
première instance (al. 1). L'administration des preuves du tribunal de première
instance n'est répétée que si les dispositions en matière de preuves ont été
enfreintes (al. 2 let. a); l'administration des preuves était incomplète (al. 2
let. b); les pièces relatives à l'administration des preuves ne semblent pas
fiables (al. 2 let. c). L'autorité de recours administre, d'office ou à la
demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du
recours (al. 3). Par ailleurs, selon l'art. 343 al. 3 CPP, applicable aux
débats d'appel par le renvoi de l'art. 405 al. 1 CPP, le tribunal réitère
l'administration des preuves qui, lors de la procédure préliminaire, ont été
administrées en bonne et due forme lorsque la connaissance directe du moyen de
preuve apparaît nécessaire au prononcé du jugement. Seules les preuves
essentielles et décisives dont la force probante dépend de l'impression
qu'elles donnent doivent être réitérées. Afin de déterminer quel moyen de
preuve doit l'être, le juge dispose d'un pouvoir d'appréciation (arrêt 6B_484
2012 du 11 décembre 2012 consid. 1.2 et les références citées). L'autorité
cantonale peut notamment refuser des preuves nouvelles qui ne sont pas
nécessaires au traitement du recours, en particulier lorsqu'une administration
anticipée non arbitraire de la preuve démontre que celle-ci ne sera pas de
nature à modifier le résultat de celles déjà administrées, lorsque le requérant
peut se voir reprocher une faute de procédure ou encore lorsque son
comportement contrevient au principe de la bonne foi en procédure (arrêt 6B_509
/2012 du 22 novembre 2012 consid. 3.2; MARKUS HUG, op. cit., art. 398 CPP, n°
17).
3.2.4 En l'espèce, la cour cantonale a retenu que des sms avaient été échangés
par les parties entre les mois de décembre 2009 et janvier 2010 (jugement
entrepris, consid. 2 p. 13). Le recourant ne démontre, dès lors, pas en quoi
ses réquisitions de preuves portant sur l'existence de tels échanges,
respectivement d'appels téléphoniques, seraient susceptibles d'influencer le
sort de la cause. De surcroît, et plus généralement, l'existence d'une
éventuelle relation amoureuse entre le recourant et la partie plaignante entre
décembre 2009 et janvier 2010 n'exclut pas la commission d'une tentative de
viol au mois de mai 2010 et le seul fait que la partie plaignante aurait, le
cas échéant, voulu taire cette relation ne remet pas encore en question sa
crédibilité quant à son récit des faits survenus au mois de mai 2010.
3.2.5 Il convient, par ailleurs, de rappeler, que les déclarations de la
victime, entendue comme témoin, constituent un élément de preuve. Le juge doit,
dans l'évaluation globale de l'ensemble des éléments probatoires rassemblés au
dossier, les apprécier librement (arrêts 6B_716/2010 du 15 novembre 2010
consid. 1.3 et 6B_360/2008 du 12 novembre 2008 consid. 4.3), sous réserve des
cas particuliers, non réalisés en l'espèce, où une expertise de la crédibilité
des déclarations de la victime s'impose (cf. ATF 129 IV 179 consid. 2.4, p.
184). Dans le cadre du principe de libre appréciation des preuves, rien ne
s'oppose non plus à ne retenir qu'une partie des déclarations d'un témoin
globalement crédible (ATF 120 Ia 31 consid. 3, spéc. p. 39).
A cet égard, la cour cantonale a retenu que si des incertitudes subsistaient de
part et d'autre s'agissant de la nature des relations qu'ont pu entretenir les
parties entre Noël et Nouvel-An ou encore s'agissant du contenu des sms
échangés durant cette période, cela n'entachait pas de manière irrémédiable la
crédibilité de la version de la partie plaignante, qui n'avait aucun intérêt à
inventer les faits et qui était de surcroît, à l'époque des faits, enceinte du
père de sa fille aînée, avec lequel elle entretenait une relation stable. La
cour cantonale a aussi relevé que l'on voyait mal qu'une infirmière prenant son
service à 7h00 un dimanche matin se rende spontanément, au préalable, chez une
connaissance pour lui demander de l'argent en l'invitant par des caresses à
l'acte sexuel. On se figurait mieux un homme éméché, rentrant au petit matin
après une nuit festive, se présenter chez une femme avec laquelle il prétend
avoir eu des rapports sexuels, pour passer un moment agréable avec elle. Sur la
base des preuves administrées durant l'instruction et la procédure de première
instance, la cour cantonale pouvait ainsi, par une appréciation anticipée non
arbitraire, considérer que les réquisitions du recourant, en tant qu'elles
tendaient à établir la nature des contacts qu'il avait entretenus avec la
partie plaignante entre le mois de décembre 2009 et celui de janvier 2010,
n'étaient pas de nature à aboutir à un état de fait différent de celui qui a
été retenu. Pour le surplus, en ce qui concerne la réquisition nouvelle tendant
à la production du dossier médical constitué au CHUV pour la partie plaignante
en relation avec les événements de mai 2010, il ressort déjà de la pièce No 55
du dossier cantonal que, selon le responsable des ressources humaines du CHUV,
ce dernier avait été informé que le dossier en question ne faisait pas état de
traces d'agression. Etant précisé que le jugement entrepris ne constate pas que
la partie plaignante aurait présenté de telles séquelles, une appréciation
anticipée de la réquisition permettait également, sans arbitraire, de la
rejeter. Ces griefs sont infondés, ce qui rend sans objet les moyens identiques
déduits par le recourant d'autres garanties constitutionnelles, son droit
d'être entendu et la présomption d'innocence en particulier.
3.3 Sous couvert de violation de l'art. 398 CPP, le recourant reproche à la
cour cantonale d'être tombée dans l'arbitraire en retenant la version des faits
de l'intimée, jugée crédible, sans avoir réfuté les développements du mémoire
d'appel tendant à remettre en cause cette crédibilité par la mise en évidence
de contradictions au sein des déclarations de la partie plaignante ainsi
qu'entre celles-ci et d'autres éléments du dossier.
Le recourant n'invoque pas, dans ce contexte, la violation de son droit à une
motivation suffisante comme composante de son droit d'être entendu. On doit,
dès lors uniquement se demander si la discussion qu'il propose démontre que les
constatations de fait de la cour cantonale sont arbitraires (art. 106 al. 2
LTF).
3.3.1 Le recourant relève que l'intimée a, tout d'abord, exposé n'avoir jamais
eu de problème avec lui, avant de faire état d'une précédente tentative de viol
en décembre 2009. Outre la contradiction, il en déduit que la cour cantonale
aurait dû s'étonner qu'après de tels faits l'intimée lui ait ouvert sa porte le
16 mai 2010 alors qu'elle était très légèrement vêtue, puis qu'elle soit allée
prendre une douche.
L'intimée a cependant expliqué, dans une audition du 4 mai 2011 qu'ensuite des
faits de décembre 2009 le recourant s'était excusé tout de suite, qu'elle
n'était pas fâchée contre lui, que le temps s'était écoulé depuis lors, qu'elle
ne l'avait pas revu dans l'intervalle et qu'elle avait pensé qu'il avait un
souci pour sonner à cette heure-là (pv-aud. 04.05.11, p. 7). On comprend ainsi
que l'intimée, ensuite des excuses présentées, a pu, dans un premier temps,
faire preuve, en ce qui concerne des avances exagérément pressantes, d'une
certaine mansuétude qui ne se justifiait plus ensuite des dénégations et des
explications du recourant sur les faits de mai 2010. Cela ne suffit pas à
remettre en cause sa crédibilité.
3.3.2 Le recourant souligne ensuite que, dans un premier temps, l'intimée a
expliqué être partie à Lyon deux jours après les faits avec son pantalon dont
elle s'est défaite sur place. En première instance, elle avait déclaré « Je
précise que le jour des faits j'ai pris le train pour Lyon en fin d'après-midi
avec ce pantalon que j'ai jeté à Lyon » (jugement, p. 10). Selon le recourant,
outre la chronologie fluctuante, il serait également surprenant que l'intimée
ait gardé un pantalon souillé de sperme la journée durant, sans en changer à
l'hôpital, puis qu'elle l'ait gardé encore jusqu'à Lyon pour le jeter. Un
témoin n'aurait, du reste, pas remarqué de souillures. Il serait aussi étonnant
que l'intimée ait à la fois adopté un comportement consistant à effacer toute
trace mais conservé le mot d'excuse du recourant. Les analyses des draps
n'avaient révélé aucune trace de sperme ou d'un quelconque matériel génétique
du recourant.
Selon les explications de l'intimée, l'émission de sperme est intervenue alors
que le recourant avait déjà baissé le pantalon et le sous-vêtement de celle-ci.
Elle avait senti un liquide sur sa cuisse. Elle était ensuite allée à la salle
de bain pour s'essuyer. Rien n'indique ainsi que son pantalon ait été souillé
extérieurement et directement par l'émission de semence du recourant, moins
encore de manière visible pour un témoin. Rien n'indique non plus que du
liquide séminal soit parvenu sur les draps. Il convient de relever, à cet
égard, que les analyses effectuées ont consisté en un examen à la lampe
fluorescente, qui n'a pas révélé de traces de sperme (dossier cantonal, pièce
12/1 p. 7 s.). En revanche, d'autres éléments, des cellules épithéliales et des
traces ADN en particulier, n'ont pas été recherchées, de sorte que le recourant
ne peut rien déduire en sa faveur du fait que de tels indices n'ont pas été
retrouvés. Par ailleurs, il n'est pas contesté que l'intimée a fini son service
à 16 heures et que le recourant l'a vue à son appartement vers 16h45. Il
ressort aussi du compte-rendu, rédigé le jeudi 20 mai 2010 par le Responsable
des Ressources humaines du Département de Médecine, que l'intéressée s'est
rendue en France dans sa famille le lundi et le mardi précédents, ce qui
confirme ses déclarations selon lesquelles elle est partie à Lyon le jour-même
des faits. Rien n'exclut dès lors que, devant prendre un train en fin
d'après-midi pour Lyon (jugement de première instance, p. 10), elle fût trop
pressée pour se changer. Pour le surplus, l'intimée a expliqué avoir jeté le
message du recourant à la poubelle avant de partir à Lyon (jugement p. 19). Son
attitude n'est donc en rien contradictoire. Elle n'a, ensuite, porté plainte
que le mercredi 19 mai 2010 sur les conseils du Service des ressources humaines
du CHUV et après avoir été examinée dans cet établissement le même jour
(jugement de première instance, p. 8; dossier cantonal, pièce 27/2, dernière
page), de sorte que le recourant ne peut rien déduire en sa faveur de son
comportement antérieur en tant qu'il n'apparaît pas motivé par l'intention de
conserver des preuves en vue d'une poursuite pénale.
3.3.3 Le recourant objecte aussi qu'interpellée sur la mention manuscrite de «
violence constatée sur le corps » figurant dans le dossier du CHUV, l'intimée a
indiqué « que le constat est du mercredi suivant, soit des marques faisant
suite au fait d'avoir été serrée fort au niveau de la poitrine et des bras,
respectivement avant-bras ». Alléguant, par ailleurs, qu'elle aurait dû
présenter de telles marques si elle avait réellement pu empêcher un agresseur
de la violer, il en conclut que l'absence de constat de telles traces
susciterait nécessairement un doute quant à la véracité du récit,
respectivement que l'absence de preuve de ces marques constituerait une preuve
à décharge.
Le déroulement des faits retenu par la cour cantonale n'implique pas
nécessairement une violence exercée sur les bras, les avant-bras ou la poitrine
de l'intimée. En effet, le recourant se trouvait derrière cette dernière, son
sexe en érection, et a mis ses bras autour de son ventre avant d'essayer
vainement de la faire tomber sur le lit, de lui avoir baissé son pantalon et
son slip, de la faire basculer en avant et d'essayer sans succès de la pénétrer
avant d'éjaculer. Il est, par ailleurs, constant que le rapport du CHUV ne fait
pas état de marques ou de traces de violence (v. supra consid. 3.2.5).
L'intimée n'a, du reste, pas mentionné de telles séquelles lors du dépôt de sa
plainte, ni lors de son audition par le juge d'instruction. Dans ces
conditions, le seul fait qu'elle ait pu, entendue le 16 février 2012, soit près
de deux ans plus tard, se méprendre sur ce qui figurait dans le dossier du CHUV
n'apparaît pas déterminant.
3.4 Il résulte de ce qui précède que le recourant ne démontre pas en quoi la
cour cantonale aurait arbitrairement établi les faits déterminants en retenant,
en particulier, que l'intimée était crédible dans sa relation des faits.
4.
Le recourant discute ensuite la qualification de l'infraction qui, selon lui,
constituerait tout au plus une tentative de contrainte sexuelle (art. 189 CP).
Le jugement entrepris constate que le 16 mai 2010, le recourant a dit à la
plaignante vouloir entretenir une relation sexuelle avec elle et a tenté de la
pénétrer, en vain. Objectant que son intention d'entretenir une relation
sexuelle complète ne serait pas établie, que si la partie plaignante avait
tenté de repousser un assaillant déterminé à la violer, elle aurait
nécessairement présenté des traces de lutte (ecchymoses, griffures), qu'un
doute subsisterait nécessairement sur ce point et qu'il devrait en bénéficier,
le recourant se borne à opposer à l'état de fait retenu par la cour cantonale,
sa propre vision des événements, dans une démarche appellatoire, partant,
irrecevable.
On peut, tout au plus, se demander si le fait que dans la suite des événements
- soit après avoir éjaculé sur la cuisse de la plaignante et que celle-ci a été
se nettoyer dans la salle de bain puis en est ressortie -, le recourant a tenté
d'introduire ses doigts dans le vagin de la plaignante par-dessous le pantalon
en la maintenant contre la porte d'une main ne constitue pas, en soi un acte de
contrainte sexuelle distinct en concours avec la tentative de viol, voire une
nouvelle tentative de cette infraction. En l'absence de recours de l'intimée ou
du Ministère public, il n'y a cependant pas lieu d'examiner plus avant cette
question, en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus.
5.
Le rejet des griefs qui précèdent rend sans objet la conclusion du recourant
tendant à l'allocation d'une indemnité de 20'000 fr. au moins au sens de l'art.
429 CPP, dans la mesure où elle n'était pas déjà irrecevable au regard de
l'art. 99 LTF, compte tenu du montant prétendu devant la cour cantonale (10'000
fr.; jugement entrepris, p. 7).
6.
Le recourant reproche encore à l'autorité précédente de n'avoir pas subordonné
au sursis la totalité de sa peine pécuniaire, dont il ne critique, en revanche,
pas la quotité globale.
6.1 La cour cantonale a fixé une peine de 300 jours-amende à 200 francs, dont
90 jours fermes. Bien qu'elle ait, de la sorte, prononcé formellement une seule
sanction, il ressort de ses considérants, d'une part, qu'elle s'est référée aux
explications du juge de première instance. Or, celui-ci a clairement indiqué,
en soulignant la nécessité d'une sanction immédiate, vouloir faire usage de la
possibilité offerte par l'art. 42 al. 4 CP. La cour cantonale a, d'autre part,
exposé que « lorsque, comme dans le cas d'espèce, le sursis partiel porte sur
une peine pécuniaire, le juge fait en réalité usage de la possibilité conférée
par l'art. 42 al. 4 CP » (jugement entrepris, consid. 5.2 p. 20). On comprend
ainsi que la cour cantonale a entendu combiner deux peines pécuniaires, l'une
ferme, l'autre avec sursis.
6.2 Contrairement à ce que suggère le bref exposé en droit de la cour
cantonale, les art. 42 al. 4 et 43 al. 1 CP réglementent deux modalités bien
distinctes de fixation de la peine, même lorsque la sanction est exclusivement
pécuniaire. Il convient de rappeler, à cet égard, que le sursis partiel n'entre
en considération qu'en cas de pronostic très incertain, ce qui délimite ces
deux institutions (ATF 134 IV 60 consid. 7.4 p. 78). Nonobstant le principe
général selon lequel le sursis est la règle, un pronostic moins incertain
permet ainsi déjà le prononcé combiné d'une peine pécuniaire avec sursis et
d'une peine pécuniaire ferme au sens de l'art. 42 al. 4 CP. Dans ce contexte,
au plan quantitatif, la sanction ferme doit, toutefois, demeurer secondaire par
rapport à la peine pécuniaire principale soumise au sursis, dont elle n'est que
l'accessoire. Sa fonction consiste, notamment, sous l'angle de la prévention
tant générale que spéciale, à renforcer l'effet coercitif modéré de la peine
pécuniaire avec sursis, par un signal concret (Denkzettelfunktion). Le juge ne
peut donc, par ce biais, contourner le principe de l'octroi du sursis à la
peine pécuniaire. Selon la jurisprudence, sous réserve d'exceptions non
pertinentes en l'espèce, ces exigences ne sont pas respectées, lorsque la peine
pécuniaire ferme excède dans sa quotité 1/5 de la sanction globale,
respectivement 1/4 de la peine conditionnée au sursis (ATF 135 IV 188 consid.
3.4.4 p. 190 s.; 134 IV 1 consid. 7.3 p. 74 ss).
6.3 La cour cantonale a retenu que, pour des motifs de prévention spéciale
tenant à l'état d'esprit manifesté par un auteur qui n'a montré aucune prise de
conscience, une sanction immédiate se justifiait et que le premier juge
n'avait, sur ce point, pas outrepassé son large pouvoir d'appréciation. Ce
faisant, elle a jugé que cette absence de prise de conscience fondait une
incertitude du pronostic. Cette appréciation n'est pas critiquable, même si le
recourant n'a pas d'antécédents et jouit, comme il le soutient, d'une bonne
réputation. On ne saurait non plus, comme le voudrait l'intéressé, en conclure
qu'il aurait, de la sorte, été puni davantage pour le seul fait d'avoir nié sa
culpabilité. En effet, la cour cantonale a souligné l'invraisemblance des
explications du recourant quant aux faits de la cause. Il ressort, par
ailleurs, du résultat de la confrontation des versions divergentes des deux
parties qu'en définitive le recourant a, par le choix de son système de
défense, tenté de reporter sur l'intimée la responsabilité de son comportement
d'homme éméché rentrant au petit matin après une nuit festive et prétendant
avoir des rapports sexuels (jugement entrepris, consid. 4.2.1 p. 17). Cette
attitude, qui ne s'épuise pas dans le seul déni ou un simple refus de
collaborer, permet déjà de conclure à une absence de prise de conscience
fondant un pronostic incertain.
Pour le surplus, saisie d'un recours du condamné, la cour de céans, liée par
l'interdiction de la reformatio in pejus, ne saurait, comme le voudrait le
Ministère public intimé, rejeter le recours en confirmant l'octroi d'un sursis
partiel, qui supposerait l'existence d'un pronostic très incertain (v. supra
consid. 6.2) que n'a pas posé la cour cantonale. Au demeurant on peut relever
que les autres circonstances personnelles du recourant, notamment l'absence
d'antécédents, sa bonne réputation et son insertion professionnelle
permettraient, en l'espèce, d'écarter un tel pronostic.
6.4 Il reste que la peine prononcée en l'espèce, quant à la quotité de la
sanction ferme (90 jours-amende) par rapport à la sanction globale (300 jours
amende), respectivement à la peine avec sursis (210 jours-amende), excède très
largement la limite permettant, selon la jurisprudence, de reconnaître encore
dans la première l'accessoire de la dernière. La quotité et les modalités de la
sanction relevant de l'appréciation de l'autorité de jugement, il convient dès
lors d'annuler le jugement entrepris sur ce point précis et de renvoyer la
cause à la cour cantonale afin qu'elle se prononce à nouveau.
7.
Le recourant obtient partiellement gain de cause. Il supporte une partie des
frais de la cause (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF) et peut prétendre des dépens
réduits (art. 68 al. 1 LTF). L'intimée n'ayant pas été invitée à se déterminer
sur la question de la peine, ces dépens seront supportés par le canton de Vaud.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis partiellement. Le jugement entrepris est annulé en tant
qu'il arrête à 90 jours-amende la sanction prononcée sans sursis. Le recours
est rejeté pour le surplus dans la mesure où il est recevable.
2.
Une part des frais judiciaires, arrêtée à 2000 fr., est mise à la charge du
recourant, le solde demeurant à la charge de l'Etat.
3.
Le canton de Vaud versera au recourant la somme de 1500 fr. à titre de dépens
pour la procédure fédérale.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du
Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 15 février 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
Le Greffier: Vallat