Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.337/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_337/2012
Urteil vom 19. März 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Denys, Oberholzer,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.
Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Widmer,
Beschwerdeführer,
gegen
1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
2. Y.________, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Bernard,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Schwere Körperverletzung, Verbreiten menschlicher Krankheiten; Willkür,
Grundsatz in dubio pro reo,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Strafkammer,
vom 3. April 2012.
Sachverhalt:
A.
X.________ wird in der Anklage vom 1. Dezember 2009/8. September 2010
vorgeworfen, er habe zwischen ca. Ende April 2003 und Juni 2003, wissend um
seine HIV-Infektion und die Übertragbarkeit des Virus, mit seinem damaligen
Lebenspartner Y.________ zwischen 5 und 10 Mal ungeschützt oral und anal
sexuell verkehrt. Dadurch habe er zumindest in Kauf genommen, diesen mit dem
HI-Virus zu infizieren, im Wissen darum, dass die Infektion nach ungewisser,
relativ langer Zeit mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch von AIDS und
anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tod führe. Der nicht informierte
Y.________ habe sich mit dem HI-Virus angesteckt. X.________ habe sich der
schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB und des Verbreitens
menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 StGB schuldig gemacht.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ am 3. April 2012
zweitinstanzlich wegen schwerer Körperverletzung (Art. 122 Abs. 1 StGB) und
Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) schuldig
und verurteilte ihn zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten bei
einer Probezeit von 2 Jahren. Den zu vollziehenden Teil der Freiheitsstrafe
legte es auf acht Monate fest. Überdies verpflichtete es X.________, Y.________
eine Genugtuung von Fr. 50'000.-- zu bezahlen. Dessen Schadenersatzforderung
hiess es dem Grundsatz nach gut. Es verpflichtete X.________, Y.________ Fr.
6'000.-- als Ersatz für bisher angefallene Gesundheitskosten zu bezahlen. Im
darüber hinausgehenden Betrag verwies es Y.________ auf den Zivilweg.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, es sei der Entscheid vom 3.
April 2012 (Dispositivziffern 1, 2, 3 und 5) aufzuheben (Ziffer 1). Er sei von
den Vorwürfen der schweren Körperverletzung und des Verbreitens einer
menschlichen Krankheit freizusprechen (Ziffer 2 und 6). Eventuell sei er wegen
vollendeter schwerer (recte: einfacher) Körperverletzung schuldig zu sprechen,
wobei von einer Strafe abzusehen sei (Ziffer 3). Im Falle einer Bestrafung
wegen schwerer Körperverletzung sei eine Strafe von maximal 24 Monaten
auszusprechen und der Vollzug der Freiheitsstrafe bei einer Probezeit von 2
Jahren aufzuschieben (Ziffer 4 und 5). Weiter sei davon abzusehen, ihn zu einer
Genugtuungszahlung zu verpflichten (Ziffer 7). Eventualiter, im Falle einer
Verurteilung gemäss Beschwerdeantrag Ziffer 3, sei die Genugtuung auf Fr.
15'000.-- festzusetzen. X.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung.
D.
Das Obergericht des Kantons Zürich und Y.________ verzichten auf eine
Stellungnahme zur Beschwerde. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich
beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. X.________ nimmt zur Vernehmlassung
der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich in einer Replik Stellung.
Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Beweiswürdigung, eine
offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung und eine Verletzung des
Grundsatzes "in dubio pro reo". Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass eine
dritte Person, namentlich A.________, den Beschwerdegegner 2 mit dem HI-Virus
angesteckt habe. Die Vorinstanz verfalle in Willkür, wenn sie den
Beschwerdegegner 2 als glaubwürdig und seine Aussagen als glaubhaft erachte.
Dieser habe insbesondere zu seinen Sexualpraktiken mit A.________
widersprüchlich ausgesagt (Beschwerde, S. 8-13). Unhaltbar sei, dass die
Vorinstanz seine eigene Glaubwürdigkeit in Frage stelle und zum Ergebnis komme,
seine Aussagen seien mit Vorsicht zu würdigen (Beschwerde, S. 14 f.). Sie ziehe
aus dem virologischen Gutachten die falschen Schlüsse (Beschwerde, S. 15 ff.)
1.2 Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann nur gerügt
werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich im Sinne von Art. 9
BV ist (BGE 137 III 226 E. 4.2 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür BGE 138 I
49 E. 7.1; 136 III 552 E. 4; je mit Hinweisen) oder wenn sie auf einer
Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 97
Abs. 1 BGG). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als
Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das
Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 127 I 38 E. 2a; 124
IV 86 E. 2a; je mit Hinweisen; Urteil 6B_217/2012 vom 20. Juli 2012 E. 2.2.1).
Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, appellatorische
Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2 mit
Hinweis).
1.3 Die Vorinstanz bejaht die Glaubwürdigkeit des Beschwerdegegners 2 und
bezweifelt diejenige des Beschwerdeführers. Sie würdigt die massgeblichen
Gesichtspunkte (z.B. Aussagen unter Strafdrohung von Art. 307 StGB, Interessen
am Verfahrensausgang, Anzeigeverhalten etc.) und zieht daraus vertretbare
Schlüsse. Der Beschwerdeführer stellt dem nur seine eigene Sicht der Dinge
gegenüber (vgl. Beschwerde, S. 8 ff., S. 14 f.). Den Nachweis, dass die
Schlussfolgerungen der Vorinstanz unhaltbar sind, bleibt er schuldig.
1.4 Die Aussagen des Beschwerdegegners 2 stuft die Vorinstanz als glaubhaft
ein. Er habe stets offen über sein Intimleben berichtet, insbesondere auch
darüber, dass er nach der Beziehung mit dem Beschwerdeführer weitere
Sexualpartner, A.________ und den HIV-positiven B.________, gehabt habe. Dass
er diesen Umstand offenbart habe, obwohl er ihn unbemerkt hätte verschweigen
können, spreche für die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen. Den vermeintlichen
Widerspruch in seinen Aussagen zum praktizierten Schutz beim Sexualverkehr
erklärt die Vorinstanz mit den unterschiedlichen Verständnissen betreffend den
Begriff des "geschützten" Verkehrs. Während die Verteidigung darunter nur den
kondomgeschützten Verkehr begreife, handle es sich für den Beschwerdegegner 2
stets um geschützten Verkehr, wenn aufgrund geeigneter Vorkehren ein
Ansteckungsrisiko ausgeschlossen werden könne. Sein Verständnis stimme mit den
"Safer Sex"-Regeln des Bundesamts für Gesundheit und den Informationen der
AIDS-Hilfe Schweiz überein. Auszugehen sei davon, dass er mit dem
Beschwerdeführer - was dieser bestätige - ungeschützten Anal- und Oralverkehr
(mit Ejakulation in den Mund) gehabt habe, mit B.________ und A.________
kondomgeschützten Analverkehr sowie mit B.________ und möglicherweise mit
A.________ Oralverkehr ohne Kondom und ohne Ejakulation in den Mund. Das
Ansteckungsrisiko durch B.________ und A.________ sei bereits aufgrund der mit
ihnen geübten Sexualpraktiken minim.
Der Beschwerdeführer versucht vor Bundesgericht wie bereits vor Vorinstanz, die
Aussagen des Beschwerdegegners 2 zum praktizierten Schutz beim Sexualverkehr
als widersprüchlich darzustellen (Beschwerde, S. 10 ff.). Seine Kritik dringt
nicht durch. Der Beschwerdegegner 2 gab anlässlich seiner Einvernahme vom 11.
April 2007 auf die ihm gestellten Fragen differenziert Antwort. Soweit er sich
nicht erinnerte, wies er darauf hin (vgl. kantonale Akten, act. 4/2 S. 8).
Bezogen auf den Beginn der HIV-Infektion in den 80-er Jahren engt er den
praktizierten Schutz beim Sexualverkehr nachvollziehbar auf den Gebrauch von
Kondomen ein, wobei er hinzufügt, es habe ihn nie gestört, Kondome zu verwenden
(vgl. kantonale Akten, act. 4/2 S. 4). Im Übrigen bringt er deutlich zum
Ausdruck, dass er unter geschütztem Sexualverkehr "Safer Sex" versteht, wobei
seine Aussagen über den "doppelten Schutz" einleuchten (Wissen, ob der Partner
HIV-positiv ist, Schutz danach ausrichten). Seine Aussagen sind nach der
willkürfreien vorinstanzlichen Würdigung glaubhaft und können nicht als blosse
Schutzbehauptungen abgetan werden.
1.5 Die virologischen Gutachten vom 2. Februar 2009 und 18. September 2009
stützen die Aussagen des Beschwerdegegners 2 (kantonale Akten, act. 3/4 und 3/
6; Entscheid, S. 15 f.). Danach handelt es sich bei den Virusisolaten des
Beschwerdeführers und des Beschwerdegegners 2 um eine hierzulande
wahrscheinlich bisher unbekannte bzw. sehr seltene, in Südamerika hingegen weit
verbreitete rekombinante Form von HIV-1, wobei die Konstellation mit Subtyp B
in gag p24 und der viralen Integrase sowie Subtyp F1 in gp 120 des env-Gens
bisher nur aus Brasilien bekannt ist. Die untersuchten Virusisolate der beiden
Probanden seien bei einer durchschnittlichen Identität der Sequenzpopulationen
von 93,8 % (bei einer Standardabweichung von 1,1 %) eng verwandt. Sie liessen
sich nicht eindeutig voneinander abtrennen. Der epidemologische Zusammenhang
sei natürlich hoch. Eine Übertragung von HIV-1 von einem Probanden auf den
andern sei sehr wahrscheinlich. Da der Beschwerdegegner 2 gemäss Aktenlage
zeitlich nach dem Beschwerdeführer infiziert worden sei, könne ausgeschlossen
werden, dass der Beschwerdegegner 2 den Beschwerdeführer angesteckt habe. Es
bestünden überdies keine Hinweise darauf, dass der Beschwerdegegner 2 noch ein
anderes Virus als dasjenige des Beschwerdeführers trage. Die
Wahrscheinlichkeit, dass ein weiterer Sexualpartner des Beschwerdegegners 2 mit
ebendiesem hierzulande sehr seltenen Virus infiziert sei und es auf den
Beschwerdegegner 2 übertragen habe, sei sehr gering. Eine solche Möglichkeit
bestehe (nur) theoretisch (vgl. auch kantonale Akten, act. 23; Entscheid, S.
16). Eine Ansteckung durch B.________ könne im Übrigen mit hundert prozentiger
Sicherheit ausgeschlossen werden, da dessen Virusstamm im untersuchten Bereich
des env-Gens dem Subtyp B angehöre (vgl. Gutachten vom 18. September 2009;
Entscheid, S. 15).
1.6 Die Vorinstanz geht im Einklang mit den Gutachten davon aus, dass sämtliche
Indizien in ihrer Gesamtheit mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit darauf
hinweisen, dass es der Beschwerdeführer war, der den Beschwerdegegner 2 mit dem
HI-Virus ansteckte (Entscheid, S. 15 f.). Dafür spreche namentlich, dass der
Beschwerdeführer zeitlich vor dem Beschwerdegegner 2 mit dem HI-Virus infiziert
wurde, er und der Beschwerdegegner 2 insbesondere anal ungeschützt miteinander
verkehrten, sie keine gemeinsamen Sexualpartner hatten und ihre hierzulande
bislang unbekannten bzw. sehr seltenen HIV-1 Viren eng miteinander verwandt
sind. Entsprechend unwahrscheinlich ist eine Infektion durch eine Drittperson,
namentlich durch A.________. An der gutachterlichen Wahrscheinlichkeitsaussage
ändert nichts, dass eine Ansteckung mit dem fraglichen HI-Virus auch in Europa
und nicht nur in Südamerika erfolgen kann (vgl. aber Beschwerde, S. 16 f.). Die
vorinstanzlichen Erwägungen sind weder willkürlich noch verletzen sie den
Grundsatz "in dubio pro reo". Dass A.________ den Beschwerdegegner 2 infiziert
haben könnte, bleibt eine bloss abstrakte Hypothese, welche keine
unüberwindbaren Zweifel am Beweisergebnis aufkommen lässt.
2.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch des Verbreitens von
gefährlichen übertragbaren menschlichen Krankheiten. Er rügt eine unrichtige
Anwendung von Art. 231 StGB. Das Epidemiengesetz (EPG) und Art. 231 StGB würden
derzeit revidiert. Art. 231 StGB sehe neu eine Bestrafung nur noch bei
"gemeiner Gesinnung" vor. Eine solche habe er nicht gehabt. Sollte die
richterliche Beurteilung nach Inkrafttreten des revidierten Art. 231 StGB
erfolgen, wäre die revidierte mildere Bestimmung anzuwenden. Andernfalls sei
sie ihm zumindest strafmindernd zu Gute zu halten (Beschwerde, S. 20 f.). Das
Vorbringen ist unbehelflich. Bei der Auslegung des geltenden Rechts kann zwar
unter Umständen auf laufende Revisionen Bezug genommen werden (BGE 128 IV 3 E.
4c S. 9 mit Hinweisen). Ob das Verbreiten von menschlichen gefährlichen
Krankheiten nur bei "gemeiner Gesinnung" strafbar ist, bildet aber nicht eine
Frage der Auslegung, sondern vielmehr eine solche des anwendbaren Rechts. Die
Vorinstanz hat den dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Vorwurf des
Verbreitens menschlicher Krankheiten zutreffend und ohne Bundesrechtsverletzung
auf der Grundlage des geltenden Rechts beurteilt (Entscheid, S. 17).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Anwendung von Art. 122 StGB. Die
HIV-Übertragung stelle angesichts der aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisse
objektiv keine schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB mehr dar. Es
handle sich zwar noch immer um eine unheilbare chronische Krankheit, die jedoch
gut behandelbar sei. Die Lebenserwartung von Infizierten liege heute bei nahezu
derjenigen einer nicht infizierten Person. Es falle nur noch eine einfache
Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB in Betracht (Beschwerde, S. 18 ff.,
S. 29). Weiter habe er nicht mit Eventualvorsatz, sondern lediglich fahrlässig
gehandelt. Er habe seine HIV-Infektion verdrängt. Nach den Feststellungen der
Vorinstanz sei er so weit gegangen, sich selber über Jahre hinweg zu täuschen
und sich einzureden, nicht krank zu sein (Beschwerde, S. 29). Überdies sei der
Beschwerdegegner 2 mit dem ungeschützten Verkehr einverstanden gewesen und habe
eine HIV-Ansteckung willentlich in Kauf genommen. Man sei übereingekommen, sich
testen zu lassen. Das Testergebnis habe der Beschwerdegegner 2 nicht sehen
wollen. Offensichtlich sei es ihm in diesem Moment egal gewesen, ob er - der
Beschwerdeführer - HIV-positiv sei (Beschwerde, S. 29 ff.).
Die Vorinstanz qualifiziert die Übertragung des HI-Virus objektiv als
lebensgefährliche schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB.
Der Stand der Wissenschaft habe sich in den letzten Jahren nicht derart
geändert, dass eine neue Qualifizierung der Gefährlichkeit der HIV-Infektion
vorzunehmen wäre. Es bestehe kein Anlass, von der gefestigten
Bundesgerichtspraxis abzuweichen. Die Vorinstanz bejaht weiter, dass der
Beschwerdeführer in Bezug auf die schwere Körperverletzung eventualvorsätzlich
handelte, und verneint, dass der Beschwerdegegner 2 in den Erfolg einwilligte.
Diesem sei weder ein Fehlverhalten anzulasten noch könne davon ausgegangen
werden, dass er in ein ihm bekanntes Risiko eingewilligt habe (Entscheid, S. 17
mit Verweis auf erstinstanzliche Ausführungen).
3.2
3.2.1 Nach Art. 122 StGB wird wegen schwerer Körperverletzung bestraft, wer
einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1); wer den Körper, ein
wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ
oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig,
gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und
bleibend entstellt (Abs. 2); oder wer eine andere schwere Schädigung des
Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen
verursacht (Abs. 3). Nach Art. 123 StGB wird wegen einfacher Körperverletzung
bestraft, wer einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit
schädigt.
3.2.2 Der Tatbestand sowohl der schweren als auch der einfachen
Körperverletzung im Sinne von Art. 122 bzw. Art. 123 StGB erfordern
vorsätzliches Handeln, wobei eventualvorsätzliches Handeln im Sinne von Art. 12
Abs. 2 Satz 2 StGB genügt. Eventualvorsatz kann nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung auch vorliegen, wenn sich der Eintritt des tatbestandsmässigen
Erfolgs statistisch gesehen nur relativ selten verwirklicht. Doch darf in
diesem Fall nicht allein aus dem Wissen des Beschuldigten um die Möglichkeit
des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme und damit auf Eventualvorsatz
geschlossen werden. Es müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 131 IV 1 E. 2.2
mit Hinweis).
Art. 125 StGB regelt die fahrlässige einfache und schwere Körperverletzung.
Eine fahrlässig begangene Körperverletzung ist schwer (Abs. 2), wenn die
Qualifikationsmerkmale gemäss Art. 122 StGB erfüllt sind. Im Übrigen müssen die
Voraussetzungen fahrlässigen Handelns im Sinne von Art. 12 Abs. 3 StGB gegeben
sein.
3.2.3 Grundsätzlich kann in eine tatbestandsmässige Handlung eingewilligt und
diese dadurch gerechtfertigt werden. Die Einwilligung muss sich beim
vorsätzlichen Verletzungsdelikt sowohl auf die Tathandlung als auch auf den
tatbestandsmässigen Erfolg beziehen (BGE 131 IV 1 E. 3.1). Von der
rechtfertigenden Einwilligung in die Verletzung ist die Einwilligung in eine
Gefährdung zu unterscheiden. In diesem Zusammenhang differenziert man zwischen
Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung und einverständlicher Fremdgefährdung (
BGE 125 IV 189 E. 3a; 131 IV 1 E. 3.2). Die Unterscheidung richtet sich danach,
ob der Träger des Rechtsguts das Tatgeschehen derart beherrscht, dass er darin
jederzeit und bis zuletzt steuernd einzugreifen vermag, oder aber das
Gefährdungsgeschehen in den Händen des Dritten liegt (BGE 134 IV 193 E. 9.1;
131 IV 1 E. 3.2; 125 IV 189 E. 3a). Eine rechtfertigende Einwilligung in die
Verletzung oder in eine Gefahrenlage setzt voraus, dass der Betroffene die
Einwilligung vor der Tathandlung in Kenntnis aller wesentlichen Umstände
freiwillig abgibt (BGE 124 IV 261 E. 3 S. 261 mit Hinweis).
3.3
3.3.1 Vorab ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegner 2 in das Risiko einer
HIV-Ansteckung einwilligte. Wäre hievon auszugehen, stellte sich die Frage nach
der rechtlichen Qualifizierung der HIV-Übertragung als solche nicht mehr.
3.3.2 Die Vorinstanz stellt fest, es sei dem Beschwerdegegner 2 wichtig
gewesen, die "Safer Sex"-Regeln einzuhalten. Bevor es zu ungeschütztem Verkehr
gekommen sei, habe er vom Beschwerdeführer verlangt, sich testen zu lassen.
Dieser habe es abgelehnt, sich einem HIV-Test in der Schweiz zu unterziehen mit
der plausiblen Begründung, diesen könne er billiger in seiner Heimatstadt
C.________ durchführen lassen. Nach seiner Rückkehr habe er dem
Beschwerdegegner 2 wahrheitswidrig zugesichert, den Test gemacht zu haben und
seronegativ zu sein. Die Vorinstanz schliesst daraus willkürfrei, der
Beschwerdegegner 2 habe mit seinem Verhalten klar zum Ausdruck gebracht, kein
Infektionsrisiko eingehen bzw. ein Restrisiko hinsichtlich einer möglichen
Ansteckung bewusst ausschalten zu wollen. Dass er die (unwahren) Behauptungen
des Beschwerdeführers nicht verifizierte und sich das (angeblich) negative
Testresultat nicht schriftlich vorlegen liess, kann ihm in einer gefestigten
Vertrauensbeziehung nicht zum Vorwurf gemacht werden. Anhaltspunkte, dass der
Beschwerdegegner 2 an der Ehrlichkeit des Beschwerdeführers hätte zweifeln und
von dessen Seropositivität hätte ausgehen müssen, sind nicht ersichtlich. Was
der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, beschränkt sich auf appellatorische
Kritik am angefochtenen Entscheid. Er legt nur dar, wie die Aussagen des
Beschwerdegegners 2 richtigerweise zu interpretieren wären (Beschwerde, S. 30
"aufgrund dieser Aussage [..] muss gefolgert werden"), ohne die
vorinstanzlichen Schlussfolgerungen als unhaltbar zu widerlegen. Darauf ist
nicht einzutreten.
3.3.3 Stimmte der Beschwerdegegner 2 dem ungeschützten analen und oralen
Sexualverkehr nicht in klarer Kenntnis der Umstände und der damit verbundenen
Risiken einer HIV-Übertragung freiverantwortlich zu, kann von einer
Einwilligung in das Risiko einer möglichen Ansteckung mit HIV nicht gesprochen
werden. Die Beschwerde bleibt in diesem Punkt ohne Erfolg.
3.4
3.4.1 Das Bundesgericht qualifizierte die HIV-Infektion in seiner bisherigen
Rechtsprechung konstant als lebensgefährliche schwere Körperverletzung im Sinne
von Art. 122 Abs. 1 StGB (bzw. Art. 125 Abs. 2 StGB). Es ging davon aus, dass
die Infektion mit dem HI-Virus nach relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen
mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch der Immunschwäche AIDS und
anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tod führte. Dass die
Lebensgefahr im Sinne der zitierten Bestimmungen notwendigerweise eine zeitlich
unmittelbare bzw. akute sein müsse, verneinte es. Massgeblich sei nur, dass
eine erhebliche Wahrscheinlichkeit eines tödlichen Verlaufs bestehe. Die
HIV-Infektion erfülle diese Voraussetzung. Das Bundesgericht übersah nicht,
dass die Medizin Fortschritte gemacht hatte und den HIV-Infizierten verbesserte
medikamentöse Behandlungen zur Verfügung standen. Es stufte diese aber nicht
als derart wegweisend ein, dass es sich veranlasst sah, die Qualifikation der
HIV-Infektion als lebensgefährlich in Frage stellen zu müssen (BGE 131 IV 1 E.
1.1; BGE 125 IV 242 E. 2b; siehe auch BGE 134 IV 193; am Rande BGE 116 IV 133).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung stiess in der Lehre teilweise auf
Zustimmung (vgl. Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, Volume I,
Bern 2010, Art. 122 N. 8; Andreas Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den
Einzelnen, 9. Aufl., Zürich 2008, S. 39; Hans Schultz, in ZBJV 128/1992, S.
12), zu einem erheblichen Teil aber auf Kritik. Einzelne Autoren erachten die
Subsumtion der HIV-Übertragung unter die Tatbestandsvariante der
lebensgefährlichen Verletzung nach Art. 122 Abs. 1 StGB (mangels
Unmittelbarkeit der Lebensgefahr) als verfehlt und fordern eine Subsumtion
unter die Generalklausel einer "andern schweren Gesundheitsschädigung" im Sinne
von Art. 122 Abs. 3 StGB (so namentlich Trechsel/Fingerhuth, Schweizerisches
Strafrecht, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 122 N. 2 sowie Art.
231 N. 9 ff.; Roth/Berkemeier, in: Basler Kommentar Strafrecht II, 2. Aufl.,
Basel 2007, Art. 122 N. 9 und 22). Andere qualifizierten und qualifizieren die
HIV-Infektion als solche objektiv lediglich als einfache Körperverletzung (so
insbesondere Karl-Ludwig Kunz, Aids und Strafrecht, Die Strafbarkeit der
HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, in ZStrR 107/1990, S. 39 ff., 46 ff.;
Guido Jenny, in ZBJV 136/2000, S. 641; so wohl auch Felix Bommer, in ZBJV 146/
2010, S. 163, und Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Besonderer Teil I, Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl., Bern 2010,
S. 76).
3.4.2 An der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann insofern nicht
festgehalten werden, als sich heute angesichts der wissenschaftlichen
Erkenntnisse und der medizinischen Behandlungsmöglichkeiten nicht mehr sagen
lässt, dass der Zustand der Infiziertheit mit dem HI-Virus schon als solcher
generell lebensgefährlich im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB ist. Mit modernen
antiretroviralen Kombinationstherapien (Highly Acitive Anti-Retroviral Therapy
[HAART]) ist es möglich, den Ausbruch von AIDS hinauszuschieben, die Vermehrung
der HI-Viren im Körper aufzuhalten, die Viruslast im Blut unter die
Nachweisgrenze zu senken und die Lebenserwartung von HIV-Infizierten erheblich
zu steigern, so dass bei früher Diagnose und guter Behandlung HIV-Infizierte
fast so lange leben können wie nicht Infizierte (siehe Mösch Payot/Pärli, Der
strafrechtliche Umgang mit HIV/AIDS in der Schweiz im Lichte der Anliegen der
HIV/AIDS-Prävention: Status Quo, Reflexion, Folgerungen Teil 1: Die
schweizerische Rechtsprechung: empirische und dogmatische Analyse, in AJP 2009,
S. 1261 ff; 1269 f.; Fumiyo Nakagawa et al., Projected life expectancy of
people with HIV according to timing of diagnosis, in AIDS: Official Journal of
the international AIDS Society, 1. 28. 2012, Vol. 26, No. 3, S. 335-343; Rolf
Rosenbrock et Al., Die Normalisierung von AIDS in Westeuropa, Der
Politik-Zyklus am Beispiel einer Infektionskrankheit, Veröffentlichungsreihe
der Forschungsgruppe Public Health, Wissenschaftszentrum Berlin für
Sozialforschung (WZB) No. P99-201, S. 30 ff.; siehe auch Vernazza/Hirschel/
Bernasconi/Flepp, Les personnes séropositives ne souffrant d'aucune autre MST
et suivant un traitement antirétroviral efficace ne transmettent pas le VIH par
voie sexuelle, in Schweizerische Ärztezeitung, I-2008. S. 165 ff). Damit fehlt
es heute - unter der Voraussetzung medizinischer Behandlung - an der
erheblichen Wahrscheinlichkeit eines tödlichen Verlaufs und folglich an der
Lebensgefahr der HIV-Infektion im Sinne der Tatbestandsvariante von Art. 122
Abs. 1 StGB. Die neuen wissenschaftlichen Erkenntnisse haben teilweise bereits
Eingang in die Rechtspraxis der Kantone gefunden. So sprach beispielsweise die
Cour de Justice du Canton de Genève am 23. Februar 2009 einen HIV-positiven
Mann, welcher ungeschützten Geschlechtsverkehr hatte, u.a. vom Vorwurf der
versuchten schweren Körperverletzung frei. Er sei aufgrund der Einnahme
antiretroviraler Medikamente bei einer Viruslast von Null nicht mehr infektiös
gewesen (vgl. zum Sachverhalt Urteil 6B_260/2009 vom 30. Juni 2009; siehe
hierzu auch Zeitschrift Plädoyer, 2/2009, Rubrik Rechtsprechung, S. 65).
3.4.3 Dass die HIV-Infektion als solche auch unter Berücksichtigung der
medizinischen Fortschritte indes nach wie vor eine nachteilige pathologische
Veränderung mit Krankheitswert darstellt, steht ausser Diskussion. Lässt sich
diese Infektion auf einen Übertragungsakt zurückführen, ist mit nahezu
einhelliger Meinung von einer tatbestandsmässigen Körperverletzung auszugehen (
BGE 125 IV 242 E. 2b/aa; Stratenwerth/Jenny/Bommer, a.a.O., S. 66 N. 8; vgl.
für das deutsche Recht Thomas Fischer, Strafgesetzbuch, 59. Aufl. 2012, § 223
N. 7; Eser/Sternberg-Lieben, in Schönke/Schröder, Kommentar Strafgesetzbuch,
28. Aufl. 2010, § 223 N. 7). Fraglich ist nur, ob sie unter den Tatbestand der
einfachen Körperverletzung zu subsumieren ist, wie es der Beschwerdeführer
fordert (so namentlich Karl-Ludwig Kunz, Aids und Strafrecht, a.a.O., S. 46
ff., weitere Hinweise unter E. 3.4.1), oder unter denjenigen der schweren
Körperverletzung, namentlich im Sinne der Generalklausel nach Art. 122 Abs. 3
StGB bzw. Art. 125 Abs. 2 StGB (so u.a. Roth/Berkemeier, a.a.O., Art. 122 N. 9
und 22).
3.4.4 Im Rahmen dieser Beurteilung ist einerseits in Rechnung zu stellen, dass
HIV (und AIDS) heute in der Medizin behandelt werden wie andere chronische
Krankheiten (vgl. Raoul Gasquez, Pour la dépénalisation de l'exposition au VIH,
Plädoyer 4/2009, S. 53). Die modernen (Kombinations-)Therapien sind effizient
und werden in der Regel gut vertragen. Die Lebenserwartung von HIV-Infizierten
gleicht sich derjenigen von Gesunden an (vgl. vorstehend E. 3.4.2).
Andererseits ist HIV nicht heilbar. Eine Impfung ist trotz grosser
medizinischer Fortschritte nicht in Sicht. Die Therapien stellen hohe
Anforderungen an die Disziplin eines Betroffenen. Die Medikamente müssen ein
Leben lang streng vorschriftsgemäss eingenommen werden (Therapietreue) und
können zu körperlichen und/oder seelischen Nebenwirkungen mit Beeinträchtigung
der Lebensqualität führen. Überdies besteht das Risiko von
Resistenzentwicklungen, Wechselwirkungen mit andern Medikamenten und
unerwünschten Langzeitnebenwirkungen (wie etwa dauerhafte Organschädigungen
etc.). Aus dieser beispielhaften Aufzählung erhellt, dass ein Betroffener
infolge der HIV-Ansteckung trotz verbesserter Behandlungsmethoden und
Medikamentenverträglichkeit nach wie vor komplexen physischen und psychischen
Belastungen ausgesetzt ist bzw. sein kann. Alleine die Gewissheit, mit dem
heute noch nicht heilbaren HI-Virus infiziert zu sein, kann zu einer
Erschütterung des seelischen Gleichgewichts führen.
3.4.5 Wie diese möglichen Belastungen in ihrer Gesamtheit rechtlich zu
beurteilen sind, kann das Bundesgericht vorliegend nicht entscheiden, da diese
Frage weder Gegenstand der Anklage noch der vorinstanzlichen Urteile bildete.
Dass der Beschwerdeführer die Problematik aufwirft und die Beschwerdegegnerin 1
in ihrer Vernehmlassung darauf eingeht (act. 13), führt zu keinem andern
Ergebnis. Die Vorinstanz wird deshalb - nach allfälliger Ergänzung der
Anklageschrift und Gewährung der prozessualen Verfahrensrechte - darüber zu
befinden haben, ob es sich um einen Verletzungserfolg im Sinne von Art. 122
Abs. 3 StGB (bzw. Art. 125 Abs. 2 StGB) oder um einen solchen gemäss Art. 123
StGB (bzw. Art. 125 Abs. 1 StGB) handelt. Allenfalls wird sie, um sich in
tatsächlicher Hinsicht ein besseres Bild über den aktuellen Forschungsstand,
die medizinischen Behandlungsmöglichkeiten und deren Folgen machen zu können,
ein Gutachten einholen und/oder weitere geeignete Abklärungen vornehmen müssen.
Die Vorinstanz wird weiter beurteilen, ob und inwiefern die möglichen
psychischen Belastungen (beispielsweise bei Eröffnung der Diagnose) und die
allenfalls negativen Auswirkungen der Therapien dem Täter objektiv und
subjektiv zugerechnet werden können. (Diese Frage konnte das Bundesgericht in
den früheren BGE offen lassen; vgl. BGE 125 IV 242 E. 2b/dd letzter Absatz).
Bei der Beurteilung der Zurechenbarkeit wird sie prüfen, ob und inwiefern der
Umstand eine Rolle spielt, dass der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner 2 im
Jahr 2003 ansteckte und die damaligen Behandlungsmethoden (inkl.
Medikamentenverträglichkeit, Risiken und Nebenwirkungen) mit den heutigen
Methoden wohl nicht (vollständig) vergleichbar waren. Die Vorinstanz wird
schliesslich die Strafzumessung unter Berücksichtigung der Verhältnisse im
Urteilszeitpunkt und die Bemessung der Genugtuung neu vornehmen müssen.
4.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Im Übrigen ist sie abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren
im Umfang seines teilweisen Obsiegens eine angemessene Parteientschädigung
auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Entschädigung ist dem Rechtsvertreter
des Beschwerdeführers zuzusprechen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
und Verbeiständung wird in diesem Umfang gegenstandslos. Soweit der
Beschwerdeführer unterliegt, ist es zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde
abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers
ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2
BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 3. April 2012 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung
an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen,
soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.
3.
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 800.-- auferlegt.
4.
Der Kanton Zürich hat Rechtsanwalt Dr. Christian Widmer für das
bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu
bezahlen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. März 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill