Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.398/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_398/2012
Urteil vom 28. Januar 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Denys,
Gerichtsschreiberin Unseld.
Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Wolfram Kuoni und Martin Boric,
Beschwerdeführer,
gegen
1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
2. Y.________, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Bloch,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Herausgabe von eingezogenen Vermögenswerten (Art. 70 Abs. 2 StGB); Willkür,
rechtliches Gehör,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 29. Mai 2012.
Sachverhalt:
A.
A.________ liess am 17. September 2002 von den Konten "B.________ Ltd." und
"C.________" bei der Bank D.________ USD 200'000.-- bzw. USD 300'000.-- auf das
Konto Nr. xxx von Y.________ bei der Bank E.________ überweisen, als
Investition in ein vermeintlich lukratives Geschäft. Er täuschte die
Mitarbeiter der Bank D.________ durch Vorspiegeln von nicht existenten
Aufträgen der Inhaber der Konten "B.________ Ltd." und "C.________" über seine
Verfügungsberechtigung und veranlasste sie so zu Vermögensdispositionen. Das
angeblich lukrative Geschäft stellte sich als ein sog.
"Nigeria-Connection-Schema" heraus.
B.
B.a Das Obergericht des Kantons Zürich sprach A.________ am 10. September 2009
zweitinstanzlich des gewerbsmässigen Betrugs schuldig. Gleichzeitig beschloss
es, aus dem Depot Nr. yyy bei der Bank E.________, Depotinhaber Y.________,
seien dem Geschädigten X.________ USD 300'000.-- und dem Geschädigten
Z.________ USD 200'000.-- bzw. der Gegenwert dieser Beträge in Wertschriften
oder sonstigen Anlagen, gegebenenfalls anteilsmässig, auf erstes Verlangen
herauszugeben. Die am 17. März 2003 angeordnete Depotsperre sei anschliessend
aufzuheben.
Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde von Y.________ am 11.
März 2010 gut, soweit darauf einzutreten war. Es hob die angefochtene Ziffer 2
des Beschlusses vom 10. September 2009 auf und wies die Angelegenheit zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urteil 6B_925/2009).
B.b Das Obergericht des Kantons Zürich beschloss am 16. Dezember 2010 erneut
die Einziehung und Herausgabe der im Depot von Y.________ liegenden
Vermögenswerte im Umfang von insgesamt USD 500'000.-- an die Geschädigten
X.________ und Z.________.
Die Beschwerde von Y.________ gegen diesen Entscheid hiess das Bundesgericht
wiederum gut. Es wies die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz
zurück (Urteil 6B_80/2011 vom 8. September 2011).
B.c Mit Urteil vom 29. Mai 2012 verzichtete das Obergericht des Kantons Zürich
auf die Einziehung der Vermögenswerte im Depot Nr. yyy bei der Bank E.________
und hob die Depotsperre auf.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil vom 29.
Mai 2012 aufzuheben und ihm aus dem Depot Nr. yyy bei der Bank E.________ den
Betrag von USD 300'000.-- zuzüglich Zins bzw. den Gegenwert dieses Betrages in
Wertschriften oder sonstigen Anlagen auf erstes Verlangen herauszugeben.
Eventuell sei die Angelegenheit zwecks Neubehandlung an das Obergericht
zurückzuweisen. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
D.
Das Bundesgericht gab dem Gesuch um aufschiebende Wirkung am 9. Juli 2012
provisorisch statt.
Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 81 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme
erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung
oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b). Beim Konto
"C.________" handelt es sich um ein Nummernkonto. Der Beschwerdeführer ist
Inhaber dieses Kontos (kant. Akten, Urk. Ia/89/B/1). Er wendet sich gegen die
Aufhebung der Depotsperre und verlangt, die beschlagnahmten Vermögenswerte
seien ihm herauszugeben. Die Rechtsprechung bejaht in solchen Fällen ein
rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG (Urteile
6B_53/2009 vom 24. August 2009 E. 1.2; 6B_344/2007 vom 1. Juli 2008 E. 1.4).
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren als Geschädigter
teilgenommen. Er ist zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert.
2.
2.1 Der Beschwerdegegner 2 machte im kantonalen Verfahren geltend, die auf
seinem Konto eingegangenen USD 500'000.-- seien im Rahmen eines
Devisengeschäfts auf dem Graumarkt (Wechselstuben) als Gegenleistung für seine
Zahlungen von insgesamt NGN 65'000'000.-- auf seinem Konto eingegangen. Das
Obergericht führte im Beschluss vom 10. September 2009 (S. 23 f.)
zusammengefasst aus, dessen Darstellung zum Erwerb der USD 500'000.-- sei in
Anbetracht seiner hierzu erfolgten ungereimten Angaben und des Fehlens von
schriftlichen Belegen zum behaupteten Devisengeschäft nicht glaubhaft. Aus den
eingereichten Unterlagen lasse sich kein Zusammenhang zwischen den auf dem
Konto des Beschwerdegegners 2 eingegangenen USD 500'000.-- und den von ihm
angeblich geleisteten Zahlungen an verschiedene Personen in Nigeria erstellen.
2.2 Das Bundesgericht erwog im Urteil vom 11. März 2010, der obergerichtliche
Entscheid genüge den Begründungsanforderungen nicht, da sich die Vorinstanz mit
den Argumenten des Beschwerdegegners 2 und den von ihm eingereichten Belegen
nicht auseinandergesetzt habe (Urteil 6B_925/2009 E. 5.2). Es beanstandete
zudem, das Obergericht habe die Beweislastverteilung im Einziehungsverfahren
verkannt, da es sich zur Hauptsache darauf beschränkt habe, die Glaubhaftigkeit
der Darstellung des Beschwerdegegners 2 infrage zu stellen. Es scheine davon
auszugehen, dieser müsse seinen guten Glauben und die Gegenleistung beweisen
(Urteil 6B_925/2009 E. 5.3).
2.3 Im angefochtenen Entscheid argumentiert die Vorinstanz, es sei in Nigeria
üblich, Geldwechselgeschäfte ohne schriftliche Verträge und mittels
Kompensationsgeschäften im Ausland unter Einbezug mehrerer Personen
abzuwickeln, die nicht allen Beteiligten bekannt sein müssten. Aus dem Umstand,
dass der Beschwerdegegner 2 Zahlungen von ihm nicht bekannten Personen und mit
ihm nicht bekannten Zahlungsgründen erhalten habe, könne nicht geschlossen
werden, er habe angenommen oder hätte damit rechnen müssen, die Gelder seien
deliktischen Ursprungs (Urteil S. 9). Das Fehlen von schriftlichen Urkunden sei
kein Beweis dafür, dass die vom Beschwerdegegner 2 geltend gemachten Zahlungen
im Rahmen eines Devisengeschäfts nicht vorgenommen oder aufgrund anderer
Geschäfte getätigt worden seien. Zwar sei den Geschädigten zuzustimmen, dass
die diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdegegners 2 zahlreiche
Widersprüche und Ungereimtheiten aufweisen würden, die deren Glaubhaftigkeit
beeinträchtigten. Angesichts der vorhandenen Zahlungsbelege und der erwähnten
Verhältnisse und Gepflogenheiten in Nigeria verblieben allerdings Zweifel
daran, dass der Beschwerdegegner 2 tatsächlich keine gleichwertige
Gegenleistung erbracht habe. Dass die aufgeführten Zahlungen auf Anweisung
seines Brokers an verschiedene Empfänger in Nigeria ergangen seien, ändere
nichts daran, dass der geschilderte Devisenkauf ein synallagmatisches
Rechtsgeschäft darstelle. Es sei nicht davon auszugehen, dass weitere
Untersuchungshandlungen in Nigeria opportun wären. Angesichts der
gerichtsnotorischen Verhältnisse in Nigeria und der seit den fraglichen
Vorgängen verstrichenen Zeit von über neun Jahren sei nicht zu erwarten, dass
die vorhandenen Zweifel dadurch ausgeräumt werden könnten. Der rechtsgenügende
Nachweis, dass der Beschwerdegegner 2 bösgläubig war oder eine gleichwertige
Gegenleistung fehlt, könne nicht erbracht werden (Urteil S. 10).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer beruft sich auf ein im kantonalen Verfahren zu den
Akten gereichtes Privatgutachten vom 23. Januar 2012. Er macht geltend,
Devisenkäufe auf dem nigerianischen Parallelmarkt verstiessen gegen das
nigerianische Devisengesetz. Die Folge davon sei, dass Forderungen aus
derartigen Geschäften vor nigerianischen Gerichten nicht durchsetzbar seien.
Die Vorinstanz bejahe in Verletzung von Art. 70 Abs. 2 StGB ein
synallagmatisches Rechtsverhältnis und damit eine die Einziehung
ausschliessende gleichwertige Gegenleistung (Beschwerde S. 11 f.).
3.2 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine
Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu
veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs.
1 StGB). Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte
in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine
gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber
sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (Art. 70 Abs. 2 StGB).
Art. 70 Abs. 2 StGB liegt der Gedanke zugrunde, dass sich Delikte nicht nur für
den Täter (vgl. BGE 129 IV 322 E. 2.2.4 S. 327; 125 IV 4 E. 2a/aa; je mit
Hinweisen), sondern auch für Dritte nicht lohnen sollen (Urteile 6P.148/2005
vom 6. Oktober 2006 E. 2.3.2; 6S.482/2002 vom 9. Januar 2004 E. 2.1). Eine
Einziehung soll daher bei unentgeltlichen Zuwendungen auch möglich sein, wenn
der Erwerber gutgläubig war. Umgekehrt schliesst das Gesetz die Einziehung bei
gutgläubigen Drittpersonen aus, wenn diese für die empfangenen Vermögenswerte
eine gleichwertige Gegenleistung erbracht haben (Urteile 6B_925/2009 vom 11.
März 2010 E. 3; 6P.148/2005 vom 6. Oktober 2006 E. 2.3.2).
3.3
3.3.1 Die Gelder im Depot des Beschwerdegegners 2 sind deliktischer Herkunft,
da sie auf betrügerische Art und Weise von den Konten des Beschwerdeführers und
von Z.________ abdisponiert wurden. Umstritten ist, ob der Beschwerdegegner 2
für die Gutschrift der USD 500'000.-- eine die Einziehung beim gutgläubigen
Empfänger ausschliessende gleichwertige Gegenleistung im Sinne von Art. 70 Abs.
2 StGB erbrachte.
3.3.2 Das Bundesgericht hatte sich im Zusammenhang mit Einziehungen bei Dritten
bereits in früheren Entscheiden mit nigerianischen Devisengeschäften auf dem
Parallelmarkt zu befassen (vgl. Urteile 6P.117/2005 vom 8. Februar 2006; 6P.65/
2006 vom 16. Juni 2006). Die Frage, ob aus solchen Geschäften eine
gleichwertige Gegenleistung im Sinne von Art. 70 Abs. 2 StGB resultieren kann,
musste es dabei nicht explizit beantworten. Im Urteil 6P.65/2006 vom 16. Juni
2006 prüfte es zudem lediglich, ob die kantonale Beweiswürdigung - soweit
angefochten - dem Willkürverbot standhielt, ohne jedoch selber verbindliche
Sachverhaltsfeststellungen zu den nigerianischen Verhältnissen und
Gepflogenheiten bei Geldwechselgeschäften zu treffen.
3.3.3 Das Privatgutachten des Beschwerdeführers gelangt zur Erkenntnis, der
Geldwechsel auf dem nigerianischen Parallelmarkt sei zwar nicht (zwingend)
strafbar, Forderungen aus solchen Geschäften seien vor den nigerianischen
Gerichten aber nicht durchsetzbar (vgl. act. 3 Beilage 9 S. 4). Gemäss dem vom
Beschwerdegegner 2 eingereichten Gegengutachten vom 13. April 2012 (kant.
Akten, Urk. 139) sind Devisengeschäfte auf dem Parallelmarkt nicht illegal. Zur
gerichtlichen Durchsetzbarkeit der Forderungen spricht sich das Gegengutachten
nicht aus bzw. es widerlegt in diesem Punkt das Gutachten des Beschwerdeführers
vom 23. Januar 2012 nicht.
3.4 Was unter einer gleichwertigen Gegenleistung im Sinne von Art. 70 Abs. 2
StGB zu verstehen ist, ist zuweilen kontrovers. Nach herrschender Lehre und
Rechtsprechung schützt Art. 70 Abs. 2 StGB vorab den Erwerb von Vermögenswerten
im Rahmen von synallagmatischen Rechtsgeschäften (Urteil 6B_344/2007 vom 1.
Juli 2008 E. 4.1; NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar Einziehung, Organisiertes
Verbrechen, Geldwäscherei, Band I, 2. Aufl. 2007, N. 87 S. 160; DIANA AKIKOL/
GEORGES GREINER, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten [Art. 59 Ziff. 1
Abs. 2 StGB] - unter Berücksichtigung von zivil- und verfassungsrechtlichen
Aspekten, AJP 2005 S. 1341 ff., S. 1348). Nicht von Gegenleistungen im Sinne
von Art. 70 Abs. 2 StGB zu sprechen ist nach NIKLAUS SCHMID, wenn die Leistung
nur moralische Verpflichtungen abgelten soll (z.B. bei einem kostbaren Geschenk
zum Ausgleich eines dem Schenker vorgängig gemachten Geschenks) sowie bei
gerichtlich nicht durchsetzbaren Zuwendungen aus Spiel und Wette oder bei
Gegenleistungen ohne wirtschaftlichen, in Geld ausdrückbaren Wert (SCHMID,
a.a.O., N. 88 S. 161). Erforderlich sei, dass es sich um eine Gegenleistung
handle, die im Einklang mit den herrschenden Rechtsnormen erbracht wurde.
Widerrechtliche oder unsittliche Leistungen würden eine spätere Einziehung des
empfangenen Gegenwerts nicht hindern (SCHMID, a.a.O., N. 89 S. 161). Eine
ähnliche Auffassung vertreten in diesem Punkt AKIKOL/GREINER. Im Falle eines
formungültigen, inhaltlich jedoch rechtskonformen Vertrages kann nach diesen
Autoren jedoch nur massgebend sein, ob der Dritte gestützt auf den vermeintlich
gültigen Vertrag tatsächlich eine Gegenleistung erbracht hat (AKIKOL/GREINER,
a.a.O., S. 1348). JÜRG LUZIUS MÜLLER (Die Einziehung im schweizerischen
Strafrecht [Art. 58 und 58bis], 1993, S. 84) betont, dass beim illegalen Handel
mit Waren ein einziehbarer unrechtmässiger Vorteil gegeben ist. Der Erwerber
müsse einen Anspruch auf das Erworbene haben, wobei der Begriff "Anspruch" im
zivilrechtlichen Sinne als durchsetzbares Forderungsrecht zu verstehen sei
(MÜLLER, a.a.O., S. 84). Nach DENIS PIOTET (Les effets civils de la
confiscation pénale, 1995, N. 200 S. 77) soll die Einziehung beim Dritten
demgegenüber auch bei gewissen zivilrechtlich nicht durchsetzbaren Zuwendungen
ausgeschlossen sein, wenn zwei wirtschaftliche Leistungen faktisch in einem
Austauschverhältnis stehen.
3.5 Der Beschwerdegegner 2 will in der Zeit vom 30. September bis 11. Oktober
2002 Zahlungen von insgesamt NGN 65'000'000.-- getätigt haben, woraufhin ihm am
17. Oktober 2002 der Gegenwert von USD 500'000.-- auf seinem Schweizer
Bankkonto gutgeschrieben worden sei. Der Überweisung der USD 500'000.-- ging
nach dieser Darstellung eine Zahlung in gleicher Höhe, wenn auch in anderer
Währung voraus. Damit standen sich zwei Geldleistungen gegenüber. Die USD
500'000.-- waren aufgrund des Devisengeschäfts zudem vertraglich geschuldet.
Unter diesen Umständen - vorausgesetzt die Behauptungen des Beschwerdegegners 2
treffen zu - muss von einer gleichwertigen Gegenleistung im Sinne von Art. 70
Abs. 2 StGB ausgegangen werden, dies unabhängig davon, ob die Forderung aus dem
Devisengeschäft in Nigeria gerichtlich durchsetzbar gewesen wäre. Der
vorliegende Fall ist mit den in der Literatur zitierten Beispielen betreffend
etwa Gegenleistungen aus einem illegalen Handel mit Drogen oder anderen Waren
oder nicht durchsetzbaren Zuwendungen aus Spiel und Wette nicht vergleichbar.
Der Beschwerdeführer kann aus der behaupteten fehlenden gerichtlichen
Durchsetzbarkeit von Forderungen aus nigerianischen Devisengeschäften auf dem
Parallelmarkt nichts zu seinen Gunsten ableiten.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, der Grundsatz in dubio pro reo komme bei
der Prüfung der Ausschlussgründe von Art. 70 Abs. 2 StGB nicht zum Tragen. Das
Gericht dürfe sich von der Existenz eines für den Dritten ungünstigen
Sachverhalts eher überzeugt erklären, d.h. an den Beweis seien keine allzu
hohen Anforderungen zu stellen. Die Vorinstanz hätte angesichts der zahlreichen
Widersprüche und Ungereimtheiten im Aussageverhalten des Beschwerdegegners 2
sowie in Anbetracht der Tatsache, dass sich ein Zusammenhang zwischen den
Vorgängen in Nigeria und denjenigen in der Schweiz nicht ausmachen lasse, zur
Überzeugung gelangen müssen, es liege keine gleichwertige Gegenleistung vor
(Beschwerde S. 12 f.).
4.2 Auch wenn sich der Dritte im Einziehungsverfahren nicht auf die
Unschuldsvermutung berufen kann, so hat der Staat dennoch sämtliche
Voraussetzungen für eine Einziehung beim Dritten zu beweisen (Urteil 6B_925/
2009 vom 11. März 2010 E. 5.3 mit Hinweis). Dem Beschwerdeführer ist jedoch
insofern beizupflichten als der Dritte, der behauptet, eine gleichwertige
Gegenleistung erbracht zu haben, bei der Beweiserhebung in zumutbarer Weise
mitwirken muss (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 96 S. 164 f.; AKIKOL/GREINER, a.a.O.,
S. 1353; PIOTET, a.a.O., S. 87 f.; MADELEINE HIRSIG, Confiscation pénale et
créance compensatrice [art. 69 à 72 CP], in: Jusletter 8. Januar 2007, Rz. 28).
4.3 Der Beschwerdeführer argumentiert, angesichts des Aussageverhaltens des
Beschwerdegegners 2 und der ungenügenden Dokumentierung des Devisengeschäfts
sei eine gleichwertige Gegenleistung zu verneinen. Damit übernimmt er die
Erwägungen des Einziehungsbeschlusses des Obergerichts vom 10. September 2009.
Zusätzliche Argumente, weshalb keine gleichwertige Gegenleistung gegeben ist,
bringt er nicht vor. Das Bundesgericht entschied im Urteil 6B_925/2009 vom 11.
März 2010 E. 5.3, eine solche Begründung sei mit der Beweislastverteilung im
Einziehungsverfahren nicht vereinbar. Darauf ist nicht zurückzukommen.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe sich mit seinen Argumenten
in Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV nicht
auseinandergesetzt (Beschwerde S. 7-11).
5.2 Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die
Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch
tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus
folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Nicht
erforderlich ist, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr
kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Sie
muss wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sie sich hat leiten
lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 134 I 83 E. 4.1 mit
Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des
rechtlichen Gehörs in einem Rechtsmittelverfahren vor einer oberen Instanz
geheilt werden, wenn dieser die gleiche Überprüfungsbefugnis wie der unteren
Instanz zusteht (BGE 135 I 279 E. 2.6.1; 127 V 431 E. 3d/aa; 126 I 68 E. 2; je
mit Hinweisen).
5.3
5.3.1 Die Argumente des Beschwerdeführers betreffend die Anforderungen an die
Gleichwertigkeit der Gegenleistung und die Beweislastverteilung beschlagen
Rechtsfragen, die das Bundesgericht mit voller Kognition prüft. Diesbezüglich
kann eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs mit dem vorliegenden
Entscheid als geheilt gelten.
5.3.2 Mit der Beweiswürdigung des Beschwerdeführers setzt sich die Vorinstanz,
wenn auch nicht in allen Details, so doch in den Grundzügen auseinander. Sie
geht mit diesem einig, dass ein Zusammenhang zwischen der Überweisung der USD
500'000.-- und den vom Beschwerdegegner 2 in Nigeria geleisteten Zahlungen von
insgesamt NGN 65'000'000.-- nicht bewiesen ist. Anders als der Beschwerdeführer
gelangt sie jedoch zur Überzeugung, auch das Gegenteil, nämlich das Fehlen
einer gleichwertigen Gegenleistung, sei nicht erstellt. Darin liegt keine
Verletzung des rechtlichen Gehörs. Der Beschwerdeführer wendet ein, die
Vorinstanz hätte die Rolle des angeblichen Drahtziehers F.________
"ausleuchten" müssen (Beschwerde S. 9). Welche konkreten Gesichtspunkte sie
ausser Acht liess, zeigt er nicht auf. Er legt zudem nicht dar, er habe
konkrete Beweismassnahmen beantragt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist
zu verneinen.
6.
Der Beschwerdeführer machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, der
Beschwerdegegner 2 habe mit dem Devisengeschäft gegen die nigerianische
Geldwäschereigesetzgebung verstossen (kant. Akten, Urk. 135 S. 16). Er berief
sich hierfür auf das eingereichte Gutachten (S. 5), das in dieser Hinsicht
allerdings wenig präzise ist. Da der Beschwerdeführer diesen Einwand im
bundesgerichtlichen Verfahren nicht mehr bringt und sich auch die gerügte
Gehörsverletzung nicht explizit auf diesen Punkt bezieht, ist darauf nicht
einzugehen.
7.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die
Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Dem Beschwerdegegner 2 sind im bundesgerichtlichen Verfahren keine Kosten
entstanden, weshalb ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit dem Entscheid in der Sache
gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Januar 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld