Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.329/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_329/2012
Urteil vom 12. November 2012
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Denys, Schöbi,
Gerichtsschreiber Keller.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Götte,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer;
Willkür etc.,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 2. Februar 2012.
Sachverhalt:
A.
X.________ beschäftigte zwischen dem 15. August 2008 und dem 15. Juni 2009 die
malaysische Staatsangehörige Y.________ als Putzfrau in seiner Wohnung in der
Stadt Zürich, nachdem er ihre Visitenkarte durch eine Drittperson erhalten
hatte. Y.________ reinigte in dieser Zeitspanne die Wohnung in der Regel alle
zwei Wochen, insgesamt mindestens 16 Mal. X.________ verzichtete darauf, von
ihr die Bewilligung zur selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit
oder einen anderen Ausweis zu verlangen bzw. sich bei den zuständigen Behörden
darüber zu erkundigen.
B.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X.________ wegen Widerhandlung gegen das
Ausländergesetz (stundenweise Beschäftigung von Y.________ als Putzfrau ohne
Arbeitsbewilligung) zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 230.--,
bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse
von Fr. 1'000.--.
Die von X.________ dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons
Zürich am 2. Februar 2012 ab.
C.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des
Obergerichts sei aufzuheben. Er sei vom Vorwurf der vorsätzlichen Widerhandlung
gegen das Ausländergesetz freizusprechen. Ausserdem sei ihm Schadenersatz für
die Anwaltskosten und eine angemessene Entschädigung für die entstandenen
Umtriebe zu entrichten.
D.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf
eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung der
Vorinstanz. Er macht geltend, dass er seine Putzfrau beim ersten und einzigen
Treffen im August 2008 gefragt habe, ob sie noch in weiteren Haushalten tätig
sei und ob er sie noch bei der AHV anmelden müsse. Sie habe ihm geantwortet,
sie arbeite bei mindestens 15 weiteren Kunden und sei bei der AHV als
selbständig Erwerbende registriert.
Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, eine asiatisch aussehende Person könne
offensichtlich nicht aus dem Schengenraum stammen, weshalb er betreffend
Arbeitsbewilligung hätte sensibilisiert sein sollen, sei nicht nur fragwürdig,
sondern bedenklich. Es könne als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass
aufgrund des Aussehens keine Rückschlüsse auf die Staatsangehörigkeit getroffen
werden könnten. Zudem dürfe die Vorinstanz nicht allgemein und losgelöst vom
vorliegenden Fall argumentieren, die Problematik der Schwarzarbeit werde in der
Bevölkerung breit diskutiert. Es obliege der Vorinstanz vielmehr, ihm konkret
nachzuweisen, dass er begründete Zweifel am Vorliegen einer gültigen
Arbeitsbewilligung hätte haben müssen. Die Putzfrau habe seit über drei Jahren
in der Schweiz gelebt und gearbeitet, weshalb er keinen Anlass gehabt habe, an
ihrem rechtmässigen Aufenthalt zu zweifeln. Er sei aufgrund der konkreten
Umstände schlechterdings nicht auf die Idee gekommen, ihre Arbeits- und
Aufenthaltsbewilligung einzusehen. Die Vorinstanz argumentiere widersprüchlich,
indem sie sich auf seine Aussage berufe, er sei sich der
Bewilligungsproblematik nicht bewusst gewesen, gleichzeitig aber ausführe, er
habe die Notwendigkeit einer Arbeitsbewilligung gekannt und habe lediglich auf
deren Vorhandensein vertraut. Die Vorinstanz habe auch nicht berücksichtigt,
dass er von einer selbständigen Erwerbstätigkeit der Putzfrau ausgegangen sei.
Als er sich mit seiner Putzfrau getroffen habe, hätten sich keine Hinweise auf
eine fehlende Arbeitsbewilligung gezeigt (Beschwerde, S. 24-28).
1.2 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe - im Gegensatz zu seinem
Verteidiger - ausgeführt, er sei davon ausgegangen, dass die Putzfrau
Thailänderin sei. Es sei unglaubhaft, dass er während der ganzen Zeit der
Anstellung seiner Putzfrau nie an die Notwendigkeit ihrer Arbeits- und
Aufenthaltsbewilligung gedacht habe. Das Wissen um die Thematik der
Schwarzarbeit sei in der Bevölkerung weit verbreitet und könne vom
Beschwerdeführer, der Studien in Wirtschaftswissenschaften und Jurisprudenz
abgeschlossen habe, vorausgesetzt werden. Die Änderung der
Arbeitsbewilligungspflicht gewisser EU-Staatsangehöriger habe die Situation
zwar unübersichtlicher gemacht. Ein Irrtum bezüglich Thailänderinnen oder
Malaysierinnen sei jedoch lebensfremd (Urteil, S. 12 f.).
Der Beschwerdeführer mache widersprüchliche Aussagen. So habe er geltend
gemacht, er sei sich des Bewilligungsproblems nicht bewusst gewesen, berufe
sich aber gleichzeitig auf die rechtliche Natur des Anstellungsverhältnisses.
Er könne vernünftigerweise nicht behaupten, von einem Auftragsverhältnis
ausgegangen zu sein, wenn er seine Putzfrau gleichzeitig gefragt habe, ob er
sie bei der AHV und der Unfallversicherung anmelden solle. In diesem Moment
habe er zumindest kurz an die Thematik der Arbeitsbewilligung für Ausländer
denken müssen (Urteil, S. 13 f.).
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht
und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend
sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig
im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie
willkürlich ist (BGE 137 III 226 E. 4.2 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür
BGE 138 I 49 E. 7.1; 136 III 552 E. 4.2; je mit Hinweisen). Eine entsprechende
Rüge muss klar und substantiiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106
Abs. 2 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 I 65 E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Der
Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten
will, muss mithin detailliert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen
bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf
einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen. In der Beschwerde muss
im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem
qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine rein
appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 137 IV 1 E.
4.2.3; 136 II 489 E. 2.8; je mit Hinweisen).
1.4 Der Beschwerdeführer vermag keine Willkür an der vorinstanzlichen
Sachverhaltsfeststellung darzutun. Da er selber angenommen hat, dass die
Putzfrau aus Thailand stammt, zielt seine Kritik an den vorinstanzlichen
Feststellungen zu deren Herkunft ins Leere. Die Vorinstanz verfällt auch nicht
in Willkür, wenn sie dem Beschwerdeführer unterstellt, sich der Problematik der
Schwarzarbeit bewusst gewesen zu sein. Nicht zu beanstanden ist ferner ihre
Feststellung, der Beschwerdeführer argumentiere widersprüchlich, indem er
einerseits nicht an das Bewilligungsproblem gedacht haben will, sich
andererseits aber auf die rechtliche Natur des Anstellungsverhältnisses beruft.
2.
2.1
2.1.1 Nach Auffassung des Beschwerdeführers verletzt die Vorinstanz
Bundesrecht, indem sie Art. 117 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über
die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20) unrichtig
anwende. Er rügt zudem eine Verletzung des Legalitätsprinzips (Art. 5 Abs. 1
BV) sowie des Bestimmtheits- und Klarheitsgebots (Art. 1 StGB).
Es sei unbestritten, dass seine Putzfrau in selbständiger Erwerbstätigkeit für
ihn tätig war. Die Vorinstanz vertrete die Meinung, der ausländerrechtliche
Arbeitgeberbegriff sei so auszulegen, dass auch ein Auftraggeber, der sich von
einem Selbständigerwerbenden die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste
besorgen lasse, als Arbeitgeber zu qualifizieren sei. Diese Auffassung
verstosse gegen die Praxis des Bundesgerichts, insbesondere gegen BGE 99 IV 110
, wonach ein Auftraggeber, der selbständig Erwerbende beschäftige, nicht unter
den Arbeitgeberbegriff subsumiert werden könne. Das Bundesgericht habe diese
Rechtsprechung in mehreren Entscheiden (zuletzt in BGE 137 IV 159) bestätigt.
Gemäss Literatur machten sich nur die Empfänger von hier nicht zutreffenden
grenzüberschreitenden Dienstleistungen gemäss Art. 117 Abs. 1 2. Halbsatz AuG
strafbar. In der Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer vom 8. März 2002 (BBl 2002, S. 3709 ff.) werde bewusst zwischen
Arbeitgebern und Empfängern von Dienstleistungen unterschieden. Es bleibe kein
Raum, ein Auftragsverhältnis unter die erste Tatbestandsvariante zu subsumieren
(Beschwerde, S. 6-15).
2.1.2 Der Beschwerdeführer argumentiert, selbst wenn der objektive Tatbestand
bejaht werde, bestünden in subjektiver Hinsicht insgesamt erhebliche und
unüberwindbare Zweifel an einer eventualvorsätzlichen Tatbegehung, die sich mit
vernünftigen Argumenten nicht beseitigen liessen. Zudem sei bei ihm kein Motiv
erkennbar, sich wegen illegaler Beschäftigung einer Putzfrau dem Risiko einer
strafrechtlichen Verurteilung auszusetzen (Beschwerde, S. 27).
2.1.3 Der Beschwerdeführer rügt ausserdem eine unrichtige Anwendung und
Auslegung von Art. 91 AuG (Sorgfaltspflicht von Arbeitgebern und
Dienstleistungsempfängern), da die Vorinstanz eine unzulässige Qualifikation
als Arbeitgeber vornehme (Beschwerde, S. 15 f.). Er macht in den weiteren
Teilen seiner Beschwerde Verletzungen des rechtlichen Gehörs, der
Begründungspflicht, der Unschuldsvermutung bzw. des Grundsatzes "in dubio pro
reo" geltend (Beschwerde, S. 17-24).
2.1.4 Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer auf Rechtsirrtum. Die
Putzfrau sei mittels Strafbefehls wegen Ausübung einer selbständigen
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung verurteilt worden. Ebenso gehe die Vorinstanz
bei ihr ebenfalls von einer selbständigen Erwerbstätigkeit aus. Er sei daher in
zivilrechtlicher Hinsicht Auftraggeber in einem Auftragsverhältnis.
Gleichzeitig sei er gemäss Vorinstanz Arbeitgeber einer selbständig erwerbenden
Person. Dieses Rechtsverständnis sei nicht nachvollziehbar und widerspreche dem
Gesetzestext. Sollte diese Rechtsauffassung in objektiver Hinsicht dennoch
gestützt werden, sei in subjektiver Hinsicht von einem wesentlichen
Subsumtionsirrtum auszugehen (Beschwerde, S. 29 f.).
2.2 Die Vorinstanz erwägt, das Bundesgericht verstehe den Arbeitgeberbegriff -
wie schon unter dem Geltungsbereich des früheren Rechts - weit. Diese
Auffassung werde auch in der Literatur und den Materialien vertreten. Art. 117
AuG sei nicht auf Arbeitsverträge im Sinne des Obligationenrechts beschränkt.
Arbeitgeber sei vielmehr, wer jemanden für sich eine Erwerbstätigkeit nach Art.
11 Abs. 2 AuG ausüben lasse. Entsprechend unterstehe der Beschwerdeführer der
Prüfungspflicht nach Art. 91 AuG und habe sich zu vergewissern, dass eine
Berechtigung zur Erwerbstätigkeit bestehe (Urteil, S. 5 ff.). Die Vorinstanz
bejaht neben dem objektiven auch den subjektiven Tatbestand. Der
Beschwerdeführer habe bewusst auf die Vorlage einer Arbeitsbewilligung
verzichtet. Es sei ihm zwar kein direkter Vorsatz zu unterstellen. Es sei davon
auszugehen, dass er die Möglichkeit der fehlenden Bewilligung als möglich
erachtet und das entsprechende Risiko im Sinne von Eventualvorsatz bewusst in
Kauf genommen habe. Eine fahrlässige Tatbegehung sei auszuschliessen (Urteil,
S. 14).
2.3 Gemäss Art. 117 Abs. 1 AuG wird bestraft, wer als Arbeitgeberin oder
Arbeitgeber vorsätzlich Ausländerinnen und Ausländer beschäftigt, die in der
Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind (1.
Halbsatz). Ebenfalls wird bestraft, wer eine grenzüberschreitende
Dienstleistung in der Schweiz in Anspruch nimmt, für welche der
Dienstleistungserbringer keine Bewilligung besitzt (2. Halbsatz). Nach Art. 91
AuG hat sich der Arbeitgeber vor dem Stellenantritt der Ausländerin oder des
Ausländers durch Einsicht in den Ausweis oder durch Nachfrage bei den
zuständigen Behörden zu vergewissern, dass die Berechtigung zur
Erwerbstätigkeit in der Schweiz besteht (Abs. 1). Wer eine grenzüberschreitende
Dienstleistung in Anspruch nimmt, hat sich durch Einsicht in den Ausweis oder
durch Nachfrage bei den zuständigen Behörden zu vergewissern, dass die Person,
welche die Dienstleistung erbringt, zur Ausübung der Erwerbstätigkeit in der
Schweiz berechtigt ist (Abs. 2).
2.4 Die Rügen des Beschwerdeführers sind unbegründet. Die Vorinstanz
qualifiziert zwar die Arbeitstätigkeit der Putzfrau ohne weitere Begründung als
selbständige Erwerbstätigkeit (Urteil, S. 8). Die Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat büsste die Putzfrau ausserdem wegen Ausübung einer selbständigen
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung. Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist der
Arbeitgeberbegriff im Ausländerrecht, wie schon unter dem Geltungsbereich des
aufgehobenen Art. 23 Abs. 4 aANAG (siehe dazu BGE 128 IV 170 E. 4.1), weit zu
verstehen. Das Bundesgericht hielt fest, dass sich diese Bestimmung nicht auf
Arbeitgeber im zivilrechtlichen Sinne (Art. 319 ff. OR) beschränkte.
"Beschäftigen" bedeutete vielmehr, jemanden gegen Entgelt eine Erwerbstätigkeit
ausüben zu lassen, wobei es auf die Natur des Rechtsverhältnisses nicht ankam
(vgl. schon BGE 99 IV 110).
Obwohl der Gesetzgeber die Nachfolgebestimmung in Art. 117 Abs. 1 AuG in seiner
deutschen und italienischen Fassung neu formuliert hat ("Wer als Arbeitgeberin
oder Arbeitgeber vorsätzlich Ausländerinnen und Ausländer beschäftigt..." bzw.
"Chiunque, in qualità di datore di lavoro, impiega intenzionalmente
stranieri..."), weist sie gegenüber Art. 23 Abs. 4 aANAG, welcher den
Arbeitgeberbegriff nicht verwendete, keine andere Tragweite auf (vgl. BGE 137
IV 153 E. 1.5 und 135 IV 159 E. 1.4; je mit Hinweisen). Die französische
Fassung von Art. 117 Abs. 1 AuG spricht denn auch weiterhin nur von "Quiconque,
intentionnellement, emploie un étranger...". Für die Annahme eines Irrtums über
die Rechtswidrigkeit (Art. 21 StGB) verbleibt unter diesen Umständen kein Raum.
2.5 Der Beschwerdeführer wendet sich auch zu Unrecht gegen den Vorwurf des
Eventualvorsatzes. Die Vorinstanz verneint einen direkten Vorsatz, geht aber
davon aus, dass er die Möglichkeit der fehlenden Bewilligungen aufgrund der
Umstände und seines Wissens als möglich erachtet haben musste. Entsprechend hat
er das Risiko im Sinne des Eventualvorsatzes bewusst in Kauf genommen (zum
Begriff des Eventualvorsatzes BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; vgl. auch BGE 138 IV 130
E. 3.2.1 und 3.2.2). Dass beim Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge kein
Motiv ersichtlich ist, sich dem Risiko einer strafrechtlichen Verurteilung
auszusetzen (Beschwerde, S. 27), kann daran nichts ändern.
Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie den Beschwerdeführer als
Arbeitgeber im Sinn von Art. 117 Abs. 1 AuG einstuft und ihn wegen
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz verurteilt.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer auferlegt
(Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 12. November 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Keller