Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.488/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_488/2012
Urteil vom vom 18. April 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Denys, Oberholzer,
Gerichtsschreiber Näf.
Verfahrensbeteiligte
Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Gehrig,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Ersatzforderung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 21. Mai 2012.
Sachverhalt:
A.
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verpflichtete
Y.________ mit Urteil vom 21. Mai 2012 in Bestätigung des Entscheids des
Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 11. Oktober 2010, dem Staat als
Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil
Fr. 347'400.-- zu bezahlen.
B.
Y.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des
Obergerichts aufzuheben, auf den Einziehungsantrag der Staatsanwaltschaft nicht
einzutreten, eventuell den Einziehungsantrag abzuweisen. Eventualiter sei die
Sache zum Nichteintreten auf den Einziehungsantrag beziehungsweise zu dessen
Abweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdegegnerin stellte mit Verfügung vom 25. Februar 2009 die
Strafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer mangels eines hinreichenden
Tatverdachts ein. Gleichentags erhob sie gegen X.________ Anklage wegen
mehrfacher Veruntreuung, eventualiter mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung
zum Nachteil der A.________.
Mit Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Januar 2010 wurde der
Beschwerdeführer als potentiell Einziehungsbetroffener in das Strafverfahren
gegen X.________ einbezogen. X.________ wurde durch das Urteil des
Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 11. Oktober 2010 und hernach durch
das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Mai 2012 der ungetreuen
Geschäftsbesorgung schuldig gesprochen. In diesen Entscheiden wurde der
Beschwerdeführer als Einziehungsbetroffener verpflichtet, dem Staat als Ersatz
für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr.
347'400.-- zu bezahlen. Die von X.________ gegen den Schuldspruch wegen
ungetreuer Geschäftsbesorgung erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit
Urteil 6B_491/2012 vom 18. April 2013 ab, soweit es darauf eintrat.
1.2 Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, ein
allfälliger ihn betreffender Einziehungsanspruch des Staates hätte im Rahmen
der gegen ihn geführten Strafuntersuchung beurteilt werden müssen. Ein
Einziehungsverfahren gegen ihn im Strafverfahren in Sachen X.________ sei
unzulässig, da die Voraussetzungen hiefür nicht erfüllt seien. Bei Erlass der
ihn betreffenden Einstellungsverfügung vom 25. Februar 2009 sei der
Beschwerdegegnerin die Existenz allenfalls einziehbarer Vermögenswerte bereits
bekannt gewesen. Die Vorinstanz verletze den Grundsatz "ne bis in idem", indem
sie ihn im Strafverfahren gegen X.________ zur Zahlung einer staatlichen
Ersatzforderung verpflichte.
1.3 In der Strafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer war zu prüfen, ob
dieser zum Nachteil der A.________ strafbare Handlungen begangen
beziehungsweise sich an Straftaten anderer Personen beteiligt haben könnte. Die
Beschwerdegegnerin stellte die Strafuntersuchung mit Verfügung vom 25. Februar
2009 mangels Beweises ein. Die Vorinstanz erkennt auf eine staatliche
Ersatzforderung gegen den Beschwerdeführer, weil dieser von der ungetreuen
Geschäftsbesorgung zum Nachteil der A.________ finanziell profitierte,
derentwegen sie X.________ im angefochtenen Urteil schuldig spricht. Die
Straftat von X.________, die Anlasstat für die staatliche Ersatzforderung gegen
den Beschwerdeführer bildet, war nicht Gegenstand der gegen den
Beschwerdeführer eingestellten Untersuchung. Es war sachgerecht, die
Untersuchung gegen den Beschwerdeführer vorweg einzustellen, nachdem sich
ergeben hatte, dass keine Beweise für ein strafbares Verhalten des
Beschwerdeführers vorlagen. In der Strafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer
war nicht gleichsam vorfrageweise auch zu prüfen, ob X.________ strafbare
Handlungen begangen hatte und ob dadurch Vermögenswerte erlangt wurden, welche
teilweise dem Beschwerdeführer zukamen. Dies musste vielmehr im Strafverfahren
gegen X.________ geprüft werden, und der Beschwerdeführer wurde, da er von den
Handlungen von X.________ finanziell profitierte, zurecht als potentiell
Einziehungsbetroffener in dieses Strafverfahren einbezogen. Erst nachdem durch
Gerichtsurteil feststand, inwiefern X.________ strafbare Handlungen begangen
hatte und welche Vermögenswerte dadurch erlangt wurden, wovon der
Beschwerdeführer ebenfalls profitierte, war es möglich, die staatliche
Ersatzforderung gegen den Beschwerdeführer festzusetzen. Wohl ging es in den
Untersuchungen sowohl gegen den Beschwerdeführer als auch gegen X.________ um
Handlungen zum Nachteil der A.________ und insoweit um denselben
Sachverhaltskomplex. Das ist aber nicht relevant. Massgebend ist vielmehr, dass
die Ersatzforderung gegen den Beschwerdeführer nicht gestützt auf dessen
Verhalten, sondern aufgrund der strafbaren Handlungen von X.________
festgesetzt wurde, welche nicht Gegenstand der Untersuchung gegen den
Beschwerdeführer sein konnten.
Wohl kann die Staatsanwaltschaft in einer Einstellungsverfügung die Einziehung
von Gegenständen und Vermögenswerten anordnen (siehe Art. 320 StPO; § 106 aStPO
/ZH). Voraussetzung hiefür ist aber, dass eine Straftat vorliegt. Im Zeitpunkt
der den Beschwerdeführer betreffenden Einstellungsverfügung vom 25. Februar
2009 konnte die Beschwerdegegnerin indessen nicht wissen, ob und inwiefern
strafbare Handlungen begangen und in welchem Umfang dadurch Vermögenswerte
erlangt worden waren. Dies stand erst nach dem Abschluss des Strafverfahrens
gegen X.________ fest. Der Beschwerdeführer macht mit Recht nicht geltend, dass
mit der Einstellung der gegen ihn geführten Untersuchung bis zur Verurteilung
von X.________ hätte zugewartet werden müssen.
2.
Der Beschwerdeführer macht unter Verweisung auf die Beschwerdeschrift von
X.________ geltend, dass dieser keine strafbare Handlung begangen habe. Damit
fehle es an einer Anlasstat und falle eine Einziehung respektive eine
staatliche Ersatzforderung ausser Betracht. Der Beschwerdeführer stellt den
Antrag, die Beschwerde von X.________ vorab zu behandeln, da bei deren
Gutheissung die primäre Voraussetzung einer Anlasstat für seine Verpflichtung
zur Zahlung einer Ersatzforderung entfalle (Beschwerde S. 9).
Das Bundesgericht wies mit Urteil 6B_491/2012 vom 18. April 2013 die Beschwerde
von X.________ auch im Schuldpunkt ab, soweit es darauf eintrat. Damit liegt
eine Anlasstat vor. X.________ machte sich der qualifizierten ungetreuen
Geschäftsbesorgung in Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB)
zum Nachteil der A.________ unter anderem dadurch schuldig, dass er als
Geschäftsführer der A.________ am 25. April 2000 Aktien der
Mitarbeiterbeteiligungsfirma B.________, welche der A.________ gehörten,
pflichtwidrig zu einem zu tiefen Preis an den Beschwerdeführer und weitere
Mitglieder der Konzernleitung der A.________ veräusserte. Der Beschwerdeführer
konnte dank der Straftat von X.________ 40'000 B.________-Aktien zum Nennwert
von Fr. 10.-- statt zum effektiven Wert von Fr. 20.76 erwerben, wodurch er
einen unrechtmässigen Vermögensvorteil in der Höhe von Fr. 430'400.-- erlangte.
Unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer im Rahmen eines Vergleichs
geleisteten Zahlung von Fr. 83'000.-- an die A.________ setzt die Vorinstanz
die Ersatzforderung auf Fr. 347'400.-- fest.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, durch die Zahlungen, die in Erfüllung
des am 1. Dezember 2005 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich
abgeschlossenen gerichtlichen Vergleichs an die A.________ geleistet wurden,
sei im Sinne von Art. 70 Abs. 1 in fine StGB der rechtmässige Zustand
wiederhergestellt worden, womit eine Einziehung respektive eine staatliche
Ersatzforderung ausgeschlossen sei. Indem die Vorinstanz diesen Vergleich unter
Hinweis auf die Differenz zwischen der Vergleichssumme und dem Deliktsbetrag
nicht als Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes im Sinne von Art. 70
Abs. 1 in fine StGB betrachte, verkenne sie das Wesen eines Vergleichs, der als
Kompromiss einen teilweisen Verzicht auf geltend gemachte Ansprüche
voraussetze. Zudem lasse sie ausser Acht, dass der Vergleich vom 1. Dezember
2005 nicht nur von den Parteien, sondern auch von unabhängigen Experten sowie
vom Bundesamt für Privatversicherungen und von den Mitgliedern des
Handelsgerichts des Kantons Zürich als eine angemessene Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes bewertet worden sei.
3.2 Die Vorinstanz erwägt, es lasse sich durchaus die Auffassung vertreten,
dass im Interesse der Einheit der Materie mit den zivilrechtlichen Ansprüchen
des Geschädigten auch die einziehungsrechtlichen Ansprüche des Staates
untergehen, wenn bei Straftaten gegen Individualinteressen der
Anspruchsberechtigte in Kenntnis seiner deliktischen Schädigung ausdrücklich
auf Schadenersatz beziehungsweise Restitution verzichte. Der Staat solle nicht
gleichsam stellvertretend auf einen Vermögenswert greifen, auf welchen der
primär Berechtigte willentlich verzichtet habe. Die einziehungsrechtlichen
Ansprüche des Staates seien indessen so lange zu bejahen, als nicht durch
Aushändigung an den Geschädigten der rechtmässige Zustand vollständig
wiederhergestellt worden sei. Nach der Auffassung der Vorinstanz steht der am
1. Dezember 2005 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich abgeschlossene
Vergleich einer Einziehung nicht entgegen, zumal die Vergleichssumme nur rund
10 % der Schadenersatzforderung respektive 17 % des Deliktsbetrags ausmacht und
zudem im Zeitpunkt des Vergleichs das Ausmass des deliktischen Verhaltens und
des dadurch verursachten Schadens noch nicht feststand (Urteil S. 111).
3.3 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine
Straftat erlangt worden sind, sofern sie nicht dem Verletzten zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs.
1 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr
vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in
gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB).
Die Einziehung und die staatliche Ersatzforderung beruhen auf dem Gedanken,
dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (BGE 129 IV 305 E. 4.2.5; 117
IV 107 E. 2a; je mit Hinweisen). Die Einziehung des durch die Straftat
erlangten Vermögenswerts kommt nur in Betracht, sofern er nicht dem Verletzten
zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wird. Die
Aushändigung an den Verletzten gemäss Art. 70 Abs. 1 in fine StGB hat somit
Vorrang vor der Einziehung (BGE 129 IV 322 E. 2.2.4 mit Hinweisen).
Die Einziehung ist eine strafrechtliche sachliche Massnahme. Sie ist zwingend
anzuordnen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Einziehung
steht auch bei Delikten gegen den Einzelnen nicht zur Disposition des durch die
Straftat Geschädigten. Sie knüpft nicht an die rechtswidrige schädigende
Handlung, sondern an die Straftat an. Verzichtet der Geschädigte beispielsweise
im Rahmen eines Vergleichs gänzlich oder teilweise auf Schadenersatz
beziehungsweise Restitution, so bleibt die schädigende Handlung gleichwohl eine
Straftat und ist der dadurch erlangte Vermögenswert einzuziehen. Ein Vergleich
steht der Einziehung nicht entgegen (anderer Auffassung NIKLAUS SCHMID,
Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl.
2007, Art. 70-72 StGB N. 67 Fn. 379, N. 99; wohl auch FLORIAN BAUMANN, Basler
Kommentar, 2. Aufl. 2007, Art. 70/71 StGB N. 35). Dabei ist es unerheblich, in
welchem Verhältnis die Vergleichssumme zum Schaden respektive zum
Vermögensvorteil steht. Die Ansicht, dass ein Vergleich der Einziehung nicht
entgegensteht, wird auch von der - wohl herrschenden - Lehre in Deutschland
vertreten (SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Kommentar, 28. Aufl. 2010, § 73 D-StGB N. 23,
27; THOMAS FISCHER, Kommentar, 60. Aufl. 2013, § 73 D-StGB N. 23; vgl. auch BGH
vom 11. Mai 2006 in NStZ 2006 S. 621 ff.; OLG München vom 19. April 2004 in
NStZ 2004 S. 443 f.). Die Ausschlussklausel im Sinne von Art. 70 Abs. 1 in fine
StGB kann nicht als ein Privileg des Täters beziehungsweise des
Einziehungsbetroffenen verstanden werden. Der Schutzzweck von Art. 70 Abs. 1 in
fine StGB, wonach der durch die strafbare Handlung erlangte Vermögenswert dem
Geschädigten in einem einfachen Verfahren ausgehändigt wird, der Täter aber
nicht zweimal zahlen soll, kann den Abschöpfungszweck von Art. 70 Abs. 1 StGB,
wonach sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf, nicht aushebeln. Der
Geschädigte kann zwar darüber entscheiden, was er vom Täter oder vom Dritten,
der von der Tat profitierte, herausverlangen will. Er kann aber nicht darüber
entscheiden, was der Täter oder der Dritte durch die Tat erlangt hat und
behalten darf.
Nach der Rechtsprechung ist der durch ein Antragsdelikt erlangte Vermögenswert
auch einzuziehen, wenn ein gültiger Strafantrag fehlt. Denn es ist nicht
ersichtlich, weshalb sich in diesem Fall ein tatbestandsmässiges und
rechtswidriges Verhalten doch lohnen darf (BGE 129 IV 305 E. 4.2). Daraus folgt
a fortiori, dass ein Vergleich der Einziehung nicht entgegensteht. Durch den
Vergleich wird zwar zwischen den Parteien der rechtmässige Zustand
wiederhergestellt. Dies bedeutet aber nur, dass eine Aushändigung des durch die
Straftat erlangten Vermögenswerts an den Verletzten im Sinne von Art. 70 Abs. 1
in fine StGB zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht mehr zu
erfolgen hat. Daraus folgt nicht, dass die Einziehung ausser Betracht fällt.
Vielmehr muss der durch die Straftat erlangte Vermögenswert eingezogen werden,
sofern und soweit er aus irgendwelchen Gründen nicht gemäss Art. 70 Abs. 1 in
fine StGB dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
ausgehändigt wird. Bei der Bestimmung der Einziehungssumme respektive der
staatlichen Ersatzforderung ist allerdings zur Vermeidung einer Doppelbelastung
des Einziehungsbetroffenen (siehe dazu BGE 117 IV 107 E. 2a) die Summe
abzuziehen, welche der Einziehungsbetroffene in Erfüllung des Vergleichs
bezahlt hat.
3.4 Die weiteren Einwände des Beschwerdeführers gegen die staatliche
Ersatzforderung sind ebenfalls unbegründet.
3.4.1 Es ist unerheblich, ob die Vergleichssumme von Fr. 350'000.--
entsprechend den Feststellungen der Vorinstanz nur rund 10 % der von der
A.________ vor dem Handelsgericht eingeklagten Schadenersatzforderung
respektive 17 % des Deliktsbetrags ausmacht oder ob sie, wie der
Beschwerdeführer behauptet, unter Berücksichtigung von Gegenansprüchen 55 % der
von der Vorinstanz festgesetzten Ersatzforderung beträgt. Gegenforderungen sind
nicht verrechnungsweise zur berücksichtigen. Einzuziehen ist der durch die
strafbare Handlung erlangte Vermögenswert unter Abzug bereits erfolgter
Rückzahlungen. Ohne Bedeutung ist auch, ob die A.________ in ihrer Klage vom
31. Dezember 2004 gegen den Beschwerdeführer und weitere
Konzernleitungsmitglieder vor dem Handelsgericht entsprechend den
Feststellungen der Vorinstanz nur Schadenersatzansprüche wegen Verletzung
innominatvertraglicher Pflichten oder, wie der Beschwerdeführer vorbringt, auch
deliktsrechtliche Ansprüche geltend machte und der Vergleich auch diese
erfasst. Mangels rechtlicher Relevanz dieser Fragen erübrigen sich weitere
Abklärungen. Die Vorinstanz weist zwar darauf hin, dass die Vergleichssumme von
insgesamt Fr. 350'000.-- lediglich 10 % der ursprünglichen
Schadenersatzforderung der A.________ respektive 17 % des Deliktsbetrags
ausmacht. Sie begründet die Einziehung beziehungsweise die staatliche
Ersatzforderung aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht damit,
dass ein Missverhältnis zwischen der Vergleichssumme und der ursprünglichen
Schadenersatzforderung respektive dem Deliktsbetrag bestehe. Die Vorinstanz
hält unmissverständlich fest, dass einziehungsrechtliche Ansprüche des Staates
so lange zu bejahen sind, "als nicht durch Aushändigung an den Geschädigten der
rechtmässige Zustand wiederhergestellt ist, und zwar vollständig" (Urteil S.
111). Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz eine Einziehung respektive
staatliche Ersatzforderung auch angeordnet hätte, wenn die Vergleichssumme
beispielsweise 70 % der ursprünglichen Schadenersatzforderung betragen hätte.
3.4.2 Es trifft zu, dass BGE 129 IV 305 Antragsdelikte gemäss dem UWG zum
Gegenstand hat. Das UWG schützt nicht nur das Vermögen des Einzelnen, sondern
grundsätzlich auch das öffentliche Interesse an einem lauteren Wettbewerb.
Daher sind zum Strafantrag wegen unlauteren Wettbewerbs nicht nur die einzelnen
Geschädigten, sondern auch Berufs- und Wirtschaftsverbände und
Konsumentenschutzorganisationen sowie, unter gewissen Voraussetzungen, der Bund
berechtigt (Art. 23 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 und 10 UWG). In dem in BGE
129 IV 305 beurteilten Fall hatte neben einzelnen Geschädigten gestützt auf
Art. 23 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG auch der Bund
Strafantrag gestellt. Das Bundesgericht verwarf den Einwand, dass eine
Einziehung respektive Ersatzforderung ausser Betracht fällt, soweit es an einem
gültigen Strafantrag fehlt. Für das Bundesgericht war nicht von Bedeutung, dass
das UWG nicht nur das Vermögen des Einzelnen, sondern auch das öffentliche
Interesse an einem lauteren Wettbewerb schützt. Die Erkenntnis, dass der durch
ein Antragsdelikt erlangte Vermögenswert auch bei Fehlen eines gültigen
Strafantrags einzuziehen ist, gilt, wie in BGE 129 IV 305 E. 4.2.6 klargestellt
wird, unabhängig davon, aus welchen Gründen im konkreten Einzelfall ein
gültiger Strafantrag fehlt und/oder eine bestimmte Straftat nur auf Antrag
verfolgt wird. Sie gilt mithin auch dann, wenn die geschädigte Person in
Kenntnis der Sach- und Rechtslage auf den Strafantrag deshalb verzichtet, weil
sie an einer strafrechtlichen Verfolgung des Täters nicht interessiert ist.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Der Beschwerdeführer hat die bundesgerichtlichen
Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. April 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Näf