Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.362/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_362/2012
Urteil vom 29. Oktober 2012
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Denys,
Gerichtsschreiberin Unseld.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Rémy Wyssmann,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,
4502 Solothurn,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Ausstandsbegehren; mehrfache Übertretung
des Betäubungsmittelgesetzes (leichter Fall); Willkür, rechtliches Gehör,
Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung und Urteilspublikation etc.,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts
des Kantons Solothurn, Strafkammer, vom 8. Mai 2012 und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Solothurn, Strafkammer, vom 10. Mai 2012.
Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn verurteilte X.________ mit
Strafbefehl vom 22. März 2011 wegen mehrfacher Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes zu einer Busse von Fr. 200.--. X.________ erhob
Einsprache.
B.
Der Amtsgerichtsstatthalter von Solothurn-Lebern sprach X.________ am 7.
September 2011 vom Vorwurf der mehrfachen Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes vollumfänglich frei. Gegen diesen Entscheid führte die
Staatsanwaltschaft Berufung.
C.
C.a Das Obergericht des Kantons Solothurn wies das Ausstandsbegehren von
X.________ gegen den Instruktionsrichter und den Gerichtsschreiber am 8. Mai
2012 ab bzw. erklärte dieses für gegenstandslos. Es sprach X.________ am 10.
Mai 2012 wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19a
Ziff. 1 BetmG), begangen vom 10. Mai bis 3. August 2009, schuldig. Von einer
Bestrafung sah es ab. Für die Zeit von Februar 2009 bis 9. Mai 2009 gelangte es
zufolge Eintritts der Verjährung zu einem Freispruch.
C.b Das Obergericht wirft dem Amtsgerichtsstatthalter eine willkürliche
Sachverhaltsfeststellung vor. Es hält für erwiesen, dass X.________ in der Zeit
vom 10. Mai bis Juli 2009 einmal monatlich Kokain zum Eigenkonsum erwarb und
dieses konsumierte und dass er am 3. August 2009 Anstalten traf, um für Fr.
50.-- Kokain zum Eigenkonsum zu kaufen.
D.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen und subsidiärer
Verfassungsbeschwerde, den Beschluss vom 8. Mai 2012 und das Urteil vom 10. Mai
2012 aufzuheben, das Urteil des Amtsgerichtsstatthalters vom 7. September 2011
zu bestätigen und die Beschwerdesache zur Neuregelung der Verfahrens- und
Parteikosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens an das Obergericht
zurückzuweisen. Er ersucht um aufschiebende Wirkung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde in Strafsachen kann auch die Verletzung von Verfassungsrecht
gerügt werden (Art. 95 BGG). Für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde besteht
kein Raum (Art. 113 BGG).
2.
Der Beschwerdeführer offeriert verschiedentlich Beweisergänzungen. Er beantragt
namentlich die Einholung und den Beizug der vollständigen Administrativakten
der Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn und der vollständigen
Militärverfahrensakten des VBS (Rechtsbegehren Ziff. 4). Neue Tatsachen und
Beweismittel dürfen im bundesgerichtlichen Verfahren nur so weit vorgebracht
werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1
BGG). Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern diese Voraussetzung in
Bezug auf die neuen Beweisanträge erfüllt ist. Auf die beantragten
Beweisergänzungen ist nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 2 BGG).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6
Ziff. 1 EMRK geltend. Gerichtsschreiber Y.________ sei befangen gewesen, da er
sich auf ein Telefongespräch mit seiner (des Beschwerdeführers) Ehefrau
eingelassen habe, anlässlich welchem er die Angelegenheit als "Lappalie"
bezeichnet habe. Die Vorinstanz habe in der Folge für die Bearbeitung des
Falles einen anderen Gerichtsschreiber eingesetzt, sein Ausstandsbegehren für
gegenstandslos erklärt und sei "zur Tagesordnung" übergegangen, ohne die
bereits erfolgten Verfahrensschritte zu "dekontaminieren". Die Massnahmen und
Handlungen des befangenen Gerichtsschreibers liefen auf eine unzulässige
Vorverurteilung im Sinne von Art. 32 Abs. 1 BV hinaus. Es könne nicht Aufgabe
der Rechtsmittelinstanz sein, den Fall vor einer Verjährung zu retten und die
von der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren verlorene Zeit wieder
aufzuholen. Das Obergericht habe in der Verfügung vom 14. März 2012 darauf
hingewiesen, dass angesichts der drohenden Verjährung keine Fristerstreckungen
gewährt würden. Durch sein mehr als fürsorgliches Verhalten habe es den
Anschein der Befangenheit erweckt (Beschwerde S. 25 und 29 ff.).
3.2 Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung
angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet
sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters bzw. des Sachverständigen
zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des
betreffenden Richters bzw. Sachverständigen oder in gewissen äusseren
Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei
ihrer Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei
abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in
objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die
bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit
erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter bzw.
Sachverständige tatsächlich befangen ist (BGE 136 I 207 E. 3.1 mit Hinweisen).
3.3
3.3.1 Der angeblich befangene Gerichtsschreiber war an der Entscheidfindung
nicht mehr beteiligt. Das beanstandete Gespräch mit der Ehefrau des
Beschwerdeführers fand am 26. April 2012 statt. Nicht ersichtlich ist, weshalb
auch die zuvor erfolgten Instruktionshandlungen ungültig sein sollten, da für
die Zeit vor diesem Datum kein Ausstandsgrund vorlag. Nach Art. 60 Abs. 1 StPO
sind Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Person mitgewirkt
hat, aufzuheben und zu wiederholen, sofern dies eine Partei innert 5 Tagen
verlangt, nachdem sie vom Entscheid über den Ausstand Kenntnis erhalten hat.
Ist ein Ausstandsgrund erst während des Verfahrens eingetreten, bezieht sich
die Bestimmung jedoch nur auf die nachfolgenden Verfahrenshandlungen (NIKLAUS
SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 2 zu Art.
60 StPO; MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
2011, N. 1 zu Art. 60 StPO).
3.3.2 Der Hinweis auf die drohende Verjährung lässt den Instruktionsrichter und
den Gerichtsschreiber nicht als befangen erscheinen, da es zu den Aufgaben des
Gerichts gehört, das Verfahren voranzutreiben und vor Eintritt der Verjährung
zu entscheiden (vgl. Beschluss vom 8. Mai 2012 S. 5; siehe auch Urteil 1B_60/
2007 vom 21. September 2007 E. 4.5). Er kann auch nicht als übertrieben
fürsorgerisch bezeichnet werden. Immerhin kann den Akten entnommen werden, dass
der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren wiederholt
Fristerstreckungen beantragte (Akten Amtsgericht, Urk. 8, 11 und 13). Der
Beschwerdeführer macht zudem nicht geltend, er sei auch im Berufungsverfahren
auf eine Fristerstreckung angewiesen gewesen. Eine Verletzung von Art. 30 Abs.
1 und Art. 32 Abs. 1 BV oder Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegt nicht vor.
4.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 92 Abs. 1 BGG verletzt, da
sie die Rechtskraft des Beschlusses vom 8. Mai 2012 nicht abgewartet habe,
sondern innert 48 Stunden den Sachentscheid erliess (Beschwerde S. 25 und 34
f.).
Die Rüge ist unbegründet. Die Beschwerde an das Bundesgericht gegen den
Zwischenentscheid über das Ausstandsbegehren hat keine aufschiebende Wirkung
(Art. 103 Abs. 1 BGG). Die Vorinstanz musste mit dem Entscheid in der Sache
nicht bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist zuwarten.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Staatsanwaltschaft habe bloss
unbeachtliche appellatorische Kritik am erstinstanzlichen Urteil geübt und
Willkür lediglich pauschal behauptet. Sein Nichteintretensantrag sei in
Verletzung von Art. 403 Abs. 1 StPO nicht formell behandelt worden (Beschwerde
S. 26 und 43).
5.2 Gemäss Art. 403 Abs. 1 StPO entscheidet das Berufungsgericht in einem
schriftlichen Verfahren, ob auf die Berufung einzutreten ist, wenn die
Verfahrensleitung oder eine Partei geltend macht, die Anmeldung oder Erklärung
der Berufung sei verspätet oder unzulässig (lit. a) oder sie sei im Sinne von
Art. 398 StPO unzulässig (lit. b). Art. 398 StPO regelt die Zulässigkeit der
Berufung (Abs. 1) und die Berufungsgründe (Abs. 2-5). Bildeten ausschliesslich
Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so kann mit der
Berufung nur geltend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die
Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf
einer Rechtsverletzung (Art. 398 Abs. 4 StPO). Die Rüge der offensichtlich
unrichtigen oder auf Rechtsverletzungen beruhenden Feststellungen des
Sachverhalts entspricht Art. 97 Abs. 1 BGG (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N.
13 zu Art. 398 StPO; DERS., Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts,
2009, N. 1538 S. 704 f.). Offensichtlich unrichtig ist eine
Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 134
IV 36 E. 1.4.1). Art. 403 Abs. 1 lit. a und b StPO beziehen sich auf die
eigentlichen Sachurteilsvoraussetzungen (Einhaltung der Berufungsfrist,
gültiges Anfechtungsobjekt, Legitimation etc.; kritisch zur Bedeutung von Art.
403 Abs. 1 lit. b StPO SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 403 StPO;
vgl. auch LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, 2011, N. 4 zu Art. 403 StPO). Ob die Rügen ausreichend
begründet sind, ergibt sich erst aus der materiellen Prüfung der Berufung.
Ohnehin bestimmt Art. 403 Abs. 4 StPO, dass auf die Eröffnung eines formellen
Entscheids verzichtet werden kann, wenn die Berufungsinstanz trotz
gegenteiliger Anträge auf die Berufung eintritt (vgl. BBl 2006 1316; SCHMID,
Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 403 StPO; MARLÈNE KISTLER VIANIN, in:
Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2010, N. 12 zu Art. 403
StPO). Eine bundesrechtswidrige Anwendung von Art. 403 StPO ist zu verneinen.
6.
6.1 Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz sei in Verletzung von Art.
398 Abs. 4 StPO auf die offensichtlich nicht genügend begründete Berufung der
Staatsanwaltschaft eingetreten. Bei einer Berufung durch einen Normalbürger
wäre es nie und nimmer zu einem Eintreten gekommen. Die fürsorgerische
Handhabung sei mit dem Anspruch auf ein faires Verfahren nicht vereinbar
(Beschwerde S. 25 und S. 35 ff., insb. S. 41 f.).
6.2 Die Vorinstanz nimmt auf Art. 398 Abs. 4 StPO Bezug (Urteil S. 5 ff.). Ihr
kann nicht vorgeworfen werden, sie habe die Tragweite dieser Bestimmung
verkannt.
Die Beschwerdegegnerin legte in ihrer Berufungsbegründung dar, weshalb sie den
Entscheid des Amtsgerichts als willkürlich erachtet. Sie machte namentlich
geltend, es sei willkürlich, trotz der Bestätigung des Kokainkonsums durch das
IRM Bern einen solchen zu verneinen. Ob die hohen Anforderungen, welche das
Bundesgericht an die Begründung der Willkür stellt (vgl. hinten E. 9.2), auch
im kantonalen Verfahren gelten (verneinend etwa MARKUS HUG, in: Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010,
N. 24 zu Art. 398 StPO), kann offenbleiben. Von einem missbräuchlichen
Eintreten auf die Berufung oder einer Verletzung des Anspruchs auf ein faires
Verfahren kann jedenfalls nicht die Rede sein.
Darüber hinaus prüft das Bundesgericht lediglich, ob die vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellung willkürlich ist (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1
BGG; hinten E. 9). Hingegen hat es nicht zu untersuchen, ob auch die
erstinstanzlichen Feststellungen einer Willkürprüfung standgehalten hätten. Der
Einwand, die Berufungsinstanz habe Willkür fälschlicherweise bejaht bzw. sie
sei auf eine nicht ausreichend begründete Willkürrüge zu Unrecht eingetreten,
führt nicht zur Gutheissung der Beschwerde in Strafsachen. Insoweit haben die
willkürfreien Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid vor den
möglicherweise ebenfalls noch willkürfreien Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts Vorrang. Dies entspricht der ratio legis von Art.
398 Abs. 4 StPO, welcher die Rechtsmittelmöglichkeiten in Fällen leichter
Kriminalität aus Gründen der Prozessökonomie einschränkt. Die Stellung der
Gerichte in der Gerichtshierarchie und der Grundsatz, wonach das
zweitinstanzliche Urteil vor dem erstinstanzlichen Vorrang hat, soll hingegen
nicht durchbrochen werden.
7.
7.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 405 f. StPO und Art. 6
Ziff. 1 EMRK geltend, da die Vorinstanz das schriftliche Verfahren angeordnet
und auf eine öffentliche Verhandlung und Urteilsverkündung verzichtet habe. Den
Verzicht auf die öffentliche Verhandlung habe sie im angefochtenen Urteil nicht
begründet, womit auch sein Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV)
missachtet worden sei (Beschwerde S. 26 und 49 f.).
7.2 Das Berufungsverfahren ist grundsätzlich mündlich. Schriftliche
Berufungsverfahren sollen nach der Intention des Gesetzgebers die Ausnahme
bleiben (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 zu Art. 406 StPO). Wann
Ausnahmen zulässig sind, ergibt sich aus Art. 406 StPO. Art. 406 Abs. 1 lit. c
StPO sieht vor, dass das Berufungsgericht die Berufung in einem schriftlichen
Verfahren behandeln kann, wenn ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des
erstinstanzlichen Urteils bilden und mit der Berufung nicht ein Schuldspruch
wegen eines Verbrechens oder Vergehens beantragt wird. Art. 406 StPO ist als
"Kann-Vorschrift" ausgestaltet. Die Bestimmung entbindet das Berufungsgericht
nicht davon, im Einzelfall zu prüfen, ob der Verzicht auf die öffentliche
Verhandlung auch mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (vgl. SCHMID,
Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 ff. und N. 6 zu Art. 406 StPO; DERS., Handbuch,
a.a.O., N. 1567 S. 715; KISTLER VIANIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 406 StPO).
7.3
7.3.1 Der Angeschuldigte hat im Strafverfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK
Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Gerichtsverhandlung und eine
öffentliche Urteilsverkündung. Dieser Anspruch ist Teilgehalt der umfassenden
Garantie auf ein faires Verfahren (BGE 119 Ia 316 E. 2b). Der Grundsatz der
Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung ist auch in Art.
30 Abs. 3 BV verankert, welcher indes nicht über Art. 6 Ziff. 1 EMRK hinausgeht
(BGE 128 I 288 E. 2).
7.3.2 Die Art der Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Verfahren vor
Rechtsmittelinstanzen hängt von den Besonderheiten des konkreten Verfahrens ab.
Es ist insbesondere unter Beachtung des Verfahrens als Ganzem und der Umstände
des Einzelfalles zu beurteilen, ob vor einer Berufungsinstanz eine mündliche
Verhandlung durchzuführen ist. Nach der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) muss selbst ein Berufungsgericht mit
freier Kognition hinsichtlich Tat- und Rechtsfragen nicht in allen Fällen eine
Verhandlung durchführen, da auch andere Gesichtspunkte wie die Beurteilung der
Sache innert angemessener Frist mitberücksichtigt werden dürfen. Von einer
Verhandlung in der Rechtsmittelinstanz kann etwa abgesehen werden, soweit die
erste Instanz tatsächlich öffentlich verhandelt hat, wenn allein die Zulassung
eines Rechtsmittels, nur Rechtsfragen oder aber Tatfragen zur Diskussion
stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner wenn eine
reformatio in peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist
und sich etwa keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen. Für die
Durchführung einer mündlichen Verhandlung kann aber der Umstand sprechen, dass
die vorgetragenen Rügen die eigentliche Substanz des streitigen Verfahrens
betreffen. Gesamthaft kommt es entscheidend darauf an, ob die Angelegenheit
unter Beachtung all dieser Gesichtspunkte sachgerecht und angemessen beurteilt
werden kann (zum Ganzen BGE 119 Ia 316 E. 2b mit zahlreichen Hinweisen).
Alleine die Tatsache, dass das Berufungsgericht einen erstinstanzlichen
Freispruch aufhebt und den Beschuldigten ohne persönliche Anhörung verurteilt,
begründet für sich gesehen noch keine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Auch
insoweit sind die gesamten Umstände entscheidend (Urteile des EGMR in Sachen
Keskinen und Veljekset Keskinen Oy gegen Finnland vom 5. Juni 2012 Ziff. 34;
Bottens gegen Norwegen vom 19. Februar 1996 Ziff. 48).
7.4 Die Vorinstanz erachtet die Voraussetzung von Art. 406 Abs. 1 lit. c StPO
zutreffend als erfüllt. Der Verzicht auf eine mündliche Berufungsverhandlung
war auch im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zulässig. Zu berücksichtigen ist
einerseits, dass lediglich Übertretungen im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu
beurteilen waren, die mit einer Busse in geringer Höhe geahndet werden bzw.
bezüglich welcher Art. 19a Ziff. 2 BetmG gar die Möglichkeit eines
Strafverzichts vorsieht. Andererseits waren auch die sich stellenden Fragen von
beschränkter Tragweite. Die Vorinstanz hatte das erstinstanzliche Urteil nur in
den angefochtenen Punkten zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO). Zwar standen
sowohl Tat- als auch Rechtsfragen zur Diskussion. Im Wesentlichen ging es
jedoch um die Auslegung des Berichts des IRM Bern vom 18. September 2009, d.h.
um die Frage, ob ein Kokainkonsum in der Vergangenheit gestützt darauf bejaht
werden kann, oder ob dieser Nachweis nur erbracht ist, wenn auch der Grenzwert
gemäss Art. 34 der Verordnung des ASTRA vom 22. Mai 2008 zur
Strassenverkehrskontrollverordnung (VSKV-ASTRA; SR 741.013.1) erreicht ist. Es
war mit anderen Worten zu prüfen, ob das erstinstanzliche Gericht zu Recht auf
Art. 34 VSKV-ASTRA abstellte. Diese Prüfung ist rein rechtlicher Natur und
liess sich leicht anhand der Akten sowie ohne persönliche Befragung des
Beschwerdeführers vornehmen. Vom Ergebnis dieser Prüfung hing auch die
Glaubwürdigkeit des Beschwerdeführers bezüglich des angeblich falschen
Geständnisses ab (vgl. hinten E. 9). Fragen zu dessen Person oder seinem
Charakter stellten sich nicht. Dass der Amtsgerichtsstatthalter dem Anspruch
auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im erstinstanzlichen Verfahren
nicht nachgekommen wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend.
7.5 Ob die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers missachtete,
indem sie das schriftliche Verfahren lediglich unter Bezugnahme auf Art. 406
Abs. 1 lit. c StPO anordnete, kann offenbleiben. Die allfällige Verletzung des
rechtlichen Gehörs ist nicht schwer. Sie gilt mit dem vorliegenden Entscheid
als geheilt, da das Bundesgericht die Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK frei
prüft (Art. 95 BGG; vgl. dazu BGE 133 I 201 E. 2.2; 129 I 129 E. 2.2.3; je mit
Hinweisen).
8.
8.1 Der Beschwerdeführer moniert, die Vorinstanz habe seine erstinstanzlichen
Beweisanträge zu Unrecht nicht behandelt. Weitere Beweiserhebungen seien
geboten gewesen, da der Amtsgerichtsstatthalter ausdrücklich auf seine
glaubhaften Aussagen anlässlich der Parteibefragung vom 7. September 2011
abgestellt habe. Er habe von weiteren Beweiserhebungen somit absehen können.
Art. 398 Abs. 4 StPO dispensiere die Berufungsinstanz nicht davon, die im
erstinstanzlichen Verfahren beantragten Beweise abzunehmen (Beschwerde S. 26 f.
und 51 f.). Die Vorinstanz hätte die Sache in Anwendung von Art. 409 Abs. 1
StPO zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung an das erstinstanzliche
Gericht zurückweisen müssen (Beschwerde S. 26 und 43 ff.).
8.2 Die Vorinstanz wies den Antrag der Parteien auf Einholung eines
(Ergänzungs-)Gutachtens unter Hinweis auf Art. 398 Abs. 4 StPO ab (vgl. Akten
Obergericht, Verfügung vom 25. April 2012). Im angefochtenen Entscheid führt
sie zudem aus, neue Behauptungen und Beweise könnten nicht vorgebracht werden.
Soweit solche von den Parteien im Rechtsmittelverfahren eingereicht worden
seien, würden sie nicht berücksichtigt (Urteil S. 6 oben).
8.3 Die beschuldigte Person hat Anspruch darauf, mit rechtzeitig und formgültig
angebotenen Beweisanträgen und Vorbringen gehört zu werden, soweit diese
erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind.
Ein Verzicht auf die Abnahme von weiteren Beweisen ist zulässig, wenn sich das
Gericht aufgrund der bereits erhobenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat
und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass die
abgelehnten Beweisanträge nichts an seiner Überzeugung zu ändern vermögen (BGE
134 I 140 E. 5.3; 131 I 153 E. 3).
8.4
8.4.1 Art. 398 Abs. 4 Satz 2 StPO bestimmt, dass im Berufungsverfahren keine
neuen Behauptungen und Beweise vorgebracht werden können, wenn ausschliesslich
Übertretungen zu beurteilen sind. Neu im Sinne dieser Bestimmung sind Tatsachen
und Beweise, die im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht wurden. Nicht
darunter fallen demgegenüber Beweise, die beantragt, erstinstanzlich jedoch
abgewiesen wurden. Der Berufungskläger kann im Berufungsverfahren namentlich
rügen, die erstinstanzlich angebotenen Beweise seien (in antizipierter
Beweiswürdigung) willkürlich abgewiesen worden. Desgleichen kann auch der
Berufungsgegner seine erstinstanzlichen Beweisanträge im Berufungsverfahren
erneuern.
8.4.2 Die Berufung nach Art. 398 ff. StPO ist ein reformatorisches Rechtsmittel
(BBl 2006 1318). Tritt das Berufungsgericht auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil (Art. 408 StPO). Eine Rückweisung an die Vorinstanz drängt
sich lediglich auf, wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel
aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können (Art. 409 Abs.
1 StPO). Der Umstand, dass das Berufungsgericht weitere Beweise abnimmt bzw.
deren Abnahme für notwendig hält, führt nicht automatisch zur Anwendung von
Art. 409 StPO. Die Bestimmung greift nur, wenn die Fehler des erstinstanzlichen
Verfahrens und Urteils derart gravierend sind, dass die Rückweisung zur Wahrung
der Parteirechte unumgänglich erscheint (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 6
zu Art. 409 StPO; DERS., Handbuch, a.a.O., N. 1577 S. 719 f.; gleich EUGSTER,
a.a.O., N. 1 zu Art. 409 StPO; HUG, a.a.O., N. 7 zu Art. 409 StPO; KISTLER
VIANIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 409 StPO). Dies gilt auch, wenn die Kognition des
Berufungsgerichts bei Übertretungen in Tatfragen auf Willkür (Art. 398 Abs. 4
StPO; oben E. 5.2) beschränkt ist (vgl. HUG, a.a.O., N. 8 zu Art. 409 StPO;
a.M. GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 2008, S. 391; KISTLER VIANIN, a.a.O., N. 30 zu Art. 398
StPO; EUGSTER, a.a.O., N. 3 zu Art. 398 StPO). Art. 408 StPO unterscheidet
nicht danach, ob im Berufungsverfahren Verbrechen bzw. Vergehen oder blosse
Übertretungen zu beurteilen sind. Zudem würde es sich nicht rechtfertigen,
gerade bei Delikten von geringerer Schwere, die eine besonders beförderliche
Verfahrenserledigung erfordern, höhere Anforderungen an die Wahrung der
Parteirechte zu stellen. Bejaht das Berufungsgericht Willkür bei der
Sachverhaltsfeststellung, kann es den Sachverhalt neu feststellen und
allfällige (punktuelle) Beweisergänzungen selber vornehmen. Der Berufungsgegner
muss seine erstinstanzlich abgewiesenen Beweisanträge aus diesem Grund bereits
im Berufungsverfahren erneuern. Unterlässt er dies, muss sich das
Berufungsgericht dazu nicht mehr äussern, wenn es die Berufung gutheisst und
die bereits erhobenen Beweise neu würdigt.
8.5 Der Beschwerdeführer verlangte in seiner Eingabe vom 26. Juli 2006 an das
Amtsgericht Solothurn-Lebern die Einvernahme seiner Ehefrau und seines Bruders
sowie die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens und eines "amtlichen
Berichts" zur Frage des Kokainkonsums und den durchgeführten Urintests (Akten
Amtsgericht, Urk. 27 f.). Der Amtsgerichtsstatthalter wies die Beweisanträge
mit Verfügung vom 3. August 2011 ab. Zur Begründung führte er aus, von der
Ehefrau seien keine weiteren sachdienlichen Informationen zu erwarten und die
Befragung des Bruders sei von vornherein nicht geeignet, Aufschluss über die
Motive des Beschwerdeführers für sein Aussageverhalten zu geben. Den Verzicht
auf die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens begründete er damit, es
bestünden keine objektiven Hinweise auf eine psychologische Pathologie des
Beschuldigten (Akten Amtsgericht, Urk. 15). Der Beschwerdeführer behauptet
nicht, er habe die Einvernahme seiner Ehefrau sowie seines Bruders und die
Einholung des psychiatrischen Gutachtens (fristgerecht) auch im
Berufungsverfahren beantragt. Die Vorinstanz musste auf diese Beweisanträge
nicht von Amtes wegen zurückkommen.
8.6
8.6.1 Hingegen beantragte der Beschwerdeführer im Berufungsverfahren bereits am
21. Februar 2012 die Einholung eines Ergänzungsgutachtens beim IRM Bern (vgl.
Akten Obergericht, Eingaben vom 21. Februar 2012; Beschwerde S. 15 und 21 ff.).
Den beantragten "amtlichen Bericht" zur Frage des Kokainkonsums und den
durchgeführten Urintests lehnte das Amtsgericht ab, weil die Frage des
Drogenkonsums seiner Auffassung nach mit den eingereichten Testergebnissen
ausreichend dokumentiert war (Akten Amtsgericht, Urk. 15). Diesbezüglich
argumentiert die Vorinstanz, der Bericht des IRM Bern vom 18. September 2009
bestätige einen Kokainkonsum. Nicht zu hören sei der Einwand des
Beschwerdeführers, die Urinprobe sei durch die Militärpolizei verunreinigt
worden. Dem Bericht liege nicht die von der Militärpolizei erhobene Urinprobe
zugrunde, sondern diejenige, welche dem Beschwerdeführer später im Bürgerspital
entnommen worden und anlässlich welcher die Militärpolizei nicht anwesend
gewesen sei. Der Verdacht des Beschwerdeführers, die Urinprobe aus dem
Bürgerspital sei vom IRM Bern oder der Polizei verunreinigt worden, entbehre
jeglicher Grundlage (Urteil S. 10).
8.6.2 Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass die Abweisung bzw. das
Nichteintreten auf das beantragte Ergänzungsgutachten nicht einzig gestützt auf
Art. 398 Abs. 4 StPO begründet werden kann. Insofern geht es nicht um einen
neuen Beweisantrag, da der Beschwerdeführer Gleiches zumindest sinngemäss
bereits im erstinstanzlichen Verfahren beantragte. In der Sache ergibt sich aus
den Erwägungen der Vorinstanz allerdings ohne weiteres, dass diese die
Notwendigkeit eines Ergänzungsgutachtens zur Frage des Kokainkonsums und den
durchgeführten Urintests prüfte und zur Überzeugung gelangte, ein solches sei
angesichts des schlüssigen Berichts vom 18. September 2009 nicht notwendig.
Auch zusätzliche Abklärungen zu einer möglichen Verunreinigung waren gemäss der
Vorinstanz nicht erforderlich. Damit war dieser Beweisantrag des
Beschwerdeführers in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen. Eine Rückweisung
an die Vorinstanz zur Prüfung des Beweisantrags erübrigt sich, da diese zu
keinem anderen Ergebnis führen würde. Das rechtliche Gehör des
Beschwerdeführers wurde nicht verletzt, da die Vorinstanz den Antrag materiell
prüfte und auf dessen Vorbringen einging.
8.7 Die Vorinstanz durfte in Anwendung von Art. 408 StPO ein neues Urteil
fällen. Sie war nicht verpflichtet, die Angelegenheit an die erste Instanz
zurückzuweisen. Eine bundesrechtswidrige Anwendung von Art. 409 Abs. 1 StPO
liegt nicht vor.
9.
9.1 Der Beschwerdeführer rügt, die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen
seien willkürlich, verletzten Art. 32 Abs. 1 und 2 BV und seien ungenügend
begründet (Beschwerde S. 27 f., 43-48 und 53-59).
9.2 Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur
gerügt werden, wenn sie willkürlich (Art. 9 BV) ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1
BGG; BGE 134 IV 36 E. 1.4.1). Dem vom Beschwerdeführer angerufenen Grundsatz in
dubio pro reo kommt in seiner Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren
vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende
Bedeutung zu (BGE 127 I 38 E. 2a; 124 IV 86 E. 2a; je mit Hinweisen). Willkür
bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid
offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar
oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE
137 I 1 E. 2.4; 134 I 140 E. 5.4; je mit Hinweisen).
Die Rüge der Willkür muss präzise vorgebracht und begründet werden (Art. 106
Abs. 2 BGG). In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern
der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel
leidet. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das
Bundesgericht nicht ein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 II 489 E. 2.8; je mit
Hinweisen).
9.3 Der Beschwerdeführer wurde anlässlich einer gezielten Drogenkontrolle vom
3. August 2009 beobachtet, wie er mit einem mutmasslichen Drogendealer auf
einem Parkplatz in Solothurn Kontakt hatte. Als sich die Polizei den beiden
näherte, um sie zu kontrollieren, fuhren sie mit ihren Personenwagen weg. Beide
konnten später angehalten und kontrolliert werden. Der Beschwerdeführer wurde
45 Minuten später als Auskunftsperson befragt (Dauer der Einvernahme:
17.15-17.40 Uhr), wobei er auf die Anwesenheit eines Anwalts nach
entsprechender Belehrung durch die Polizei verzichtete. Er gab an, er habe
beabsichtigt, für seinen Bruder Kokain zu kaufen. 50 Minuten nach der ersten
Einvernahme als Auskunftsperson wurde der Beschwerdeführer als Beschuldigter
einvernommen (Dauer der Einvernahme: 45 Minuten), dies wiederum nach dem
Hinweis auf seine Rechte. Er verzichtete abermals auf die Anwesenheit eines
Anwalts und erklärte sich zur Aussage bereit. Anlässlich dieser zweiten
Befragung sagte er aus, er habe für Fr. 50.-- Kokain für sich selber kaufen
wollen. Sowohl als Auskunftsperson als auch als Beschuldigter gab er zudem zu
Protokoll, bis vor Kurzem Kokain konsumiert zu haben. Er unterschrieb beide
Einvernahmeprotokolle ohne ergänzende Bemerkungen (Urteil S. 9).
Gemäss dem Abschlussbericht des IRM Bern vom 18. September 2009 war der
Urintest bezüglich Kokain positiv. Im Blutasservat konnte kein Kokain
nachgewiesen werden, hingegen wurden ca. 8.9 µg/L Benzoylecgonin festgestellt,
was gemäss dem Bericht den Konsum von Kokain bestätige. Der Bericht weist des
Weiteren darauf hin, dass die vom ASTRA festgelegten Grenzwerte nicht erreicht
wurden (Urteil S. 10; Akten Staatsanwaltschaft, Urk. 28).
9.4 Die Vorinstanz führt zusammengefasst aus, aufgrund des Berichts des IRM
Bern sei ein Kokainkonsum nachgewiesen. Dass nur noch im Urin, nicht aber im
Blut Kokainspuren feststellbar seien, bedeute lediglich, dass der letzte Konsum
etwas weiter zurückliege. Die im Urin und Blut des Beschwerdeführers
vorgefundenen Spuren liessen auf einen Konsum von Kokain schliessen und
belegten, dass dessen Aussage im Widerruf des Geständnisses nicht zutreffe,
wonach er nie Kokain konsumiert haben wolle. Der Widerruf des Geständnisses sei
erst am 16. März 2010 erfolgt, obwohl der Beschwerdeführer bereits seit dem 12.
August 2009 anwaltlich vertreten gewesen sei. Sein Schreiben vom 16. März 2010
mit dem Betreff "Richtigstellung der Aussage vom 3. August 2009" müsse als
nachgeschobene Schutzbehauptung gewertet werden. Das darin geltend gemachte
"vorgetäuschte Treffen" mit dem Dealer, um diesem klarzumachen, dass er seinen
Bruder in Ruhe lassen solle, entbehre jeglicher Logik und sei völlig
realitätsfremd (Urteil S. 10). Es sei auf die glaubhaften und nachvollziehbaren
Aussagen des Beschwerdeführers vom 3. August 2009 abzustellen. Diese würden
auch durch die Analyseergebnisse der Blut- und Urinasservate untermauert und
schliesslich das starke Indiz, dass der Beschwerdeführer am 3. August 2009
erwiesenermassen mit einem Kokainverkäufer in Kontakt trat. Dessen Behauptung,
er habe die Aussagen vom 3. August 2009 nur gemacht, weil er von der Polizei
unter Druck gesetzt worden sei, erachtet die Vorinstanz als nicht glaubhaft.
Der Beschwerdeführer sei zuerst als Auskunftsperson befragt worden, wobei es
bei dieser ersten Einvernahme hauptsächlich um den mutmasslichen
Kokainverkäufer gegangen sei. Die Einvernahmen hätten nicht lange gedauert. Die
Abklärungen durch die Militärpolizei, welche einige Zeit in Anspruch genommen
hätten, habe der Beschwerdeführer selbst zu verantworten, da er einen TAZ 90
getragen habe, obwohl er nicht im Dienst gewesen sei (Urteil S. 11). Aus den
Akten ergäben sich keine Hinweise auf prozesswidrige Zwangsmassnahmen (Urteil
S. 8).
9.5
9.5.1 Die vorinstanzlichen Ausführungen sind nicht willkürlich. Namentlich kann
der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe den Bericht vom 18. September
2009 offensichtlich falsch gewürdigt. Der Beschwerdeführer übersieht, dass die
Vorinstanz den Kokainkonsum nicht einzig gestützt auf den Bericht des IRM Bern,
sondern aufgrund der gesamten Umstände als nachgewiesen erachtet.
9.5.2 Der Beschwerdeführer argumentiert, es könne nicht verlangt werden, dass
er sich rechtlich verbindlich positioniere, bevor ihm überhaupt Akteneinsicht
gewährt werde. Ihm könne nicht vorgeworfen werden, er habe das Geständnis
verspätet widerrufen (vgl. Beschwerde S. 27 f. und 57 ff.).
Der Beschwerdeführer kannte seine Aussagen und bestätigte diese durch die
Unterschrift der Einvernahmeprotokolle als richtig. Sein sinngemässer Einwand,
er habe mit dem Widerruf des Geständnisses bis zur Akteneinsicht zuwarten
dürfen, ändert nichts daran, dass die Vorinstanz willkürfrei auf die gegenüber
dem widerrufenen Geständnis glaubhafteren Aussagen vom 3. August 2009 abstellen
durfte. Darin liegt keine Verletzung von Art. 32 Abs. 2 BV.
9.5.3 Nicht einzutreten ist auf die Behauptung, die Vorinstanz gehe
tatsachenwidrig davon aus, er habe sein Geständnis erst am 16. März 2010
widerrufen (Beschwerde S. 27 und 58). Der Beschwerdeführer legt nicht dar,
gestützt auf welche Aktenstücke die Vorinstanz zu einem anderen Ergebnis hätte
gelangen müssen. Er macht geltend, er habe in seinen zahlreichen Eingaben immer
wieder zu verstehen gegeben, dass er sich "nichts zuschulden habe kommen
lassen". Er und seine Ehefrau hätten auch in den Gesprächen mit der
Staatsanwältin auf die "crack under pressure"-Problematik hingewiesen
(Beschwerde S. 55 f.). Diese Vorbringen sind nicht geeignet, Willkür darzutun.
9.5.4 Insgesamt erschöpfen sich die Einwände des Beschwerdeführers in einer
unzulässigen appellatorischen Kritik. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
9.6 Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist ausreichend begründet. Die
Vorinstanz legt ausführlich dar, weshalb sie den angeklagten Sachverhalt für
gegeben erachtet und geht hierzu auf die Einwände des Beschwerdeführers ein.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör wurde nicht verletzt.
10.
Der Beschwerdeführer führt aus, "seltsam und mit dem Bestimmungsgebot des
Anklageprinzips kaum vereinbar sei die Behauptung des Obergerichts, was die
angeblichen Zeiträume betrifft" (Beschwerde S. 59). Darauf ist nicht
einzutreten, da der Beschwerdeführer keine formelle Rüge erhebt und nicht
darlegt, welche Gesetzesbestimmungen die Vorinstanz verletzt haben soll (Art.
42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 1 BGG).
11.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die
Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit dem Entscheid in der Sache
gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn,
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Oktober 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld