Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.528/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_528/2012, 6B_572/2012
Arrêt du 28 février 2013
Cour de droit pénal
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Mathys, Président,
Jacquemoud-Rossari et Denys.
Greffière: Mme Kistler Vianin.
Participants à la procédure
6B_528/2012
Ministère public central du canton de Vaud, avenue de Longemalle 1, 1020 Renens
VD,
recourant,
contre
X.________, représenté par Me Aba Neeman, avocat,
intimé,
et
6B_572/2012
X.________, représenté par Me Aba Neeman, avocat,
recourant,
contre
Ministère public central du canton de Vaud, avenue de Longemalle 1, 1020 Renens
VD,
intimé.
Objet
6B_528/2012
Créance compensatrice (abus de confiance),
6B_572/2012
Abus de confiance; présomption d'innocence, arbitraire,
recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du
canton de Vaud du 4 juillet 2012.
Faits:
A.
Par jugement du 23 février 2012, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement
de l'Est vaudois a libéré X.________ de l'accusation d'abus de confiance.
B.
Le Ministère public du canton de Vaud a formé appel contre ce jugement. Il a
conclu à la condamnation de X.________ pour abus de confiance et au prononcé
d'une créance compensatrice à son encontre d'un montant de 87'260 francs. Par
jugement du 4 juillet 2012, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois
a partiellement admis l'appel du Ministère public et modifié le jugement de
première instance en ce sens qu'elle a condamné X.________ pour abus de
confiance à une peine privative de liberté de quinze mois avec sursis pendant
deux ans. Elle a en revanche renoncé à prononcer une créance compensatrice.
En résumé, elle a fondé son jugement sur les faits suivants:
B.a Le contexte
A.________ a fait la connaissance de X.________ en 2003, lorsqu'il a confié la
gestion de ses avoirs à la société B.________ SA, dont X.________ était
actionnaire et administrateur-secrétaire. Dès janvier 2005, il a également
mandaté la société X.________ gestion & conseils pour gérer une partie de son
patrimoine.
B.b Le contrat de fiducie
Durant l'été 2004, A.________ a souhaité diversifier ses investissements.
X.________ lui a alors proposé de racheter des actions au porteur de C.________
SA à un actionnaire sortant qui voulait rester anonyme et qui, ayant rapidement
besoin de liquidités, aurait accepté, sur intervention de X.________, de les
vendre pour EUR 400'000 au lieu de EUR 600'000 demandés initialement.
X.________ a fait croire à A.________ qu'il agissait en qualité de tiers
négociateur, alors qu'il était en réalité titulaire desdites actions qu'il lui
revendait et qu'il n'y avait jamais eu de négociation. Selon les explications
de X.________, le groupe C.________ SA aurait été en négociation avec deux
sociétés en vue de céder ses actions à un important partenaire industriel, afin
d'assurer son développement stratégique. Ainsi C.________ SA aurait envisagé de
consolider l'actionnariat durant les négociations puis de revendre lesdites
actions réalisant de cette manière d'importants bénéfices.
Au moment des faits, X.________ était membre du conseil d'administration de
C.________ SA depuis de nombreuses années et également un de ses actionnaires
par l'intermédiaire de sa société off shore D.________ Ltd dont il était à
l'époque l'unique actionnaire et ayant droit économique et qui détenait 43'279
actions de C.________ SA, représentant 14,4263 % du capital-actions. Le seul
but de D.________ Ltd était de détenir des actions de C.________ SA.
Pour A.________, cette opération était prévue comme un investissement à court
terme, celui-ci devant remplacer l'actionnaire sortant le temps que la totalité
du capital-actions de C.________ SA soit vendue au tiers acquéreur, ce qui
aurait, selon X.________, généré une forte plus-value du prix des actions
acquises et donc un bénéfice substantiel pour A.________.
Par convention fiduciaire conclue le 17 novembre 2004 entre A.________ et
X.________ au nom de D.________ Ltd, A.________ mandatait D.________ Ltd afin
d'acquérir, en son nom et à ses propres risques, 5 % du capital-actions de
C.________ SA, à savoir 15'000 actions au porteur de 10 fr. chacune. De son
côté, A.________ acceptait le prix de EUR 400'000. Le versement de ladite somme
a eu lieu le 19 novembre 2004 par virement bancaire sur le compte de D.________
Ltd auprès de la banque E.________. X.________ a utilisé les EUR 400'000 pour
son propre compte.
Le résultat des transactions devait intervenir, selon X.________, entre le 31
décembre 2004 et le 31 mars 2005. Afin de garantir ses intérêts, A.________ a
demandé et obtenu qu'une clause de remboursement de son capital soit prévue.
Ainsi l'art. 8 de la convention fiduciaire prévoyait que " à la date du 31 mars
2005, et dans l'hypothèse où la reprise des actions par une société de
capital-risque ne devait pas être concrétisée, A.________ aura la possibilité
de céder, en faveur de D.________ Ltd, les 15'000 actions au porteur du nominal
de 10'000 fr. qu'il détient pour le montant de son investissement initial de
400'000 euros sans intérêt ".
B.c L'exercice avorté de la clause de remboursement
Dans un courrier du 23 mars 2005, à savoir peu avant l'échéance du terme prévu,
considérant que les chances de réalisation de l'opération de rachat étaient
mauvaises, A.________ a fait savoir à X.________ qu'il voulait se prévaloir de
la clause de remboursement du capital et exercer son droit de céder à la
société D.________ Ltd ses 15'000 actions de C.________ SA, en application de
l'art. 8 de la convention fiduciaire. Sa demande n'a pas eu de suite de la part
de X.________. Lors des échanges de correspondance et d'e-mails ultérieurs de
mai à novembre 2005, X.________ a régulièrement assuré A.________ de la reprise
de ses actions et affirmé avoir donné l'ordre pour le virement immédiat de EUR
400'000. Ces promesses restant sans suite, A.________ a exigé de nouvelles
garanties quant à son remboursement.
A cet effet, deux conventions selon lesquelles A.________ s'engageait à céder
ses actions à D.________ Ltd dès remboursement par cette dernière de la somme
de EUR 400'000 ont été conclues par les parties. Ainsi, l'art. 4 de la première
convention, signée le 11 novembre 2005, disposait que « L'entrée en jouissance
des actions vendues, objet de la présente convention, est fixée - sous réserve
de paiement par l'acquéreur - au 11 novembre 2005, ou au jour de la date de
réception par le vendeur du paiement défini à l'article 03 ci-dessus. Dès cette
date, tous les droits et obligations inhérents aux actions de C.________ SA et
en particulier le droit au dividende intégral relatif à l'exercice 2005
présentement en cours sont définitivement acquis au seul acquéreur. ». L'art. 5
de la deuxième convention, signée le 13 décembre 2005, disposait que «L'entrée
en jouissance des actions vendues, objet de la présente convention, est fixée
sous réserve de paiement par l'acquéreur au 1er mai 2006, ou à réception par le
vendeur du paiement défini à l'article 03 ci-dessus. Dès cette date, tous les
droits et obligations inhérents aux actions de C.________ SA et en particulier
le droit au dividende intégral relatif à l'exercice 2005 présentement en cours
sont définitivement acquis au seul acquéreur». Dans cette deuxième convention,
X.________ a accepté de figurer comme codébiteur solidaire de D.________ Ltd.
Malgré les promesses de X.________, le versement des EUR 400'000 par D.________
Ltd à A.________ n'a pas eu lieu, de sorte que ce dernier n'a pas procédé à la
cession de ses actions à D.________ Ltd.
B.d Le transfert sans droit à X.________ des 15'000 actions de C.________ SA
détenues à titre fiduciaire par D.________ Ltd
Début 2008, à la suite d'une décision de C.________ SA qui prévoyait la
suppression des intermédiaires titulaires d'actions, X.________ a regroupé pour
son propre compte les actions que D.________ Ltd détenait pour devenir ainsi
propriétaire en direct de la totalité des actions, dont les 15'000 actions que
D.________ Ltd détenait pour le compte de A.________, sans toutefois payer ces
actions à D.________ Ltd, ni même à A.________.
B.e La procédure
A.________ n'ayant pas obtenu la somme de EUR 400'000 a, dans un premier temps,
introduit une procédure civile par une réquisition de poursuite en 2007. Le 23
janvier 2009, il a déposé plainte pénale contre X.________ pour escroquerie,
abus de confiance et gestion déloyale et s'est constitué partie civile pour
tenter de recouvrer ses fonds.
A.________ a retiré sa plainte le 15 février 2011, ainsi que sa constitution de
partie civile, à la suite de l'accord intervenu entre les parties et prévoyant
le remboursement par X.________ des EUR 400'000.
Dans son acte d'accusation, le Ministère public a renvoyé X.________ uniquement
pour abus de confiance, abandonnant l'infraction d'escroquerie, pour avoir,
début 2008, pris à son propre compte les actions au porteur de C.________ SA
que détenait alors la société D.________ Ltd, dont les 15'000 actions au
porteur que dite société détenait fiduciairement pour A.________. X.________
soutient qu'il était ou se croyait en droit de disposer librement des 15'000
actions compte tenu des deux conventions de cession d'actions des 11 novembre
et 13 décembre 2005.
C.
Contre le jugement du 4 juillet 2012, X.________ dépose un recours en matière
pénale devant le Tribunal fédéral. Se plaignant notamment d'arbitraire dans
l'établissement des faits et dénonçant une mauvaise application de l'art. 138
CP, il conclut, principalement, à sa libération de l'infraction d'abus de
confiance et, à titre subsidiaire, à l'annulation du jugement attaqué et au
renvoi de la cause au Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est
vaudois pour pouvoir bénéficier de la double instance.
Le ministère public dépose également un recours en matière pénale. Se fondant
sur l'art. 71 CP, il conclut, principalement, au prononcé d'une créance
compensatrice à hauteur de 87'260 fr. à l'encontre de X.________ et, à titre
subsidiaire, à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause à
l'instance cantonale pour nouveau jugement.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
Considérant en droit:
1.
X.________ conteste sa condamnation pour abus de confiance. Le ministère public
demande le prononcé d'une créance compensatrice. Les deux recours, qui sont
dirigés contre la même décision cantonale, ont, dans cette mesure, trait aux
mêmes questions de fait et de droit. Il se justifie donc de joindre les causes
et de les traiter dans un seul arrêt (art. 24 al. 2 PCF et 71 LTF).
I. Recours de X.________
2.
Le recourant soutient que les faits ont été établis de façon manifestement
inexacte sur plusieurs points.
2.1 Le Tribunal fédéral est un juge du droit. Il ne peut revoir les faits
établis par l'autorité précédente que si ceux-ci l'ont été de manière
manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire (ATF 137 II 353 consid. 5.1 p.
356). On peut renvoyer, sur la notion d'arbitraire, aux principes maintes fois
exposés par le Tribunal fédéral (voir par ex: ATF 138 III 378 consid. 6.1 p.
379; 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; 136 III 552 consid. 4.2 p. 560 ; 135 V 2 consid.
1.3 p. 4/5; 134 I 140 consid. 5.4 p. 148; 133 I 149 consid. 3.1 p. 153 et les
arrêts cités). En bref, pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la
décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle
soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais
aussi dans son résultat.
Dans la mesure où, comme en l'espèce, l'appréciation des preuves est critiquée
en référence avec le principe in dubio pro reo, celui-ci n'a pas de portée plus
large que l'interdiction de l'arbitraire (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 41).
2.2 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir mal interprété la
convention de cession d'actions du 13 décembre 2005 sur la question du moment
du transfert des actions et de ne pas avoir pris en considération la
correspondance de A.________ du 23 mars 2005.
2.2.1 Le transfert des actions au porteur, qui - comme en l'espèce ne sont pas
incorporées dans un papier valeur (cf. jugement attaqué p. 15) - obéit aux
règles de la cession de créances: il suppose un titre d'acquisition (par
exemple un contrat de vente) et une déclaration de cession en la forme écrite
conformément à l'art. 165 al. 1 CO (RITA TRIGO TRINDADE, in Commentaire romand,
Code des obligations II, 2008, n° 27 ad art. 683 CO). L'effet de la cession se
produit en principe au moment où la cession est parfaite, à savoir généralement
au moment où l'acceptation par le cessionnaire de l'offre de cession formée par
le cédant parvient dans la sphère d'influence de celui-ci (THOMAS PROBST, in
Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd. 2012, n° 62 ad art. 164 CO).
Comme n'importe quel contrat, la cession peut être soumise à des conditions
suspensives ou résolutoires (ATF 84 II 355 consid. 1 p. 363).
2.2.2 Pour déterminer l'objet et le contenu d'un contrat, le juge doit tout
d'abord s'efforcer de rechercher la commune et réelle intention des parties
(cf. art. 18 CO; interprétation dite subjective). Lorsque l'autorité précédente
parvient à se convaincre d'une telle volonté, il s'agit d'une constatation de
fait qui lie en principe le Tribunal fédéral, conformément à l'art. 105 LTF (
ATF 135 III 410 consid. 3.2 p. 413, 675 consid. 3.3 p. 681; cf. ATF 131 III 606
consid. 4.1 p. 611; 129 III 118 consid. 2.5 p. 122).
Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés
intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations faites et les
comportements selon la théorie de la confiance (interprétation dite objective).
Il doit alors rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être
comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances; le principe
de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa
déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté
intime. L'application du principe de la confiance est une question de droit que
le Tribunal fédéral peut examiner librement (art. 106 al. 1 LTF) (ATF 136 III
186 consid. 3.2.1 p. 188; 135 III 410 consid. 3.2 p. 413). Pour la trancher, le
Tribunal fédéral doit cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de
volonté concernée et sur les circonstances dans lesquelles elle est intervenue,
points qui relèvent du fait (ATF 135 III 295 consid. 5.2; 132 III 24 consid. 4;
131 III 606 consid. 4.1; 130 III 417 consid. 3.2).
2.2.3 La cour cantonale a retenu que la volonté réelle et commune des parties
était de céder la titularité des actions au moment du paiement du prix. Elle a
déduit cette volonté de l'ensemble des circonstances et des clauses du contrat.
En particulier, le prix de vente correspondant à EUR 400'000, augmenté des
intérêts au 1er octobre 2005, permettait d'acquérir la conviction que les
droits et obligations inhérents aux actions étaient transférés dès la date de
ce paiement et que la cession devait intervenir au plus tard jusqu'au 1er mai
2006 (jugement attaqué, p. 16).
Pour le recourant, il convient de distinguer les droits sociaux liés aux
actions au porteur (qui sont toujours restés à D.________ Ltd) et les droits
patrimoniaux. L'art. 5 de la convention aurait pour seul effet de réserver les
droits patrimoniaux de A.________ jusqu'au paiement de la somme de EUR 400'000.
La titularité des actions au porteur a, en revanche, été cédée, le 13 décembre
2005 par A.________ à D.________ Ltd, lors de la conclusion de la convention de
cession d'actions. Il invoque à l'appui de son argumentation un courrier du 23
mars 2005, de la teneur suivante: " Par la présente, je vous informe que je
cède en faveur de D.________ Ltd les 15'000 actions au porteur de la société
C.________ SA que je détiens à ce jour. Je fais référence à l'art. 8 paragraphe
6 de notre convention fiduciaire du 17 novembre 2004 ". Selon le recourant, ce
courrier ne fait pas dépendre l'exécution de la cession du paiement du montant
de EUR 400'000.
La cour cantonale a établi, en fait, la volonté réelle et commune des parties à
la suite d'une interprétation subjective. Il s'agit d'une constatation de fait
qui lie le Tribunal fédéral, à moins d'être entachée d'arbitraire. Son
interprétation se fonde sur l'ensemble des circonstances et sur les
déclarations de A.________. A.________ a fait savoir qu'il voulait actionner la
clause de remboursement, en conformité avec l'art. 8 de la convention
fiduciaire, déjà le 23 mars 2005. Compte tenu de la période lors de laquelle le
recourant a fait croire à plusieurs reprises à A.________ qu'il était sur le
point d'être remboursé, voire qu'il avait même été remboursé, on peut
comprendre que A.________ n'acceptait de restituer les actions qu'à la
condition de recevoir le paiement des EUR 400'000. Dans son témoignage devant
le tribunal de première instance, A.________ a d'ailleurs bien expliqué que la
titularité des actions changeait au moment du paiement (cf. jugement de
première instance p. 6). Il en avait même discuté avec X.________ et c'est ce
qui avait été convenu entre eux (cf. jugement de première instance, p. 7). Du
reste, on ne voit pas l'intérêt de A.________ de se réserver uniquement le
droit au dividende, dans la mesure où l'art. 6 de la convention fiduciaire
précisait qu'il n'était pas envisagé de procéder à des distributions de
dividende au terme des exercices 2004 et 2005. L'art. 5 de cette convention ne
fait que constater la volonté des parties de ne transférer la titularité des
actions au moment du paiement du prix en prévoyant que " tous les droits et
obligations inhérents aux actions de C.________ SA (et en particulier le droit
au dividende intégral relatif à l'exercice 2005) " passent à l'acquéreur au
moment du paiement du prix. Quant au courrier du 23 mars 2005, il n'a pas pu
entraîner la cession des actions, dans la mesure où le recourant (cessionnaire)
n'a pas accepté l'offre de cession, mais qu'il a tenté de convaincre A.________
de rester dans l'opération. Sur la base de l'ensemble de ces éléments, la cour
cantonale pouvait sans arbitraire retenir que la volonté réelle et commune des
parties était de transférer la titularité des actions seulement au moment du
paiement du prix. Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.
2.3 Le recourant se plaint également de la mauvaise interprétation de la
convention du 13 décembre 2005 sur la question de la reprise de dette relative
au paiement des actions. Il explique que, par la convention du 13 décembre
2005, il s'est porté codébiteur du versement des EUR 400'000 convenus, en y
étant partie. Selon lui, au travers de cette reprise de dette, les parties ont
voulu tacitement l'autoriser à reprendre les actions de la société C.________
SA à son nom, et ainsi modifier l'affectation des valeurs patrimoniales
convenue dans le cadre de la convention fiduciaire du 17 novembre 2004 de même
que la convention de cession des actions du 15 novembre 2005.
Par cette argumentation, au demeurant peu convaincante, le recourant substitue
son appréciation des faits à celle de la cour cantonale (cf. consid. 2.2
ci-dessus), sans démontrer en quoi celle-ci serait tombée dans l'arbitraire.
Purement appellatoire (cf. art. 106 al. 2 LTF), cette argumentation est
irrecevable.
2.4 Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir versé dans l'arbitraire
en retenant qu'il avait agi avec conscience et volonté. Il fait valoir que,
comme il avait repris la dette de la société D.________ Ltd relative au
paiement de EUR 400'000 dus à A.________, il pouvait raisonnablement penser
qu'il était libre de disposer des actions comme bon lui en semblait.
La cour cantonale a retenu que le recourant avait conscience de son
enrichissement illégitime. Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé ou
accepté relève de l'établissement des faits (ATF 135 IV 152 consid. 2.3.2 p.
156), que le Tribunal fédéral ne peut réexaminer que lorsqu'il est entaché
d'inexactitude manifeste (art. 97 al. 1 LTF), à savoir d'arbitraire (ATF 134 IV
36 consid. 1.4.1 p. 39). La cour cantonale a déduit la conscience et volonté du
fait que le recourant avait sans cesse promis le remboursement des EUR 400'000
à A.________, cela jusqu'à l'ouverture de la procédure civile, dans laquelle il
a obstinément opposé une fin de non-recevoir. En outre, l'art. 5 de la
convention de la cession d'actions précisait que l'entrée en jouissance ne se
ferait qu'au moment du paiement du prix. Sur la base de ces éléments, la cour
cantonale pouvait sans verser dans l'arbitraire retenir que le recourant savait
que la société D.________ Ltd détenait les actions à titre fiduciaire et
qu'elle ne pouvait pas en disposer tant qu'elle n'en avait pas payé le prix
conformément à la convention de cession d'actions. Le grief soulevé par le
recourant est infondé.
3.
Le recourant dénonce la violation de l'art. 409 CPP en relation avec le
principe de l'accusation. Il fait valoir qu'il n'a pas pu prendre position sur
l'argumentation retenue à l'appui du jugement (d'appel) du 4 juillet 2012.
3.1
3.1.1 Selon l'art. 409 CPP, si la procédure de première instance présente des
vices importants auxquels il est impossible de remédier en procédure d'appel,
la juricition d'appel annule le jugement attaqué et renvoie la cause au
tribunal de première instance pour qu'il soit procédé à de nouveaux débats et
pour qu'un nouveau jugement soit rendu.
En règle générale, il appartient à la juridiction d'appel de corriger les
erreurs commises par le tribunal de première instance dans l'établissement des
faits et l'application du droit (art. 408 CPP). L'annulation et le renvoi doit
rester l'exception (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung,
Praxiskommentar, 2009, n° 1 ad art. 409 CPP; MARKUS HUG, in Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessornung, 2010, n° 1 ad art. 409 CPP). L'art. 409 CPP
s'applique lorsque les erreurs affectant la procédure ou le jugement de
première instance sont si graves que le renvoi au juge de première instance est
la seule solution pour respecter les droits des parties, et notamment pour
garantir la double instance. Lorsque l'administration des preuves est
incomplète, il appartient à la juridiction d'appel de procéder à de nouvelles
preuves ou de compléter les preuves administrées de manière insuffisante (art.
389 CPP). Il n'existe pas de droit à ce que le tribunal de première instance
discute tous les aspects juridiques et factuels, qui apparaissent devant la
juridiction d'appel et qui seront traités dans son jugement (NIKLAUS SCHMID,
op. cit., n° 6 ad art. 409 CPP). Ce n'est que si l'administration des preuves
en première instance a été inexistante ou quasi inexistante et que le condamné
n'a pas pu bénéficier de débats réguliers de première instance que la
juridiction d'appel devra casser le jugement de première instance et renvoyer
la cause à l'autorité précédente.
3.1.2 L'art. 9 CPP consacre la maxime d'accusation. Selon cette disposition,
une infraction ne peut faire l'objet d'un jugement que si le ministère public a
déposé auprès du tribunal compétent un acte d'accusation dirigé contre une
personne déterminée sur la base de faits précisément décrits. En effet, le
prévenu doit connaître exactement les faits qui lui sont imputés et les peines
et mesures auxquelles il est exposé, afin qu'il puisse s'expliquer et préparer
efficacement sa défense (ATF 126 I 19 consid. 2a p. 21; 120 IV 348 consid. 2b
p. 353). Le tribunal est lié par l'état de fait décrit dans l'acte
d'accusation, mais peut s'écarter de l'appréciation juridique qu'en fait le
ministère public (art. 350 al. 1 CPP), à condition d'en informer les parties
présentes et de les inviter à se prononcer (art. 344 CPP).
3.2 En l'espèce, la cour cantonale ne s'est pas écartée de l'état de fait
retenu par le tribunal de première instance. En effet, celui-ci avait considéré
qu'il n'était pas possible de déterminer si les actions de la société
C.________ SA avaient été ou non émises et avait examiné les deux hypothèses,
alors que la cour cantonale a retenu la seconde. En outre, s'agissant de
l'interprétation de l'art. 5 de la convention de cession d'actions, le tribunal
de première instance avait envisagé deux hypothèses (cession au moment de la
conclusion de la convention de cession d'actions ou cession au moment du
paiement du prix) pour retenir celle qui était la plus favorable au recourant
(cession au moment de la conclusion de la convention de cession), alors que la
cour cantonale a considéré que la cession d'actions ne produisait ses effets
qu'au moment du paiement du prix. C'est donc avant tout sur la question des
motifs que la cour cantonale s'est écartée du jugement de première instance.
Partant, on ne saurait soutenir que le recourant a été privé du bénéfice de la
double instance et que la cour cantonale a violé l'art. 409 CPP en réformant le
jugement de première instance. Pour le surplus, la cour cantonale ne s'est pas
écartée de l'acte d'accusation, de sorte qu'une violation du principe
d'accusation n'entre pas en considération.
4.
Le recourant conteste s'être rendu coupable d'abus de confiance (art. 138 CP).
Selon l'art. 138 ch. 1 CP, se rend coupable d'abus de confiance celui qui, pour
se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera
approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée
(al. 1), de même que celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au
profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées (al.
2).
4.1 Le code pénal distingue deux formes d'abus de confiance selon qu'il porte
sur une chose mobilière (art. 138 ch. 1 al. 1 CP) ou sur une valeur
patrimoniale (art. 138 ch. 1 al. 2 CP).
Il résulte des faits constatés que les actions au porteur à l'origine de la
présente affaire n'ont jamais été émises (jugement attaqué p. 15 s.). A défaut
de titre sur lequel peut porter un droit réel, l'actionnaire est titulaire de
droits (et, possiblement, débiteur d'obligations) liés au sociétariat (RITA
TRIGO TRINDADE, op. cit., n. 11 ad art. 683 CO). Dès lors, seul l'abus de
confiance au sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP entre en considération.
4.2 La valeur patrimoniale est confiée au sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP
lorsque le lésé l'a remise à l'auteur, moyennant l'engagement d'en faire un
usage déterminé. L'auteur acquiert la possibilité de disposer juridiquement
d'une valeur patrimoniale qui appartient économi-quement à autrui et dont il ne
peut faire, en vertu d'un accord (exprès ou tacite) ou d'un autre rapport
juridique, qu'un usage déterminé (la garder, l'administrer ou l'aliéner); il a
la disposition de la valeur patrimoniale, mais la destination de cette valeur
est fixée (ATF 133 IV 21 consid. 6.2 p. 27 s.).
En l'espèce, D.________ Ltd détenait les actions au porteur de C.________ SA à
titre fiduciaire, en son propre nom, mais pour le compte de A.________.
Juridiquement, elle était titulaire des actions, mais ne pouvait en disposer
que conformément à la convention de fiducie du 17 novembre 2004. Selon l'art. 8
de cette convention, C.________ SA était en étroite négociation avec deux
sociétés de capital risque, afin d'assurer son développement stratégique; si
les actions de C.________ SA devaient être cédées à l'une de ces sociétés de
capital, A.________ (fiduciant) donnait son accord à D.________ Ltd
(fiduciaire) pour entériner et signer toute cession d'actions en faveur de
l'une ou l'autre de ces sociétés, pour autant que le prix de vente soit égal ou
supérieur à l'investissement réalisé par le fiduciant (à savoir EUR 400'000;
art. 8 de la convention de fiducie). En dehors de ce cas, D.________ Ltd
n'était pas autorisée à disposer des actions de C.________ SA.
Les conventions de cession d'actions des 11 novembre 2005 et 13 décembre 2005,
par lesquelles A.________ s'est engagé à céder les actions litigieuses à
D.________ Ltd, ne modifient pas cette situation. En effet, interprétant la
volonté réelle et commune des parties, la cour cantonale a retenu que la
cession ne déployait ses effets qu'à la date du paiement du prix (art. 5 de la
convention du 13 décembre 2005). Cette constatation de fait lie la cour de
céans dans la mesure où le recourant n'en a pas démontré l'arbitraire (cf.
consid. 2.2). Comme en 2008 D.________ Ltd n'avait pas payé le prix des actions
à A.________, elle continuait donc de les détenir à titre fiduciaire, pour le
compte de ce dernier, et ne pouvait en disposer librement.
Il faut donc admettre qu'en 2008, D.________ Ltd détenait les actions
litigieuses à titre fiduciaire, pour le compte de A.________ et que partant
celles-ci constituaient des valeurs patrimoniales confiées au sens de l'art.
138 ch. 1 al. 2 CP.
4.3 Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale
contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (
ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1 p. 259).
En l'espèce, à la suite de la décision de C.________ SA de supprimer les
entités intermédiaires, le recourant a, en tant qu'administrateur de D.________
Ltd, regroupé pour son propre compte les actions que D.________ Ltd détenait
pour devenir ainsi propriétaire en direct de la totalité des actions, dont les
15'000 actions que D.________ Ltd détenait pour le compte de A.________ sans
toutefois payer concrètement ces actions à D.________ Ltd, ni même à
A.________. En transmettant à lui-même ces actions, le recourant a disposé sans
droit des valeurs que D.________ Ltd détenait pour A.________. Lorsque - comme
en l'espèce - les valeurs sont confiées à une personne morale et que le devoir
de conserver incombe à cette dernière, l'art. 29 CP permet de punir l'organe
qui a utilisé sans droit les valeurs. En l'espèce, les valeurs ont été confiées
à D.________ Ltd, et le recourant a agi comme administrateur.
Se fondant sur la jurisprudence développée en matière d'abus de confiance en
cas de contrat de prêt (cf. ATF 129 IV 257), le recourant fait valoir qu'en
reprenant les actions à son nom, il n'aurait pas augmenté le risque de perte
encouru par A.________ dans la mesure où lui-même est resté en possession des
valeurs patrimoniales. Cette argumentation ne convainc pas. En reprenant les
actions litigieuses à son nom, le recourant en est devenu le nouveau titulaire
vis-à-vis de la société C.________ SA, avec tous les droits qui leur sont liés
(notamment celui de recevoir un dividende et de les céder à un tiers), et s'est
ainsi bien " approprié " les actions litigieuses contrairement aux instructions
reçues.
4.4 L'abus de confiance est une infraction intentionnelle. L'intention doit
porter sur l'appartenance à autrui d'un point de vue économique des valeurs
patrimoniales confiées et le caractère illicite de l'usage. En outre, l'auteur
doit avoir agir dans un dessein d'enrichissement illégitime. Le dessein
d'enrichissement ne se conçoit pas nécessairement comme un mobile spécifique de
l'auteur et peut être réalisé par dol éventuel (ATF 118 IV 32 consid. 2a p.
34). L'enrichissement consiste en une augmentation de l'actif, une diminution
du passif, une non-augmentation du passif ou une non-diminution de l'actif
(DUPUIS ET AL., Petit commentaire du CP, n° 25 des remarques préliminaires aux
art. 137 ss CP). Il peut être seulement provisoire ou temporaire (ATF 118 IV 27
consid. 3a p. 29). L'élément subjectif de l'infraction n'est pas donné en cas
de capacité de restituer (Ersatzbereitschaft), par quoi l'on désigne l'état
dans lequel se trouve l'auteur qui peut justifier d'avoir eu à tout moment la
volonté et la possibilité de restituer ou de transférer l'équivalent du bien
confié (ATF 118 IV 32 consid. 2a p. 34).
En l'espèce, l'élément subjectif est réalisé. Comme vu au consid. 2.4, le
recourant était conscient que D.________ Ltd détenait les actions à titre
fiduciaire, pour le compte de A.________ et qu'il ne pouvait, en tant
qu'administrateur, en disposer dans son intérêt propre. En reprenant à son
actif les actions litigieuses, il a augmenté son actif, dans la mesure où il
n'a pas payé la contre-valeur. Le refus de verser le prix des actions, malgré
les demandes répétées de A.________ montre que le recourant n'avait pas la
volonté et/ou la possibilité de restituer.
4.5 En conclusion, les éléments constitutifs de l'abus de confiance sont
réalisés. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en condamnant
le recourant en application de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP.
5.
Le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Le recourant qui
succombe devra supporter les frais (art. 66 al. 1 LTF).
II. Recours du Ministère public
6.
Se fondant sur l'art. 71 CP, le recourant demande le prononcé d'une créance
compensatrice équivalent au bénéfice de 87'260 fr. réalisé par X.________ sur
le change francs suisses - euros.
6.1 Le recourant explique que, le 24 novembre 2004, lors de l'achat des actions
par A.________, la contrevaleur de EUR 400'000 en francs suisses étaient de
606'808. Le remboursement des EUR a eu lieu en deux temps, une première
tranche, le 29 novembre 2010, de EUR 150'000 (correspondant à 199'250 fr.) et
une seconde tranche, le 31 janvier 2011, de 250'000 EUR (correspondant à
320'370 fr.). La différence entre les francs suisses touchés en 2004 et le
remboursement fait en 2010 et 2011 est de 87'260 fr. (606'880 fr. auxquels on
soustrait 199'250 fr. et 320'370 fr.) en faveur de X.________.
La cour cantonale a considéré qu'il n'y avait pas lieu de prononcer une créance
compensatrice, dans la mesure où les parties avaient passé une convention qui
réglait de manière exhaustive les modalités du dédommagement de A.________ par
X.________. Elle motive sa décision par le fait que la pratique voudrait que le
juge pénal ne revienne pas sur une transaction civile qui a abouti, sous peine
de voir l'Etat devenir créancier dans tous les rapports civils.
6.2
6.2.1 L'art. 70 al. 1 CP autorise le juge à confisquer des valeurs
patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction, si elles ne doivent pas
être restituées au lésé en rétablissement de ses droits. Inspirée de l'adage
selon lequel "le crime ne paie pas", cette mesure a pour but d'éviter qu'une
personne puisse tirer avantage d'une infraction (ATF 132 II 178 consid. 4.1 p.
178; 129 IV 322 consid. 2.2.4 p. 327; 117 IV 107 consid. 2a p. 110). Lorsque
les valeurs à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonne, selon
l'art. 71 CP, leur remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un
montant équivalent dont le but est d'éviter que celui qui a disposé des objets
ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservés
(ATF 124 I 6 consid. 4b/bb p. 8 s.; 123 IV 70 consid. 3 p. 74).
6.2.2 La confiscation ne porte pas seulement sur les valeurs patrimoniales
acquises directement grâce à l'infraction, mais s'étend aussi aux bénéfices
réalisés entre le moment où les valeurs ont été acquises et celui où la mesure
de confiscation a été ordonnée, à savoir, en particulier, aux intérêts sur les
capitaux, aux dividendes des actions, aux loyers tirés de la location d'un
immeuble (y compris à l'économie obtenue sur son propre loyer) et aux bénéfices
réalisés en cas de gestion de fortune par une banque (par ex. bénéfice de cours
ou de change). Cependant, ces montants ne sont la plupart du temps pas
confiscables en tant que tels, mais doivent faire l'objet d'une créance
compensatrice (NIKLAUS SCHMID, Kommentar, Einziehung, Organisiertes Verbrechen,
Geldwäscherei, vol. I, 2e éd. 2007, n° 59 ad § 2 / StGB 70-72, p. 135).
6.2.3 Les prétentions du lésé prévalent sur l'intérêt étatique de confisquer.
Une mesure de confiscation, respectivement une créance compensatrice ne sera
ordonnée que si l'auteur n'a pas dédommagé le lésé ou que ce dernier ne se sera
pas vu restituer directement les valeurs patrimoniales en rétablissement de ses
droits. En effet, l'esprit et le but des art. 70 et 71 CP est d'empêcher que
l'auteur profite du produit de ses infractions en leur enlevant toute
rentabilité. Lorsque l'auteur a réparé le dommage causé, il ne profite plus du
produit de son infraction, et la confiscation, respectivement la créance
compensatrice perd sa raison d'être. La jurisprudence a précisé qu'il y a lieu
de renoncer à la confiscation uniquement lorsque le condamné s'est acquitté de
sa dette envers le lésé et qu'il ne retire plus d'avantage de son infraction;
la simple admission des prétentions que celui-ci a fait valoir n'est, à elle
seule, pas suffisante (ATF 117 IV 107 consid. 2a p. 110). Lorsque le lésé a
passé une convention avec l'auteur, par laquelle il renonce à toute
indemnisation, l'auteur continue à tirer profit de l'infraction, de sorte qu'il
convient d'ordonner une mesure de confiscation ou une créance compensatrice
(FAVRE ET AL., Code pénal annoté, 3e éd. 2007, n. 1.2 ad art. 70 CP).
6.3
6.3.1 X.________ s'est approprié en 2008 les actions de C.________ SA, dont
A.________ était le titulaire. Le juge ou l'autorité d'instruction aurait pu
ordonner la restitution de ces actions au lésé ou en ordonner la confiscation.
Par convention conclue entre les parties, X.________ s'est engagé à verser un
montant de EUR 400'000 à A.________. Il est établi qu'il s'est acquitté de ses
obligations. Il ne ressort pas du jugement attaqué - et le recourant ne le
prétend pas - qu'un dividende aurait été versé à X.________, ni que la valeur
des actions C.________ SA aurait augmenté ou encore que la convention du 24
novembre 2010 aurait sous-évalué la valeur des actions. Une confiscation,
respectivement une créance compensatrice, ne saurait dès lors être ordonnée à
ce titre.
6.3.2 Le bénéfice de 87'260 fr. que le recourant entend confisquer provient de
l'ensemble de l'opération financière convenue entre les parties (vente de
15'000 actions C.________ SA à A.________ au prix de EUR 400'000 en vue de les
revendre rapidement avec un bénéfice substantiel, avec toutefois possibilité de
les céder à D.________ Ltd pour le même prix au cas où la reprise des actions
par une société de capital-risque ne devait pas être concrétisée). Grâce à la
baisse de l'euro entre 2004 (vente des actions pour EUR 400'000) et 2011
(rachat des actions pour EUR 400'000), l'intimé a gagné un montant de 87'260
francs. Cette opération n'a toutefois pas été qualifiée d'illicite, le
recourant ayant renoncé à l'accusation d'escroquerie (cf. acte d'accusation),
et ne constitue donc pas le produit d'une infraction. C'est donc à tort que le
recourant parle dans son mémoire de " produit direct de l'infraction ", en se
référant au montant de 606'880 fr. (qui correspond à la contrevaleur en francs
suisses du montant de EUR 400'00 versé le 19 novembre 2004 à titre de paiement
des actions C.________ SA); l'infraction d'abus de confiance a été commise,
elle, en 2008. En conséquence, il faut admettre que le bénéfice de 87'260 fr.
n'est pas le produit de l'infraction d'abus de confiance, mais de l'ensemble de
l'opération qui n'a pas été qualifiée d'illicite, et qu'il ne saurait faire
l'objet d'une créance compensatrice.
7.
Le recours doit être rejeté.
Il n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires, puisque le recourant agit
dans l'exercice de ses attributions officielles sans que son intérêt
patrimonial soit en cause (art. 66 al. 4 LTF). L'intimé, qui n'a pas été amené
à se déterminer dans la procédure devant le Tribunal fédéral, n'a pas droit à
des dépens.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Les causes 6B_528/2012 et 6B_572/2012 sont jointes.
2.
Le recours de X.________ est rejeté dans la mesure où il est recevable.
3.
Le recours du Ministère public vaudois est rejeté.
4.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge de X.________.
5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du
Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 28 février 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Kistler Vianin