Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.491/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_491/2012
Urteil vom 18. April 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Denys, Oberholzer,
Gerichtsschreiber Näf.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Lorenz Erni,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1
und 3 StGB), Vorsatz (Art. 12 StGB); Einziehung (Art. 70 StGB), Ersatzforderung
(Art. 71 StGB); Beweiswürdigung, rechtliches Gehör,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 21. Mai 2012.
Sachverhalt:
A.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X.________ mit
Urteil vom 21. Mai 2012 zweitinstanzlich in einigen Anklagepunkten der
qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs.
1 und Abs. 3 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 22
Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren. In den übrigen
Anklagepunkten sprach sie ihn frei. Sie verpflichtete ihn, dem Staat als Ersatz
für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr.
391'200.-- zu bezahlen.
B.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil der II.
Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben, er sei
freizusprechen und der Einziehungsantrag der Staatsanwaltschaft sei abzuweisen.
Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner
Freisprechung und zur Abweisung des Einziehungsantrags der Staatsanwaltschaft
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer war im relevanten Zeitraum Chief Financial Officer
(nachfolgend CFO) und gleichzeitig Chief Investment Officer (nachfolgend CIO)
und damit Mitglied der Konzernleitung der A.________. Gegen ihn wurde am 8.
November 2002 ein Strafverfahren eröffnet und am 25. Februar 2009 Anklage wegen
mehrfacher qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung zum Nachteil der
A.________ erhoben. Die umfangreiche Anklageschrift (139 Seiten) gliedert sich
in fünf Teile, welche verschiedene Sachverhaltskomplexe betreffen. Die
Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer im 1. Teil ("Initialer
B.________-Titelhandel"), teilweise im 2. Teil ("Darlehen und Garantien") sowie
im 4. Teil ("Administrativkosten") der qualifizierten ungetreuen
Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB) zum Nachteil der
A.________ schuldig.
1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe weder mit Schädigungsvorsatz
noch in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung gehandelt. Er gibt in seiner
Beschwerdeschrift zunächst die vorinstanzlichen Erwägungen zusammenfassend
wieder (Beschwerde S. 7-11). Er rekapituliert sodann seine Vorbringen im
kantonalen Verfahren (Beschwerde S. 12-30), was seines Erachtens für das
Verständnis der vor dem Bundesgericht erhobenen Rügen erforderlich ist. Er
trägt im Folgenden seine Rügen vor (Beschwerde S. 31-48). Er listet, wie schon
vor der Vorinstanz, eine Reihe von Umständen auf, die seines Erachtens gegen
den Schädigungsvorsatz und die Absicht unrechtmässiger Bereicherung sprechen.
Er wirft der Vorinstanz vor, sie habe diese Gegenindizien systematisch und
bewusst übergangen. Dadurch habe sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör
verletzt und die Beweise willkürlich gewürdigt. Bei der gebotenen
Berücksichtigung der Gegenindizien sei der Schluss auf Vorsatz und
Bereicherungsabsicht willkürlich.
1.3
1.3.1 Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines
Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine
solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner
Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 158
Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern
unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu
fünf Jahren erkannt werden (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Eine vorübergehende
Schädigung reicht aus (BGE 123 IV 17 E. 3d; 121 IV 104 E. 2c; je mit
Hinweisen). Subjektiv ist Vorsatz erforderlich. Dieser muss sich auf die
Pflichtwidrigkeit des Handelns oder Unterlassens, die Vermögensschädigung und
den Kausalzusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und dem Schaden
beziehen. Eventualvorsatz genügt. An dessen Nachweis sind hohe Anforderungen zu
stellen, da der objektive Tatbestand, namentlich das Merkmal der
Pflichtverletzung, relativ unbestimmt ist (BGE 120 IV 190 E. 2b mit Hinweisen).
Der qualifizierte Treubruchtatbestand gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB setzt
Absicht unrechtmässiger Bereicherung voraus. Eventualabsicht genügt.
1.3.2 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich
unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 136
II 304 E. 2.4 mit Hinweis). Die Beweiswürdigung ist willkürlich, wenn sie
unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht
(BGE 135 I 313 E. 1.3; 135 II 356 E. 4.2.1; je mit Hinweisen). Die Rüge der
Willkür muss präzise vorgebracht und substantiiert begründet werden. Der
Beschwerdeführer muss anhand des angefochtenen Entscheids darlegen, weshalb und
inwiefern die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist. Es genügt nicht,
wenn er lediglich seine eigene Sicht der Dinge darstellt. Auf bloss
appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 137 IV 1 E.
4.2.3; 136 I 49 E. 1.4.1)
2.
2.1 Dem Beschwerdeführer wird in der Anklageschrift im 1. Teil ("Initialer
B.________-Titelhandel") vorgeworfen, er habe nach vorgängiger Vorbereitung im
März und April 2000 ihm anvertraute, der A.________ gehörende Aktien (und
Anrechte darauf) der am 18. Dezember 1999 gegründeten
Mitarbeiterbeteiligungsfirma B.________, deren Verwaltungsratsmitglied und
faktischer Geschäftsführer er war, zum Nachteil der A.________ bewusst
pflichtwidrig zu weniger als dem halben Wert an sich selber und an vier weitere
Mitglieder der Konzernleitung der A.________ veräussert, um sich selbst und den
vier andern Konzernleitungsmitgliedern einen unrechtmässigen Vermögensvorteil
zu verschaffen. Dies, indem er entgegen dem Beschluss des
Verwaltungsratsausschusses (VRA) der A.________ vom 10. März 2000 den Preis der
B.________-Aktien nicht anhand des Net Asset Value (NAV) festgelegt habe,
sondern die Aktien sich und den andern vier Käufern zum Nominalwert von Fr.
10.-- in Rechnung gestellt habe. Dadurch sei der A.________ ein
Vermögensschaden von Fr. 1'829'200.-- entstanden, da sie nicht den ihr
zustehenden Verkaufspreis erhalten habe.
2.2 Schon bevor der VRA der A.________ am 10. März 2000 das Konzept der am 18.
Dezember 1999 gegründeten B.________ genehmigte, nämlich bereits ab Januar
2000, tätigte der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Mitglied des
Verwaltungsrats und faktischer Geschäftsführer der B.________ für diese diverse
Geschäfte (Kauf und Verkauf von Titeln verschiedener Unternehmen), wodurch die
B.________ noch vor dem 10. März 2000 einen Handelsgewinn von Fr. 562'694.--
erzielte, worüber der Beschwerdeführer den VRA der A.________ an der Sitzung
vom 10. März 2000 jedoch nicht informierte (Urteil S. 24). Der Beschwerdeführer
tätigte für die B.________ vor dem 25. April 2000 weitere Geschäfte, wodurch
die B.________ in einer zweiten Anlagephase im Zusammenhang mit der Investition
in Aktien des C.________ einen Gewinn von Fr. 2'092'101.55 erzielte (Urteil S.
28 ff., 35), und in einer dritten Anlagephase, zwischen dem 4. und 25. April
2000, einen Verlust von Fr. 524'136.-- erlitt (Urteil S. 35). Die B.________
erzielte nach den Feststellungen der Vorinstanz somit in der Zeit seit ihrer
Gründung am 18. Dezember 1999 bis zum Erwerb der B.________-Aktien durch den
Beschwerdeführer und vier weitere Mitglieder der Konzernleitung der A.________
am 25. April 2000 nach Abzug von Aufwendungen und Steuern einen Gewinn von Fr.
2'152'413.04, mithin einen Gewinn von Fr. 10.76 pro Aktien, was bedeutete, dass
im Zeitpunkt des Erwerbs der B.________-Aktien durch den Beschwerdeführer und
vier weitere Mitglieder der Konzernleitung der A.________ am 25. April 2000 der
NAV Fr. 20.76 und damit mehr als das Doppelte des Nominalwerts von Fr. 10.--
betrug (Urteil S. 35/36). Indem der Beschwerdeführer und vier weitere
Konzernleitungsmitglieder der A.________ am 25. April 2000 insgesamt 170'000
B.________-Aktien zum Nominalwert von Fr. 10.-- anstatt zum NAV von Fr. 20.76
erwarben, entstanden der A.________ als Verkäuferin der Aktien Mindereinnahmen
und damit ein Vermögensschaden von insgesamt Fr. 1'829'200.-- (Urteil S. 38).
Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Aktien der B.________ nicht zum
Nominalwert von Fr. 10.-- pro Stück hätten verkauft werden dürfen, sondern den
Käufern (Konzernleitungsmitgliedern) zum NAV hätten in Rechnung gestellt werden
müssen, welcher am Stichtag des Verkaufs am 25. April 2000 unter
Berücksichtigung der von der B.________ erzielten Gewinne Fr. 20.76 betrug. Dem
Beschwerdeführer habe bewusst sein müssen, dass er als Verantwortlicher der
A.________ die Aktien der B.________ am 25. April 2000 zu einem viel zu
niedrigen Preis verkauft und dadurch die A.________ als Verkäuferin der Aktien
geschädigt habe, und er habe dies auch in Kauf genommen. Die Vorinstanz stützt
diese Feststellungen auf zahlreiche Umstände.
2.3 Der Beschwerdeführer wendet ein, er habe weder mit Vorsatz noch in
Bereicherungsabsicht gehandelt. Er wirft der Vorinstanz vor, dass sie einzig
aus den von ihr aufgelisteten äusseren Umständen sowie aus seiner Funktion in
den beteiligten Unternehmen und seiner Fachkompetenz den Schluss ziehe, er habe
gewusst und in Kauf genommen, dass die Festsetzung des Kaufpreises auf den
Nominalwert statt auf den NAV pflichtwidrig und der Kaufpreis zu niedrig sei.
Der Beschwerdeführer zählt, wie schon im kantonalen Verfahren, mehrere
allgemeine und konkrete Gegenindizien auf, die seines Erachtens gegen Vorsatz
und Bereicherungsabsicht sprechen. Die Vorinstanz habe diese Gegenindizien
systematisch und bewusst übergangen und dadurch seinen Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt. Bei der gebotenen Berücksichtigung der Gegenindizien sei der
Schluss auf Vorsatz und Bereicherungsabsicht willkürlich.
2.3.1 Zur Begründung im Einzelnen macht der Beschwerdeführer wie bereits im
kantonalen Verfahren geltend, er sei zwecks Vermeidung von Insiderrisiken und
Interessenkollisionen bei der Schaffung des Mitarbeiterbeteilungsprogramms von
Anfang an um Transparenz bemüht gewesen, und er habe dafür gesorgt, dass die
B.________ und ihre Geschäfte von den obersten Organen der A.________
kontrolliert werden konnten. Zu diesem Zweck habe er zudem die Funktion eines
Compliance Officer geschaffen. All dies vertrage sich nicht mit der sich aus
der Lebenserfahrung ergebenden Tatsache, dass ein Straftäter, der sich zum
Nachteil seiner Arbeitgeberin unrechtmässig bereichern wolle oder solches auch
nur in Kauf nehme, Kontrollmechanismen gerade zu umgehen versuche. Mehrere
ehemalige Präsidenten und Mitglieder des VR der A.________ hätten denn auch ihr
Unverständnis über seine erstinstanzliche Verurteilung sowie ihre Überzeugung
zum Ausdruck gebracht, dass er niemals in der Absicht gehandelt haben konnte,
die A.________ zu schädigen oder sich und andere unrechtmässig zu bereichern
(Beschwerde S. 12 ff., 32 ff.).
Mit diesen Einwänden allgemeiner Art vermag der Beschwerdeführer nicht
darzulegen, weshalb und inwiefern die auf zahlreiche konkrete Umstände
gestützten Feststellungen der Vorinstanz, er habe gewusst und in Kauf genommen,
dass die Veräusserung der B.________-Aktien zum Nominalwert den Vorgaben der
A.________ widersprach und daher pflichtwidrig war und dass der im Zeitpunkt
des Verkaufs der B.________-Aktien am 25. April 2000 massgebende NAV zufolge
der inzwischen getätigten gewinnbringenden Investitionen der B.________
deutlich über dem Nominalwert lag, willkürlich sind. Zudem spielt es nach einer
zutreffenden Bemerkung im angefochtenen Entscheid (S. 39) für die
strafrechtliche Beurteilung des Verschuldens des Beschwerdeführers keine
entscheidende Rolle, dass die Rechtsabteilung, die engen Mitarbeiter des
Beschwerdeführers sowie weitere Personen beim Initialhandel betreffend
B.________-Aktien mitwirkten. Selbst wenn andere Personen das Tun des
Beschwerdeführers gebilligt haben sollten, würde dies nach der zutreffenden
Auffassung der Vorinstanz an der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des
Beschwerdeführers für sein eigenes Handeln nichts ändern. Im Übrigen geht der
Einwand des Beschwerdeführers, er habe nicht mit Schädigungsabsicht gehandelt,
aus rechtlichen Gründen an der Sache vorbei. In Bezug auf das Merkmal der
Vermögensschädigung ist beim Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung
lediglich Eventualvorsatz erforderlich, und hinsichtlich der ungerechtfertigten
Bereicherung genügt Eventualabsicht.
2.3.2 Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, er sei in guten Treuen -
wenn auch vielleicht fälschlicherweise - davon ausgegangen, dass die
B.________-Aktien zum Nominalwert zu veräussern seien. Der Erwerb der
B.________-Aktien durch Konzernleitungsmitglieder der A.________ am 25. April
2000 sei ein Ersteinstieg gewesen, der aus seiner Sicht einer Aktienzeichnung
vergleichbar sei. Er habe verschiedentlich den Nominalwert als den für den
Erwerb der Aktien zu zahlenden Einstiegspreis kommuniziert beziehungsweise
kommunizieren lassen, so in den Memoranden vom 16. März und 26. April 2000,
wobei im letztgenannten Dokument zudem von einer "Zeichnung" die Rede gewesen
sei (Beschwerde S. 20 f., S. 34 f.). Unter diesen Umständen liege eine
Fehleinschätzung seinerseits, wonach der Ersteinstieg im vorliegenden Fall
einer Erstemission vergleichbar sei, viel näher als eine bewusste Missachtung
des "at arm's lenght"-Prinzips, zumal überdies zu berücksichtigen sei, dass er
die die B.________ betreffenden Ereignisse - Gründung am 18. Dezember 1999,
Kapitalerhöhung am 29. März 2000, Ersteinstieg durch Erwerb von
B.________-Aktien am 25. April 2000 - als einen einheitlichen Vorgang
verstanden und daher die zeitliche Verzögerung des Ersteinstiegs nicht als
wesentlich erachtet habe (Beschwerde S. 35).
Mit diesen Vorbringen vermag der Beschwerdeführer nicht darzulegen, inwiefern
die Feststellungen der Vorinstanz betreffend sein Wissen und seinen Willen
hinsichtlich des einzusetzenden Kaufpreises willkürlich seien. Die Vorinstanz
stellt ausführlich dar, was in der Zeit seit der Gründung der B.________ am 18.
Dezember 1999 bis zur Veräusserung der B.________-Aktien an mehrere
Konzernleitungsmitglieder der A.________ am 25. April 2000 geschah. Alle bei
der Gründung der B.________ am 18. Dezember 1999 und bei der Kapitalerhöhung
vom 29. März 2000 ausgegebenen B.________-Aktien wurden gezeichnet. Am 29. März
2000 befanden sich alle 200'000 B.________-Aktien im Eigentum der A.________.
Zwar war bei der Gründung der B.________ vorgesehen, dass neben der A.________
auch Dritte, beispielsweise Mitarbeiter der A.________, Aktien zeichnen
könnten. Eine Aktienzeichnung durch Dritte erfolgte aber nicht, was dem
Beschwerdeführer bekannt war (Urteil S. 19). Erst am 25. April 2000 erwarben
der Beschwerdeführer und weitere Konzernleitungsmitglieder von der A.________
B.________-Aktien. Die Vorinstanz verweist auf das vom Beschwerdeführer
präsentierte Konzept der B.________, welches der VRA der A.________ an der
Sitzung vom 10. März 2000 genehmigte. In der Präsentation wurde darauf
hingewiesen, dass für den Preis der B.________-Aktien der NAV massgebend sein
soll ("Investors buy B.________ shares from A.________ at NAV"). Der VRA der
A.________ erklärte sich an der Sitzung vom 10. März 2000 mit Ziel und Zweck
der B.________ einverstanden (Urteil S. 20/21). Die Vorinstanz weist anhand
verschiedener Umstände nach, dass mit der Möglichkeit des Erwerbs von
B.________-Aktien keine Entlöhnung beziehungsweise Begünstigung gewährt,
sondern lediglich eine Investitionsmöglichkeit geschaffen werden sollte. Der
Beschwerdeführer selbst erklärte an der Konzernleitungssitzung vom 25. April
2000, dass bezüglich des neuen Mitarbeiterbeteiligungsvehikels B.________
sämtliche Investitionen und Anlagetätigkeiten nach dem "at arm's
lenght"-Prinzip getätigt werden müssten, also nach objektiven Kriterien, wie
sie für einen externen Dritten gelten (Urteil S. 21/22).
2.3.3 Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass der Beschwerdeführer den übrigen
Konzernleitungsmitgliedern den Erwerb von B.________-Aktien zum Nominalwert
anbot, von welchem auch im Memorandum vom 26. April 2000 die Rede war (siehe
Urteil S. 19). Sie erachtet dies willkürfrei als nicht massgebend. Die
Vorinstanz durfte aufgrund der im angefochtenen Urteil genannten Umstände, mit
welchen sich der Beschwerdeführer nicht im Einzelnen auseinandersetzt, ohne
Willkür den Schluss ziehen, dass der Erwerb von B.________-Aktien durch den
Beschwerdeführer und weitere Konzernleitungsmitglieder der A.________ am 25.
April 2000 nicht einer Erstemission und einer Aktienzeichnung gleichzusetzen,
sondern ein Aktienkauf war und dass als Preis nicht der Nominalwert der Aktie,
sondern der NAV im Zeitpunkt des Verkaufs am 25. April 2000 einzusetzen war,
was der Beschwerdeführer als erfahrener Finanzchef eines Grosskonzerns sowie
Ökonom und Jurist wusste.
Die übrigen involvierten Konzernleitungsmitglieder und weitere Personen gingen
gemäss den Feststellungen der Vorinstanz davon aus, dass für den Kaufpreis der
NAV massgebend war, doch nahmen sie an, dass dieser dem Nominalwert entsprach,
da sie nicht wussten, dass die B.________ in der Zeit seit ihrer Gründung am
18. Dezember 1999 bereits Investitionen getätigt und dadurch Gewinne erzielt
hatte (Urteil S. 22/23 mit Hinweis auf den erstinstanzlichen Entscheid S. 17
ff.). Der Beschwerdeführer wendet ein, es sei bekannt gewesen, dass die
B.________ bereits vor dem 25. April 2000, unter anderem unter Verwendung eines
ihr von der A.________ gewährten Darlehens, Investitionen getätigt hatte. Zur
Begründung verweist er auf die Aussagen verschiedener Personen, unter anderem
von Mitgliedern des Verwaltungsrates und der Konzernleitung sowie des Leiters
des Rechtsdienstes der A.________ (Beschwerde S. 21 ff.). Damit vermag er nicht
darzulegen, inwiefern die von ihm beanstandete Feststellung der Vorinstanz
willkürlich ist. Die Vorinstanz hält fest, sämtliche als Mitangeschuldigte,
Auskunftspersonen oder Zeugen befragten Personen hätten ausgesagt, sie seien
davon ausgegangen, dass der massgebliche NAV beim Verkauf der Aktien an die
Konzernleitungsmitglieder dem Nominalwert entsprochen habe, und keine der
befragten Personen habe gewusst oder sei davon ausgegangen, dass die B.________
bereits vor dem 25. April 2000 irgendwelche Investitionen getätigt
beziehungsweise Gewinne oder Verluste gemacht hatte. Die Vorinstanz verweist
zum Beleg auf zahlreiche Aktenstücke sowie auf den erstinstanzlichen Entscheid,
worin die Aussagen der in das Geschehen auf höchster Ebene involvierten
Personen wiedergegeben werden. Die erste Instanz zitiert in ihrem Urteil (S.
17-22) auch die Personen, auf die sich der Beschwerdeführer zur Begründung
seines Standpunktes beruft (Beschwerde S. 22 ff., 35 f.). Auch diese Personen
gingen gemäss ihren Aussagen davon aus, dass die B.________-Aktien zum NAV
verkauft werden mussten, und nahmen an, dass der NAV dem Nominalwert
entspreche, da sie von einer Investitionstätigkeit der B.________ vor dem 25.
April 2000 nichts wussten (erstinstanzliches Urteil S. 17 ff.).
2.3.4 Im Weiteren macht der Beschwerdeführer im Sachverhaltskomplex "Initialer
B.________-Titelhandel" wie schon im kantonalen Verfahren geltend, dass der von
der B.________ im Rahmen der zweiten Anlagephase im Zusammenhang mit der
Investition in Aktien der C.________ erzielte Gewinn von Fr. 2'092'101.55 für
die Ermittlung des NAV im Zeitpunkt des inkriminierten Verkaufs der
B.________-Aktien am 25. April 2000 nicht mitberücksichtigt werden dürfe. Werde
dieser Gewinn ausser Acht gelassen, habe der von der B.________ bis zum 25.
April 2000 erzielte Gewinn unter Berücksichtigung des Gewinns von Fr.
562'694.-- in der ersten Anlagephase und des Verlusts von Fr. 524'136.-- in der
dritten Anlagephase nur noch Fr. 38'558.-- betragen. In diesem Fall habe der
NAV der B.________-Aktie am 25. April 2000 bei Fr. 10.19 und damit nur
geringfügig über dem als Kaufpreis eingesetzten Nominalwert von Fr. 10.--
gelegen. Bei dieser marginalen Differenz von lediglich 19 Rappen pro Aktie
seien offensichtlich weder ein Schädigungsvorsatz noch eine Absicht
unrechtmässiger Bereicherung gegeben (Beschwerde S. 17 f., 34).
Die Frage, ob der in der zweiten Anlagephase erzielte Gewinn bei der Bestimmung
des NAV der B.________-Aktie am 25. April 2000 zu berücksichtigen ist, betrifft
grundsätzlich nicht die Tatbestandsmässigkeit des Verkaufs der
B.________-Aktien zum Nominalwert, sondern die Frage, ob und gegebenenfalls in
welchem Umfang durch dieses inkriminierte Verhalten die A.________ am Vermögen
geschädigt und der Beschwerdeführer sowie die übrigen Beteiligten unrechtmässig
bereichert wurden. Lag der NAV am 25. April 2000 über dem Nominalwert, dann
waren die A.________ geschädigt und der Beschwerdeführer bereichert. Das
Ausmass von Schaden und Bereicherung hängen von der Grösse der Differenz
zwischen dem NAV und dem Nominalwert der Aktie ab.
Die Vorinstanz setzt sich eingehend mit der Frage auseinander, ob der von der
B.________ in der zweiten Anlagephase im Zusammenhang mit dem Erwerb von Aktien
der C.________ erzielte Gewinn bei der Bestimmung des NAV der B.________-Aktie
zu berücksichtigen ist. Sie bejaht dies mit ausführlicher Begründung (Urteil S.
28-35). Sie stellt gestützt auf verschiedene Dokumente und Zeugenaussagen
Folgendes fest. Die Verträge über den Erwerb der C.________-Aktien vom 29.
Februar und 19. April 2000 wurden zwischen der D.________ und der B.________
abgeschlossen. Die B.________ wurde im Vertrag als Käuferin bezeichnet, und sie
wurde im Aktienbuch der C.________ als Eigentümerin der Aktien eingetragen. Die
Organe der D.________ wussten nicht im Detail, wie sich das Aktionariat der
B.________, die zunächst zu 100 % der A.________ gehört hatte, im Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses zusammensetzte, und dies war ihnen grundsätzlich auch
gleichgültig. Für die Verantwortlichen der D.________ war aber wesentlich, dass
die Aktien der C.________ nicht an die Konzerleitungsmitglieder der A.________
veräussert wurden, dass die Konzernleitungsmitglieder auch nicht über die
B.________ gezielt mit C.________-Aktien versorgt werden sollten und die
B.________ diese Aktien nicht nur treuhänderisch für Konzernleitungsmitglieder
der A.________ erwarb. Eine direkte Zeichnung von C.________-Aktien durch
künftige und aktuelle Teilnehmer am Mitarbeiterbeteiligungskonzept B.________
wäre für die Verantwortlichen der D.________ nicht in Frage gekommen (Urteil S.
28-33).
Der Beschwerdeführer verweist auf Meinungsäusserungen prominenter Juristen, aus
denen sich ergibt, dass die Wertsteigerung der C.________-Aktien bei der
NAV-Bewertung der B.________ nicht zu berücksichtigen war (Beschwerde S. 18
f.). Selbst wenn die Auffassung der Vorinstanz zutreffen sollte, wonach die
Wertsteigerung des C.________ zu berücksichtigen gewesen wäre, würde eine
gegenteilige Auffassung, die mit der Meinung namhafter Persönlichkeiten
übereinstimme, jedenfalls keine unrechtmässigen Absichten indizieren
(Beschwerde S. 34). Der Beschwerdeführer setzt sich indessen nicht mit den
Umständen auseinander, aus denen die Vorinstanz den gegenteiligen Schluss
zieht. Er legt nicht dar, inwiefern die Vorinstanz von unzutreffenden Tatsachen
ausging beziehungsweise aus den von ihr angeführten Umständen falsche
Schlussfolgerungen zog.
2.4 Die Rügen der willkürlichen Beweiswürdigung und der Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Nichtberücksichtigung von angeblich
entlastenden Umständen sind unbegründet, soweit sie den Sachverhaltskomplex des
initialen B.________-Titelhandels betreffen.
Dass auf der Grundlage des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts der
Schuldspruch wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff.
1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB) Bundesrecht verletzt, macht der Beschwerdeführer
nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
Die Beschwerde ist im Anklagesachverhalt betreffend initialen
B.________-Titelhandel abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
3.1 Dem Beschwerdeführer wird in der Anklageschrift im 2. Teil ("Darlehen und
Garantien") unter anderem vorgeworfen, er habe in der Zeit von April bis
Dezember 2000 planmässig ihm anvertraute Gelder der A.________ an die
B.________ zur Finanzierung von deren Anlagen ausgeliehen beziehungsweise
ausleihen lassen, wobei er für diese Darlehen, welche zeitweilig über Fr. 12
Mio. betragen hätten, zu tiefe Zinsen verlangt habe. Dadurch sei die
Darlehensgeberin, die A.________, am Vermögen geschädigt worden. Er habe durch
seine pflichtwidrige Handlungsweise sich selbst und den weiteren vier
Konzernleitungsmitgliedern der A.________, welche B.________-Aktien hielten,
einen unrechtmässigen Vermögensvorteil verschaffen wollen.
3.2 Der vom Beschwerdeführer festgesetzte Zinssatz von LIBOR + 80 Basispunkte
(BP) ergab für den relevanten Zeitraum Zinssätze zwischen 3,45 % und 4,2 %. Die
Vorinstanz stellt in Übereinstimmung mit der ersten Instanz gestützt auf das
von der Staatsanwaltschaft eingeholte Gutachten sowie gestützt auf drei weitere
Berichte von Fachleuten fest, dass der marktgerechte Zins unter
Berücksichtigung der massgebenden Kriterien und des daraus resultierenden
Risikos mindestens 10 % hätte betragen müssen. Gemäss den Ausführungen der
Vorinstanz lag praktisch das ganze finanzielle Risiko bei der Kreditvergabe bei
der A.________. Durch die Darlehen in Millionenhöhe wurde bei der mit minimalen
eigenen Mitteln ausgestatteten B.________ faktisch Eigenkapital geschaffen,
welches spekulativ investiert wurde, ohne dass die A.________ für den Fall des
Totalverlusts irgendwelche Sicherheiten gehabt hätte. Im massgebenden Zeitraum
ab 25. April 2000 hielt die A.________ nur noch 15 % der Aktien der B.________
(Urteil S. 42 ff.). Die Vorinstanz stellt in Übereinstimmung mit der ersten
Instanz fest, der Beschwerdeführer habe als ausgewiesener Zinsfachmann und
Marktkenner zumindest in Kauf genommen, dass der von ihm festgelegte Zinssatz
in Anbetracht der ihm bekannten Umstände nicht marktgerecht war (Urteil S. 54
f.). Indem der Beschwerdeführer nach dem 25. April 2000, als die A.________ nur
noch 15 % der B.________-Aktien hielt, für Darlehen an die B.________ einen
Zinssatz von LIBOR + 80 BP festlegte, welcher dem Zinssatz für
hundertprozentige Tochtergesellschaften der A.________ entsprach, habe er die
A.________ pflichtwidrig im Betrag von rund Fr. 312'300.-- am Vermögen
geschädigt. Im Umfang der Differenz zwischen den effektiv bezahlten Zinsen und
den Zinsen, die nach dem "at arm's length"-Prinzip ab 25. April 2000 hätten
bezahlt werden sollen, seien die B.________ beziehungsweise indirekt der
Beschwerdeführer und die vier weiteren Konzernleitungsmitglieder, die an der
B.________ beteiligt waren, unrechtmässig bereichert gewesen (Urteil S. 61/62).
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt (Beschwerde S. 24 ff., 37 ff.),
erschöpft sich in einer appellatorischen Kritik, die zur Begründung der
Willkürrüge nicht genügt. Gemäss dem Gutachten hätte der Zins mindestens 20 %
betragen müssen. Laut den drei Fachberichten wäre ein Zinssatz von 10 %
respektive 15 % beziehungsweise 10-15 % angemessen gewesen (Urteil S. 43 ff.).
Diese unterschiedlichen Einschätzungen sind unter anderem damit zu erklären,
dass die B.________ Kredite in dieser Höhe in Anbetracht des Risikopotenzials
auf dem freien Markt gar nicht erhalten hätte. Massgebend ist, dass sowohl das
Gutachten als auch drei unabhängig voneinander erstellte Fachberichte zum
Ergebnis kamen, dass der Zinssatz jedenfalls 10 % oder mehr hätte betragen
müssen. Die Vorinstanz verfällt nicht in Willkür, wenn sie in Anbetracht dieser
Einschätzungen zum Schluss gelangt, auch dem Beschwerdeführer als ausgewiesenem
Fachmann in Zinsfragen sei klar gewesen, dass der von ihm festgelegte Zinssatz
deutlich zu niedrig war. Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass ein vierter
Fachbericht einen deutlich niedrigeren Zinssatz als angemessen erachtete
(Urteil S. 48). Sie legt ausführlich dar, dass der Einschätzung in diesem
vierten Fachbericht unter anderem deshalb nicht zu folgen ist, weil der Bericht
von falschen Annahmen betreffend die Verkäuflichkeit der C.________-Aktien
ausgeht, welche das wesentliche Aktivum der B.________ darstellten (Urteil S.
50 ff.). Mit diesen Ausführungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht
auseinander. Ob der Beschwerdeführer die E-Mail seines Mitarbeiters E.________
vom 18. Januar 2000, wonach ein Zinssatz von LIBOR + 80 BP deutlich zu niedrig
sei, zur Kenntnis nahm, was in der Beschwerde (S. 27, 39) bestritten wird, kann
dahingestellt bleiben. Für die Vorinstanz ist diese Mail nur ein zusätzliches
Argument ("Es kommt hinzu, ...."; siehe Urteil S. 54) für die Schlussfolgerung,
dass dem Beschwerdeführer die Problematik bekannt war. Diese Schlussfolgerung
ist auch ohne Berücksichtigung der fraglichen Mail nicht willkürlich. Dass der
Beschwerdeführer bei der Präsentation eines anderen
Mitarbeiterbeteiligungs-Projekts am 8. Februar 2001 darauf hinwies, dass
Darlehen "on arm's lenght basis (LIBOR + 80 bps)" gewährt werden könnten
(Beschwerde S. 25 f., 38 f.), ist kein Indiz dafür, dass er davon ausging, der
von ihm festgelegte Zinssatz für die Darlehen der A.________ an die B.________
in der Zeit von April bis Dezember 2000 sei marktgerecht. Unerheblich ist auch,
dass der Leiter des Rechtsdienstes der A.________ bei Gelegenheit der
Unterzeichnung der Jahresrechnung 2000 die Höhe der an die A.________ bezahlten
Zinsen für Darlehen an die B.________ zur Kenntnis nehmen konnte (Beschwerde S.
25, 38). Dass die Vorinstanz sich mit den diesbezüglichen Vorbringen des
Beschwerdeführers nicht explizit auseinandersetzt, ist verfassungsrechtlich
unbedenklich. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich nicht, dass
das Gericht zu jedem einzelnen Vorbringen des Beschuldigten ausdrücklich
Stellung nehmen muss. Auch mit dem Hinweis auf die "generellen Gegenindizien"
(Transparenz, Kontrolle, Delegation, Persönlichkeit des Beschwerdeführers etc.;
Beschwerde S. 12 ff., 32 ff., 37) wird nicht dargelegt, dass die
Schlussfolgerung der Vorinstanz willkürlich ist (siehe E. 2.3.1 hievor).
3.3 Die Rügen der willkürlichen Beweiswürdigung und der Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Nichtberücksichtigung von angeblich
entlastenden Umständen sind somit unbegründet, soweit sie den
Sachverhaltskomplex der Darlehenszinsen betreffen.
Dass auf der Grundlage des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts der
Schuldspruch wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff.
1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB) Bundesrecht verletzt, macht der Beschwerdeführer
nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.
Die Beschwerde ist im Anklagesachverhalt betreffend Darlehenszinsen abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist.
4.
4.1 Dem Beschwerdeführer wird in der Anklageschrift im 4. Teil
("Administrativkosten") vorgeworfen, er habe als CFO und CIO der A.________ und
als Mitglied des Verwaltungsrats der B.________ vom 25. April 2000 bis zum 13.
September 2002 den Betrieb der B.________ mit Personal, Material und Logistik
der A.________ sichergestellt, ohne dieser dafür eine Aufwandentschädigung
zukommen zu lassen. Damit habe er der B.________ und letztlich sich selbst und
den weiteren als Aktionäre an der B.________ beteiligten
Konzernleitungsmitgliedern einen unrechtmässigen Vermögensvorteil verschafft.
Der A.________ sei ein Vermögensschaden entstanden, der in der Zeit vom 25.
April 2000 bis zum 31. Dezember 2001 Fr. 97'782.75 und in der Zeit vom 1.
Januar 2002 bis zum 13. September 2002 zusätzlich noch einige wenige tausend
Franken betragen habe.
4.2 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz stellte die A.________ für ihre im
relevanten Zeitraum erbrachten Dienstleistungen keine Entschädigungsforderungen
an die B.________ und leistete diese ihrerseits keine Zahlungen an die
A.________. Dem Beschwerdeführer war bewusst, dass die A.________ für ihre
Dienstleistungen an die B.________ hätte entschädigt werden müssen. Er
unternahm jedoch nichts und verzichtete in Verletzung seiner Pflichten bewusst
darauf, die notwendigen Vorkehrungen zu treffen, wodurch er die A.________ am
Vermögen schädigte. Die Kosten für die Dienstleistungen gegenüber der
B.________ im relevanten Zeitraum vom 25. April 2000 bis zur Freistellung des
Beschwerdeführers am 13. September 2002 wurden von der A.________ nicht nur
nicht in Rechnung gestellt, sondern, was der Beschwerdeführer wusste, überhaupt
nicht erfasst und somit schlicht ignoriert. Die Vorinstanz kommt in
Übereinstimmung mit der ersten Instanz zum Schluss, dass der Beschwerdeführer
nicht gewillt war, die von der A.________ für die B.________ erbrachten
Dienstleistungen in Rechnung zu stellen, zumal dies mangels Grundlage in der
Buchhaltung gar nicht möglich war (Urteil S. 71 ff., 75).
4.2.1 Die Vorinstanz zitiert eine Aussage von E.________, der in der hier
relevanten Zeit Leiter Corporate Finance/Treasury bei der A.________ und auch
in die Geschäftsführung der B.________ involviert war. E.________ sagte gemäss
den Ausführungen im angefochtenen Urteil (S. 72/73) als Auskunftsperson unter
anderem aus, der Beschwerdeführer habe einmal angeregt, die Administration der
B.________ einer Drittfirma zu übergeben, um diesbezüglich Klarheit zu haben.
Er (E.________) sei das erste Mal Ende 2002 mit der Kostenproblematik der
B.________ konfrontiert worden. Vorher habe man sich nicht mit den Kosten
beschäftigt, da genügend Reserven vorhanden gewesen seien, um allfällige Kosten
zu decken.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz gebe die Aussagen von
E.________ verkürzt und damit unzutreffend wieder. Er habe gemäss den Aussagen
von E.________ "mittendrin" - und somit nicht erst gegen das Ende des Bestehens
der B.________ hin - angeregt, hinsichtlich der anfallenden Kosten
Erfahrungswerte zu sammeln beziehungsweise die Administration einer Drittfirma
zu übertragen (Beschwerde S. 28 f., 40).
Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Mit der fraglichen
Anregung bekundete der Beschwerdeführer bloss, dass er sich der
Kostenproblematik bewusst war, doch wurde durch die Anregung, wann immer sie
erfolgt sein mag, das Problem nicht gelöst. Aus den Tatsachen, dass der
Beschwerdeführer in der Zeit vom 25. April 2000 bis zu seiner Freistellung am
13. September 2002, mithin während knapp zweieinhalb Jahren, die Kosten für die
von der A.________ gegenüber der B.________ erbrachten Dienstleistungen weder
in Rechnung stellte noch überhaupt erfasste und diese Kosten in den
Jahresabschlüssen 2000 und 2001 nicht thematisiert wurden, durfte die
Vorinstanz ohne Willkür den Schluss ziehen, dass der Beschwerdeführer dazu
nicht gewillt war und eine daraus resultierende - zumindest vorübergehende -
Vermögensschädigung der A.________ in Kauf nahm.
4.2.2 Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf die Aussagen von E.________
sowie von F.________, des Generalsekretärs und Leiters des Rechtsdienstes der
A.________, wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, auf Seiten der
B.________ seien bewusst deutlich zu hohe Steuerrückstellungen gebildet worden,
damit auch für weitere Kosten eine entsprechende Reserve vorhanden gewesen sei
(Beschwerde S. 30, 41 f.).
Die Vorinstanz setzt sich damit eingehend auseinander und legt in
Übereinstimmung mit der ersten Instanz dar, dass und weshalb der
Beschwerdeführer aus der Höhe der Steuerrückstellungen der B.________ nicht den
Schluss ziehen konnte, diese würden auch zur Tilgung der Administrativkosten
eingesetzt beziehungsweise könnten bei Bedarf dafür verwendet werden
(angefochtenes Urteil S. 75 f., erstinstanzlicher Entscheid S. 73 f.). Auf
diese Ausführungen geht der Beschwerdeführer nicht ein.
4.2.3 Dass angeblich auf Seiten der A.________ eine Bereitschaft zur
nachträglichen Belastung und auf Seiten der B.________ eine Bereitschaft zur
nachträglichen Zahlung der Administrativkosten bestand (Beschwerde S. 41, 42),
ist unerheblich. Zur Erfüllung des Tatbestands der ungetreuen
Geschäftsbesorgung genügen ein vorübergehender Vermögensschaden und ein
diesbezüglicher Eventualvorsatz. Eine nachträgliche Zahlung stellt lediglich
Ersatz für einen bereits eingetretenen Schaden dar.
4.2.4 Unerheblich ist ferner, dass die Nichtbelastung der Administrativkosten
allenfalls auch dem Leiter des Rechtsdienstes der A.________ bekannt war,
welcher die Jahresrechnungen der A.________ mitunterzeichnete. Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens ist allein die strafrechtliche Verantwortlichkeit des
Beschwerdeführers. Diese hängt nicht davon ab, was andere Personen allenfalls
wussten und billigten.
4.3 Die Rügen der willkürlichen Beweiswürdigung und der Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Nichtberücksichtigung von angeblich
entlastenden Umständen sind unbegründet, soweit sie den Sachverhaltskomplex der
Administrativkosten betreffen.
Dass auf der Grundlage des von der Vorinstanz insoweit festgestellten
Sachverhalts der Schuldspruch wegen qualifizierter ungetreuer
Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB) Bundesrecht
verletzt, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht
ersichtlich.
Die Beschwerde ist im Anklagesachverhalt betreffend Administrativkosten
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
5.
5.1 Die Vorinstanz verpflichtete den Beschwerdeführer, dem Staat als Ersatz für
nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr.
391'200.-- zu bezahlen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, eine staatliche Ersatzforderung falle auch
bei Bestätigung seiner Verurteilung ausser Betracht, da er und die vier
weiteren Konzernleitungsmitglieder sich in einem mit der A.________ am 1.
Dezember 2005 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich abgeschlossenen
Vergleich per Saldo aller Ansprüche zur Zahlung von insgesamt Fr. 350'000.--
verpflichtet und diese Zahlung auch geleistet haben.
5.2
5.2.1 Der Beschwerdeführer bringt wie im kantonalen Verfahren vor, dass bei
Delikten gegen Individualinteressen der Einziehungsanspruch des Staates
untergehe, wenn der rechtmässige Zustand gegenüber dem Geschädigten
wiederhergestellt worden sei. Wenn der Geschädigte im Rahmen eines vor einem
Gericht abgeschlossenen Vergleichs auf Schadenersatz beziehungsweise
Restitution verzichte, falle der Einziehungsanspruch des Staates dahin. Der
Vergleich sei ein im Zivilprozess anerkanntes Instrument der Streiterledigung.
Mit dem Vergleich werde der rechtmässige Zustand wiederhergestellt. Unerheblich
sei, in welchem Verhältnis die Vergleichssumme zum Schaden beziehungsweise zur
Schadenersatzforderung stehe. Einem Vergleich hafte regelmässig an, dass er
unter teilweiser Aufgabe einer ursprünglich eingenommenen Rechtsposition
abgeschlossen werde. Vorbehalten sei allein der Fall, dass der Vergleich zur
Umgehung der Einziehung abgeschlossen werde. Dies treffe vorliegend nicht zu.
5.2.2 Die Vorinstanz erwägt, es lasse sich durchaus die Auffassung vertreten,
dass im Interesse der Einheit der Materie mit den zivilrechtlichen Ansprüchen
des Geschädigten auch die einziehungsrechtlichen Ansprüche des Staates
untergehen, wenn bei Straftaten gegen Individualinteressen der
Anspruchsberechtigte in Kenntnis seiner deliktischen Schädigung ausdrücklich
auf Schadenersatz beziehungsweise Restitution verzichte. Denn der Staat solle
nicht gleichsam stellvertretend auf einen Vermögenswert greifen, auf welchen
der primär Berechtigte willentlich verzichtet habe. Die einziehungsrechtlichen
Ansprüche des Staates seien indessen so lange zu bejahen, als nicht durch
Aushändigung an den Geschädigten der rechtmässige Zustand vollständig
wiederhergestellt worden sei. Nach der Auffassung der Vorinstanz steht der am
1. Dezember 2005 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich abgeschlossene
Vergleich einer Einziehung nicht entgegen, zumal die Vergleichssumme nur rund
10 % der Schadenersatzforderung respektive 17 % des Deliktsbetrags ausmacht und
zudem im Zeitpunkt des Vergleichs das Ausmass des deliktischen Verhaltens und
des dadurch verursachten Schadens noch nicht feststand (Urteil S. 111).
5.3 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine
Straftat erlangt worden sind, sofern sie nicht dem Verletzten zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs.
1 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr
vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in
gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB).
Die Einziehung und die staatliche Ersatzforderung beruhen auf dem Gedanken,
dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (BGE 129 IV 305 E. 4.2.5; 117
IV 107 E. 2a; je mit Hinweisen). Die Einziehung des durch die Straftat
erlangten Vermögenswerts kommt nur in Betracht, sofern er nicht dem Verletzten
zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wird. Die
Aushändigung an den Verletzten gemäss Art. 70 Abs. 1 in fine StGB hat somit
Vorrang vor der Einziehung (BGE 129 IV 322 E. 2.2.4 mit Hinweisen).
Die Einziehung ist eine strafrechtliche sachliche Massnahme. Sie ist zwingend
anzuordnen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Einziehung
steht auch bei Delikten gegen den Einzelnen nicht zur Disposition des durch die
Straftat Geschädigten. Sie knüpft nicht an die rechtswidrige schädigende
Handlung, sondern an die Straftat an. Verzichtet der Geschädigte beispielsweise
im Rahmen eines Vergleichs gänzlich oder teilweise auf Schadenersatz
beziehungsweise Restitution, so bleibt die schädigende Handlung gleichwohl eine
Straftat und ist der dadurch erlangte Vermögenswert einzuziehen. Ein Vergleich
steht der Einziehung nicht entgegen (anderer Auffassung NIKLAUS SCHMID,
Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl.
2007, Art. 70-72 StGB N. 67 Fn. 379, N. 99; wohl auch FLORIAN BAUMANN, Basler
Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, Art. 70/71 StGB N. 35). Dabei ist es
unerheblich, in welchem Verhältnis die Vergleichssumme zum Schaden respektive
zum Vermögensvorteil steht. Die Ansicht, dass ein Vergleich der Einziehung
nicht entgegensteht, wird auch von der - wohl herrschenden - Lehre in
Deutschland vertreten (SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Kommentar, 28. Aufl. 2010, § 73
D-StGB N. 23, 27; THOMAS FISCHER, Kommentar, 60. Aufl. 2013, § 73 D-StGB N. 23;
vgl. auch BGH vom 11. Mai 2006 in NStZ 2006 S. 621 ff.; OLG München vom 19.
April 2004 in NStZ 2004 S. 443 f.). Die Ausschlussklausel im Sinne von Art. 70
Abs. 1 in fine StGB kann nicht als ein Privileg des Täters beziehungsweise des
Einziehungsbetroffenen verstanden werden. Der Schutzzweck von Art. 70 Abs. 1 in
fine StGB, wonach der durch die strafbare Handlung erlangte Vermögenswert dem
Geschädigten in einem einfachen Verfahren ausgehändigt wird, der Täter aber
nicht zweimal zahlen soll, kann den Abschöpfungszweck von Art. 70 Abs. 1 StGB,
wonach sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf, nicht aushebeln. Der
Geschädigte kann zwar darüber entscheiden, was er vom Täter oder vom Dritten,
der von der Tat profitierte, herausverlangen will. Er kann aber nicht darüber
entscheiden, was der Täter oder der Dritte durch die Tat erlangt hat und
behalten darf.
Nach der Rechtsprechung ist der durch ein Antragsdelikt erlangte Vermögenswert
auch einzuziehen, wenn ein gültiger Strafantrag fehlt. Denn es ist nicht
ersichtlich, weshalb sich in diesem Fall ein tatbestandsmässiges und
rechtswidriges Verhalten doch lohnen darf (BGE 129 IV 305 E. 4.2). Daraus folgt
a fortiori, dass ein Vergleich der Einziehung nicht entgegensteht. Durch den
Vergleich wird zwar zwischen den Parteien der rechtmässige Zustand
wiederhergestellt. Dies bedeutet aber nur, dass eine Aushändigung des durch die
Straftat erlangten Vermögenswerts an den Verletzten im Sinne von Art. 70 Abs. 1
in fine StGB zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht mehr zu
erfolgen hat. Daraus folgt nicht, dass die Einziehung ausser Betracht fällt.
Vielmehr muss der durch die Straftat erlangte Vermögenswert eingezogen werden,
sofern und soweit er aus irgendwelchen Gründen nicht gemäss Art. 70 Abs. 1 in
fine StGB dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
ausgehändigt wird. Bei der Bestimmung der Einziehungssumme respektive der
staatlichen Ersatzforderung ist allerdings zur Vermeidung einer Doppelbelastung
des Einziehungsbetroffenen (siehe dazu BGE 117 IV 107 E. 2a) die Summe
abzuziehen, welche der Einziehungsbetroffene in Erfüllung des Vergleichs
bezahlt hat.
5.4 Die Vorinstanz ordnet in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids die
Einziehung respektive eine staatliche Ersatzforderung nur in Bezug auf die
Vermögenswerte an, welche der Beschwerdeführer dadurch erlangte, dass er am 25.
April 2000 von der A.________ 45'000 B.________-Aktien zu dem von ihm als
Kaufpreis festgesetzten Nennwert von Fr. 10.-- anstatt zum NAV von Fr. 20.76
erwarb. Von diesem Vermögenswert zieht die Vorinstanz den Betrag von Fr.
93'000.-- ab, zu dessen Zahlung sich der Beschwerdeführer durch den Vergleich
vom 1. Dezember 2005 mit der A.________ anteilsmässig verpflichtet und welchen
er tatsächlich bezahlt hat. Daraus resultiert eine staatliche Ersatzforderung
in der Höhe von Fr. 391'200.-- (Urteil S. 106, 117).
Es ist unerheblich, ob die Vergleichssumme von Fr. 350'000.-- entsprechend den
Feststellungen der Vorinstanz nur rund 17 % des Deliktsbetrags ausmacht oder ob
das Verhältnis zwischen der Vergleichssumme und dem Deliktsbetrag, wie der
Beschwerdeführer behauptet, unter Berücksichtigung von Gegenansprüchen in Tat
und Wahrheit grösser ist. Einzuziehen ist der durch die strafbare Handlung
erlangte Vermögenswert unter Abzug bereits erfolgter Rückzahlungen. Die
Vorinstanz weist zwar darauf hin, dass die Vergleichssumme von Fr. 350'000.--
lediglich 10 % der ursprünglichen Schadenersatzforderung der A.________
respektive 17 % des Deliktsbetrags ausmacht. Sie begründet die Einziehung
beziehungsweise die staatliche Ersatzforderung aber entgegen der Meinung des
Beschwerdeführers nicht damit, dass ein Missverhältnis zwischen der
Vergleichssumme und der ursprünglichen Schadenersatzforderung respektive dem
Deliktsbetrag bestehe. Die Vorinstanz hält unmissverständlich fest, dass
einziehungsrechtliche Ansprüche des Staates so lange zu bejahen sind, "als
nicht durch Aushändigung an den Geschädigten der rechtmässige Zustand
wiederhergestellt ist, und zwar vollständig" (Urteil S. 111). Daraus ergibt
sich, dass die Vorinstanz eine Einziehung respektive staatliche Ersatzforderung
auch angeordnet hätte, wenn die Vergleichssumme beispielsweise 70 % der
ursprünglichen Schadenersatzforderung betragen hätte.
6.
Die Beschwerde ist in allen Punkten abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die
bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. April 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Näf