Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.490/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_490/2012
Urteil vom 18. April 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Denys, Oberholzer,
Gerichtsschreiber Näf.
Verfahrensbeteiligte
V.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Enrico Dalla Bona,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Ersatzforderung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 21. Mai 2012.
Sachverhalt:
A.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verpflichtete
V.________ mit Urteil vom 21. Mai 2012 in Bestätigung des Entscheids des
Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 11. Oktober 2010, dem Staat als
Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil
Fr. 174'200.-- zu bezahlen.
B.
V.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des
Obergerichts aufzuheben und auf den Einziehungsantrag der Staatsanwaltschaft
nicht einzutreten. Eventualiter sei der Einziehungsantrag abzuweisen.
Subeventualiter sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur
neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen:
1.
1.1 Mit Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Januar 2010 wurde der
Beschwerdeführer als potenziell Einziehungsbetroffener in das Strafverfahren
gegen X.________ einbezogen. X.________ wurde durch das Urteil des
Bezirksgerichts Zürich vom 19. Oktober 2010 und hernach durch das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Mai 2012 der ungetreuen
Geschäftsbesorgung schuldig gesprochen. In diesen Entscheiden wurde der
Beschwerdeführer als Einziehungsbetroffener verpflichtet, dem Staat als Ersatz
für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr.
174'200.-- zu bezahlen. Die von X.________ gegen den Schuldspruch wegen
ungetreuer Geschäftsbesorgung erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit
Urteil 6B_491/2012 vom 18. April 2013 ab, soweit es darauf eintrat.
1.2 Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin im Jahr
2002 aufgrund der ihr zugestellten Unterlagen umfassende Kenntnis über die
Vorgänge im Zusammenhang mit der B.________ und über seine diesbezügliche Rolle
erhalten habe. Im Rahmen der gegen andere Mitglieder der Konzernleitung der
A.________ geführten Strafuntersuchung sei er von der Kantonspolizei Zürich als
Auskunftsperson befragt worden. Gegen ihn sei jedoch nie eine Strafuntersuchung
wegen der Vorgänge im Zusammenhang mit der B.________ eröffnet worden. Der
Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz verletze den Grundsatz "ne bis in idem",
indem sie ihn im Urteil in Sachen X.________ zur Zahlung einer Ersatzforderung
verpflichte. Die Voraussetzungen für ein nachträgliches beziehungsweise
selbständiges Einziehungsverfahren gegen ihn seien nicht erfüllt. Die
Verpflichtung zur Zahlung einer Ersatzforderung stütze sich auf tatsächliche
Verhältnisse, die der Beschwerdegegnerin schon lange Zeit vorher, spätestens am
25. Februar 2009, bekannt gewesen seien, als die Beschwerdegegnerin einerseits
gegen X.________ Anklage wegen mehrfacher qualifizierter ungetreuer
Geschäftsbesorgung erhoben und andererseits die Strafverfahren gegen die
Einziehungsbetroffenen W.________ und Y.________ eingestellt habe. Da die
Einstellungsverfügungen der Beschwerdegegnerin in Sachen W.________ und
Y.________ in Rechtskraft erwachsen seien, könnten diese Personen nach dem
Grundsatz "ne bis in idem" nicht nochmals, auch nicht als
Einziehungsbetroffene, belangt werden. Dies gelte für ihn, den
Beschwerdeführer, umso mehr, zumal gegen ihn - trotz getätigter Voruntersuchung
- gar nie ein Strafverfahren eröffnet worden sei.
1.3 Die Rüge, der Grundsatz "ne bis in idem" sei verletzt, ist schon deshalb
unbegründet, weil gegen den Beschwerdeführer kein Strafverfahren eröffnet und
daher keine Einstellungsverfügung erlassen wurde, in deren Rahmen (siehe § 106
aStPO/ZH, Art. 320 StPO) die Beschwerdegegnerin eine Einziehung respektive
staatliche Ersatzforderung hätte anordnen können.
Die Vorinstanz erkennt auf eine staatliche Ersatzforderung gegen den
Beschwerdeführer, weil dieser von der ungetreuen Geschäftsbesorgung zum
Nachteil der A.________ finanziell profitierte, derentwegen sie X.________ im
angefochtenen Urteil schuldig spricht. Die Straftat von X.________, die
Anlasstat für die staatliche Ersatzforderung gegen den Beschwerdeführer bildet,
war nicht Gegenstand einer gegen den Beschwerdeführer durchgeführten
Strafuntersuchung. Erst nachdem durch Gerichtsurteil feststand, inwiefern
X.________ strafbare Handlungen begangen hatte und welche Vermögenswerte
dadurch erlangt wurden, wovon der Beschwerdeführer ebenfalls profitierte, war
es möglich, die staatliche Ersatzforderung gegen den Beschwerdeführer
festzusetzen.
2.
Die vorliegende Beschwerde beruht gemäss einer darin enthaltenen Vorbemerkung
(S. 3) auf der Prämisse, dass der Angeschuldigte X.________ gegen das Urteil
vom 21. Mai 2012 Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhebt, jedoch
mit seinen Vorbringen nicht durchdringt. Sollte das Bundesgericht ein
tatbestandsmässiges Handeln von X.________ verneinen, so liegt gemäss den
weiteren Vorbemerkungen in der Beschwerde keine Anlasstat vor und wäre daher
die vorliegende Beschwerde nach der Meinung des Beschwerdeführers gutzuheissen.
Das Bundesgericht wies mit Urteil 6B_491/2012 vom 18. April 2013 die Beschwerde
von X.________ auch im Schuldpunkt ab, soweit es darauf eintrat. Damit liegt
eine Anlasstat vor. X.________ machte sich der qualifizierten ungetreuen
Geschäftsbesorgung in Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB)
zum Nachteil der A.________ unter anderem dadurch schuldig, dass er als
Geschäftsführer der A.________ am 25. April 2000 Aktien der B.________
pflichtwidrig zu einem zu tiefen Preis an den Beschwerdeführer und weitere
Mitglieder der Konzernleitung der A.________ veräusserte. Der Beschwerdeführer
konnte dank der Straftat von X.________ 20'000 B.________-Aktien zum Nennwert
von Fr. 10.-- statt zum effektiven Wert von Fr. 20.76 erwerben, wodurch er
einen unrechtmässigen Vermögensvorteil in der Höhe von Fr. 215'200.-- erlangte.
Unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer im Rahmen eines Vergleichs
geleisteten Zahlung von Fr. 41'000.-- an die A.________ setzt die Vorinstanz
die Ersatzforderung auf Fr. 174'200.-- fest.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, eine staatliche Ersatzforderung falle
auch bei Bestätigung der Verurteilung von X.________ ausser Betracht. Er und
die vier weiteren Konzernleitungsmitglieder hätten sich in einem mit der
A.________ am 1. Dezember 2005 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich
abgeschlossenen Vergleich per Saldo aller Ansprüche zur Zahlung von insgesamt
Fr. 350'000.-- verpflichtet und diese Zahlung auch geleistet. Mit diesem
Vergleich sei im Sinne von Art. 70 Abs. 1 in fine StGB der rechtmässige Zustand
wiederhergestellt worden. Damit sei eine Einziehung respektive staatliche
Ersatzforderung ausgeschlossen. Dabei spiele es keine Rolle, in welchem
Verhältnis die Vergleichssumme zur Schadenersatzforderung respektive zum
Vermögenswert stehe, der bei Fehlen eines Vergleichs einzuziehen wäre. Es liege
im Wesen des Vergleichs, dass die Parteien sich darin angesichts der
Ungewissheit des Prozessausgangs gegenseitig Zugeständnisse machen. Eine
Einziehung respektive staatliche Ersatzforderung wäre nur dann zulässig, wenn
der Vergleich zu ihrer Umgehung abgeschlossen worden wäre. Dies treffe
vorliegend nicht zu.
3.2 Die Vorinstanz erwägt, es lasse sich durchaus die Auffassung vertreten,
dass im Interesse der Einheit der Materie mit den zivilrechtlichen Ansprüchen
des Geschädigten auch die einziehungsrechtlichen Ansprüche des Staates
untergehen, wenn bei Straftaten gegen Individualinteressen der
Anspruchsberechtigte in Kenntnis seiner deliktischen Schädigung ausdrücklich
auf Schadenersatz beziehungsweise Restitution verzichte. Denn der Staat solle
nicht gleichsam stellvertretend auf einen Vermögenswert greifen, auf welchen
der primär Berechtigte willentlich verzichtet habe. Die einziehungsrechtlichen
Ansprüche des Staates seien indessen so lange zu bejahen, als nicht durch
Aushändigung an den Geschädigten der rechtmässige Zustand vollständig
wiederhergestellt worden sei. Nach der Auffassung der Vorinstanz steht der am
1. Dezember 2005 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich abgeschlossene
Vergleich einer Einziehung nicht entgegen, zumal die Vergleichssumme nur rund
10 % der Schadenersatzforderung respektive 17 % des Deliktsbetrags ausmacht und
zudem im Zeitpunkt des Vergleichs das Ausmass des deliktischen Verhaltens und
des dadurch verursachten Schadens noch nicht feststand (Urteil S. 111).
3.3 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine
Straftat erlangt worden sind, sofern sie nicht dem Verletzten zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs.
1 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr
vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in
gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB).
Die Einziehung und die staatliche Ersatzforderung beruhen auf dem Gedanken,
dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (BGE 129 IV 305 E. 4.2.5; 117
IV 107 E. 2a; je mit Hinweisen). Die Einziehung des durch die Straftat
erlangten Vermögenswerts kommt nur in Betracht, sofern er nicht dem Verletzten
zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wird. Die
Aushändigung an den Verletzten gemäss Art. 70 Abs. 1 in fine StGB hat somit
Vorrang vor der Einziehung (BGE 129 IV 322 E. 2.2.4 mit Hinweisen).
Die Einziehung ist eine strafrechtliche sachliche Massnahme. Sie ist zwingend
anzuordnen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Einziehung
steht auch bei Delikten gegen den Einzelnen nicht zur Disposition des durch die
Straftat Geschädigten. Sie knüpft nicht an die rechtswidrige schädigende
Handlung, sondern an die Straftat an. Verzichtet der Geschädigte beispielsweise
im Rahmen eines Vergleichs gänzlich oder teilweise auf Schadenersatz
beziehungsweise Restitution, so bleibt die schädigende Handlung gleichwohl eine
Straftat und ist der dadurch erlangte Vermögenswert einzuziehen. Ein Vergleich
steht der Einziehung nicht entgegen (anderer Auffassung NIKLAUS SCHMID,
Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl.
2007, Art. 70-72 StGB N. 67 Fn. 379, N. 99; wohl auch FLORIAN BAUMANN, Basler
Kommentar, 2. Aufl. 2007, Art. 70/71 StGB N. 35). Dabei ist es unerheblich, in
welchem Verhältnis die Vergleichssumme zum Schaden respektive zum
Vermögensvorteil steht. Die Ansicht, dass ein Vergleich der Einziehung nicht
entgegensteht, wird auch von der - wohl herrschenden - Lehre in Deutschland
vertreten (siehe SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Kommentar, 28. Aufl. 2010, § 73 D-StGB
N. 23, 27; THOMAS FISCHER, Kommentar, 60. Aufl. 2013, § 73 D-StGB N. 23; vgl.
auch BGH vom 11. Mai 2006 in NStZ 2006 S. 621 ff.; OLG München vom 19. April
2004 in NStZ 2004 S. 443 f.). Die Ausschlussklausel im Sinne von Art. 70 Abs. 1
in fine StGB kann nicht als ein Privileg des Täters beziehungsweise des
Einziehungsbetroffenen verstanden werden. Der Schutzzweck von Art. 70 Abs. 1 in
fine StGB, wonach der durch die strafbare Handlung erlangte Vermögenswert dem
Geschädigten in einem einfachen Verfahren ausgehändigt wird, der Täter aber
nicht zweimal zahlen soll, kann den Abschöpfungszweck von Art. 70 Abs. 1 StGB,
wonach sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf, nicht aushebeln. Der
Geschädigte kann zwar darüber entscheiden, was er vom Täter oder vom Dritten,
der von der Tat profitierte, herausverlangen will. Er kann aber nicht darüber
entscheiden, was der Täter oder der Dritte durch die Tat erlangt hat und
behalten darf.
Nach der Rechtsprechung ist der durch ein Antragsdelikt erlangte Vermögenswert
auch einzuziehen, wenn ein gültiger Strafantrag fehlt. Denn es ist nicht
ersichtlich, weshalb sich in diesem Fall ein tatbestandsmässiges und
rechtswidriges Verhalten doch lohnen darf (BGE 129 IV 305 E. 4.2). Daraus folgt
a fortiori, dass ein Vergleich der Einziehung nicht entgegensteht. Durch den
Vergleich wird zwar zwischen den Parteien der rechtmässige Zustand
wiederhergestellt. Dies bedeutet aber nur, dass eine Aushändigung des durch die
Straftat erlangten Vermögenswerts an den Verletzten zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes im Sinne von Art. 70 Abs. 1 in fine StGB nicht mehr zu
erfolgen hat. Daraus folgt nicht, dass die Einziehung ausser Betracht fällt.
Vielmehr muss der durch die Straftat erlangte Vermögenswert eingezogen werden,
sofern und soweit er aus irgendwelchen Gründen nicht gemäss Art. 70 Abs. 1 in
fine StGB dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
ausgehändigt wird. Bei der Bestimmung der Einziehungssumme respektive der
staatlichen Ersatzforderung ist allerdings zur Vermeidung einer Doppelbelastung
des Einziehungsbetroffenen (siehe dazu BGE 117 IV 107 E. 2a) die Summe
abzuziehen, welche der Einziehungsbetroffene in Erfüllung des Vergleichs
bezahlt hat.
3.4 Die weiteren Einwände des Beschwerdeführers gegen die staatliche
Ersatzforderung sind ebenfalls unbegründet.
3.4.1 Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf verschiedene Gutachten
geltend, dass der Net Asset Value (NAV) der B.________-Aktie am 25. April 2000,
als er die Aktie zum Nennwert von Fr. 10.-- von der A.________ erwarb,
höchstens Fr. 13.65 betragen habe. Der Beschwerdeführer legt indessen nicht
dar, weshalb und inwiefern die Feststellung der Vorinstanz, dass der NAV am 25.
April 2000 Fr. 20.76 betrug, willkürlich sei. Er setzt sich mit den
diesbezüglichen ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz nicht subtantiiert
auseinander.
3.4.2 Es ist unerheblich, ob die A.________ in ihrer Klage vom 31. Dezember
2004 gegen den Beschwerdeführer und weitere Konzernleitungsmitglieder vor dem
Handelsgericht entsprechend den Feststellungen der Vorinstanz nur
Schadenersatzansprüche wegen Verletzung innominatvertraglicher Pflichten oder,
wie der Beschwerdeführer vorbringt, auch deliktsrechtliche Ansprüche geltend
machte und der Vergleich auch diese erfasst. Mangels rechtlicher Relevanz
dieser Frage erübrigen sich weitere Abklärungen. Die Vorinstanz weist zwar
darauf hin, dass die Vergleichssumme von insgesamt Fr. 350'000.-- lediglich 10
% der ursprünglichen Schadenersatzforderung der A.________ respektive 17 % des
Deliktsbetrags ausmacht. Sie begründet die Einziehung respektive die staatliche
Ersatzforderung aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht damit,
dass ein Missverhältnis zwischen der Vergleichssumme und der ursprünglichen
Schadenersatzforderung respektive dem Deliktsbetrag bestehe. Die Vorinstanz
hält unmissverständlich fest, dass einziehungsrechtliche Ansprüche des Staates
so lange zu bejahen sind, "als nicht durch Aushändigung an den Geschädigten der
rechtmässige Zustand wiederhergestellt ist, und zwar vollständig" (Urteil S.
111). Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz eine Einziehung respektive
staatliche Ersatzforderung auch angeordnet hätte, wenn die Vergleichssumme
beispielsweise 70 % der ursprünglichen Schadenersatzforderung betragen hätte.
3.4.3 Einzuziehen ist der durch die strafbare Handlung erlangte Vermögenswert
unter Abzug bereits erfolgter Rückzahlungen. Allfällige Gegenforderungen des
Beschwerdeführers gegen die Geschädigte sind nicht verrechnungsweise zu
berücksichtigen.
3.4.4 Unerheblich ist, zu welchem Preis der Beschwerdeführer die
B.________-Aktien an die A.________ zurückveräusserte und ob dieser nach
Massgabe des NAV festgesetzte Preis zufolge übermässiger Steuerrückstellungen
zu tief war. Belanglos ist ferner, dass sich die Einziehungsbetroffenen im
Vergleich zur Übernahme von Verfahrens- und Anwaltskosten verpflichteten, die
im Falle eines Prozesses je nach dessen Ausgang allenfalls von der A.________
hätten getragen werden müssen. Unerheblich ist ferner, wie der Gewinn, welchen
der Beschwerdeführer durch die Transaktionen mit den B.________-Aktien
erzielte, steuerlich behandelt wurde.
3.4.5 Es trifft zu, dass BGE 129 IV 305 Antragsdelikte gemäss dem UWG zum
Gegenstand hat. Das UWG schützt nicht nur das Vermögen des Einzelnen, sondern
grundsätzlich auch das öffentliche Interesse an einem lauteren Wettbewerb.
Daher sind zum Strafantrag wegen unlauteren Wettbewerbs nicht nur die einzelnen
Geschädigten, sondern auch Berufs- und Wirtschaftsverbände und
Konsumentenschutzorganisationen sowie, unter gewissen Voraussetzungen, der Bund
berechtigt (Art. 23 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 und 10 UWG). In dem in BGE
129 IV 305 beurteilten Fall hatte neben einzelnen Geschädigten gestützt auf
Art. 23 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG auch der Bund
Strafantrag gestellt. Das Bundesgericht verwarf den Einwand, dass eine
Einziehung respektive Ersatzforderung ausser Betracht fällt, soweit es an einem
gültigen Strafantrag fehlt. Für das Bundesgericht war nicht von Bedeutung, dass
das UWG nicht nur das Vermögen des Einzelnen, sondern auch das öffentliche
Interesse an einem lauteren Wettbewerb schützt. Die Erkenntnis, dass der durch
ein Antragsdelikt erlangte Vermögenswert auch bei Fehlen eines gültigen
Strafantrags einzuziehen ist, gilt, wie in BGE 129 IV 305 E. 4.2.6 klargestellt
wird, unabhängig davon, aus welchen Gründen im konkreten Einzelfall ein
gültiger Strafantrag fehlt und/oder eine bestimmte Straftat nur auf Antrag
verfolgt wird. Sie gilt mithin auch dann, wenn die geschädigte Person in
Kenntnis der Sach- und Rechtslage auf den Strafantrag deshalb verzichtet, weil
sie an einer strafrechtlichen Verfolgung des Täters nicht interessiert ist.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Der Beschwerdeführer hat die bundesgerichtlichen
Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. April 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Näf