Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.263/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_263/2012
Urteil vom 24. August 2012
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Schöbi,
Gerichtsschreiberin Unseld.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Bruno Schelbert,
Beschwerdeführer,
gegen
1. Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, An der Aa 4, 6300 Zug,
2. A.________,
3. B.________,
4. C.________,
5. D.________,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Gewerbsmässiger Betrug; Willkür etc.,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, Strafrechtliche
Abteilung, vom 8. März 2012.
Sachverhalt:
A.
A.a Das Obergericht des Kantons Zug sprach X.________ am 8. März 2012
zweitinstanzlich des gewerbsmässigen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB) und
der mehrfachen groben Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 90 Ziff. 2 i.V.m.
Art. 27 Abs. 1, Art. 32 Abs. 1, Art. 35 Abs. 2 und 3 sowie Art. 37 Abs. 1 SVG)
schuldig und verurteilte ihn, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft des Kantons Uri vom 28. März 2006, zu einer bedingten
Freiheitsstrafe von 13 Monaten. Vom Widerruf des ihm im Strafbefehl vom 28.
März 2006 für die Gefängnisstrafe von 60 Tagen gewährten bedingten
Strafvollzugs sah es ab (Dispositiv-Ziff. 4 und 5). Die Zivilforderungen von
A.________, B.________, C.________ und D.________ hiess es im Umfang von Fr.
9'384.--, Fr. 15'500.--, EUR 10'000.-- bzw. EUR 21'000.-- gut (Dispositiv-Ziff.
7).
A.b Der Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betrugs liegt folgender Sachverhalt
zugrunde:
X.________ erwarb im Jahre 2004 für je Fr. 7'500.-- die Aktienmäntel der
E.________ AG und der E.________ Partners AG, welche er in F.________ AG und
F.________ Services AG umfirmierte. Das statutarisch festgelegte Grundkapital
der Gesellschaften betrug Fr. 120'000.-- bzw. Fr. 100'000.--. Die
Gesellschaften verfügten jedoch weder über Eigenmittel noch über Bankguthaben.
Im Februar und März 2004 verkaufte X.________ B.________, G.________ und
A.________ Aktien der F.________ AG bzw. der F.________ Services AG gegen
Bezahlung von Fr. 15'500.-- (B.________) bzw. je EUR 6'000.-- (G.________ und
A.________). C.________ und D.________ gewährten dem namens der H.________
Holding AG in Gründung handelnden X.________ am 23./25. Oktober 2004 bzw. im
Spätsommer 2004 Darlehen über EUR 10'000.-- bzw. EUR 21'000.--. An Rückzahlung
statt übergab dieser ihnen Aktien der F.________ AG.
X.________ täuschte B.________, G.________, A.________, C.________ und
D.________ in den ihnen ausgehändigten Vertragsunterlagen (den Aktienkauf- bzw.
Darlehensverträgen, dem "Executive Summary Memorandum International Founder"
und den Aktionärbindungsverträgen) über das Marktpotenzial und die
Renditeaussichten des in Aussicht gestellten Geschäfts sowie über die
finanzielle Situation der beteiligten Gesellschaften, die Leitung des Projekts
durch ein erfahrenes Team und die Verwendung eines besonderen
Computerprogramms. Er gab wahrheitswidrig an, bei der F.________ AG und der
F.________ Services AG handle es sich um Gesellschaften in Gründung mit
vollständig liberiertem Aktienkapital. In Wirklichkeit war die Geschäftsidee
von X.________ weder tatsächlich geplant noch realisierbar. Die H.________
Holding AG wurde nicht gegründet, und die mit dieser sowie der F.________ AG
und der F.________ Services AG angeblich beabsichtigten Geschäfte wurden nicht
umgesetzt. Die F.________ Gesellschaften wurden am 9. September 2005 von Amtes
wegen aufgelöst. X.________ wusste, dass seine Angaben nicht der Wahrheit
entsprachen. Er nahm eine Täuschung und Schädigung der Anleger zumindest in
Kauf.
B.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, er sei vom Vorwurf
des gewerbsmässigen Betrugs freizusprechen, und auf die Zivilforderungen der
Geschädigten sei nicht einzutreten. Eventualiter seien das Urteil vom 8. März
2012 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung und
eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo. Die Vorinstanz gehe ohne
Beweise davon aus, die Beschwerdegegner 3 und 5 hätten die gleichen, angeblich
täuschenden Unterlagen erhalten wie die drei anderen Aktionäre, obschon sie
keine solchen Dokumente zu den Akten gereicht hätten. Er wendet sich zudem
gegen die Feststellung, seine Geschäftsidee sei weder ernsthaft geplant noch
realisierbar gewesen. Er habe durch zahlreiche Unterlagen belegt, dass unter
seiner Geschäftsführung für die US F.________ Ltd. mit Sitz in London bereits
ein sehr ähnliches Modell ausgearbeitet und sehr erfolgreich umgesetzt worden
sei. Ihm könne nicht vorgeworfen werden, er habe mit dem Misserfolg des
Geschäfts gerechnet und sich damit abgefunden. Vielmehr habe er darauf
vertraut, dass der als möglich vorausgesehene Totalverlust nicht eintreten
werde. Die Vorinstanz sei diesem entlastenden Umstand nicht nachgegangen.
Angesichts der Beweislastregeln sei es nicht seine Aufgabe, rechtsgenügend
aufzuzeigen, dass er bereits in der Vergangenheit mit demselben
Geschäftskonzept erfolgreich gewesen sei.
1.2 Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn
sie willkürlich (Art. 9 BV) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 134 IV 36 E. 1.4.1).
Dem vom Beschwerdeführer angerufenen Grundsatz in dubio pro reo kommt in seiner
Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine
über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 127 I 38
E. 2a; 124 IV 86 E. 2a; je mit Hinweisen).
Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid
offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar
oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE
137 I 1 E. 2.4; 134 I 140 E. 5.4; je mit Hinweisen). Die Rüge der Willkür muss
präzise vorgebracht und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). In der
Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene
Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet. Auf eine
rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht
nicht ein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 II 489 E. 2.8; je mit Hinweisen).
1.3
1.3.1 Die Vorinstanz gelangt zur Überzeugung, die Beschwerdegegner 3 und 5
hätten sich ihre Vorstellung über das Projekt "H.________/F.________" im
Wesentlichen anhand der gleichen Unterlagen gebildet wie die anderen Anleger.
Sie seien ebenfalls im Besitz des "Executive Summary Memorandums International
Founder" (nachfolgend: Memorandum) gewesen, auch wenn sie dieses nicht zu den
Akten gegeben hätten. Der Beschwerdeführer habe gegenüber der Eidg.
Bankenkommission für die Werbeunterlagen auf den "Prospekt 2004" verwiesen, und
er habe in dem zu den Akten gereichten "Ablauf Vertragsunterzeichnung
H.________ Holding AG" festgehalten, die Kunden seien mit der "Infobroschüre"
zu informieren. Klar sei, dass nicht jedem Interessenten individuelles
Informationsmaterial zur Verfügung gestellt werden konnte, sondern alle mit dem
gleichen "Prospekt 2004" bzw. der gleichen "Infobroschüre" bedient worden
seien. Das einzige Dokument, das zu dieser Bezeichnung passe, sei das
Memorandum. Die beiden alternativ in Betracht kommenden Prospekte seien mit dem
Memorandum weitgehend und in den wesentlichen Punkten identisch. Nicht
erkennbar sei, wie sich die Beschwerdegegner 3 und 5 zu einer Investition
hätten entscheiden können, wenn ihnen das Memorandum nicht vorgelegen hätte.
Der Beschwerdeführer habe, als es um die Täuschung aller fünf Anleger gegangen
sei, im erstinstanzlichen Verfahren auf das Memorandum verwiesen. Er sei somit
selber davon ausgegangen, er habe dieses den Beschwerdegegnern 3 und 5
ausgehändigt. Er habe auch an der Berufungsverhandlung geltend gemacht, der
Wert der vom Beschwerdegegner 3 gekauften Aktien sei im Memorandum transparent
gemacht worden (Urteil E. 4.5.2 S. 12 f.).
Was an dieser Argumentation willkürlich sein soll, ist nicht ersichtlich. Der
Beschwerdeführer stellt der vorinstanzlichen Beweiswürdigung lediglich seine
eigene Sicht der Dinge gegenüber, ohne auf die Erwägungen des angefochtenen
Entscheids einzugehen. Darauf ist nicht einzutreten.
1.3.2 Was die Umsetzbarkeit des Geschäftsmodells anbelangt, so führt die
Vorinstanz namentlich aus, selbst der Beschwerdeführer habe das Geschäft nicht
nachvollziehbar erklären können. Seine Geschäftsidee sei nicht verständlich.
Für das angebliche Geschäftskonzept wesentliche Vertragspunkte, insbesondere
die Leitung des Projekts durch ein "erfahrenes Team" und das
"Community-Management-System", hätten nicht der Wirklichkeit entsprochen
(Urteil E. 4.5.4 S. 13 f.). Gegen den ernsthaften Geschäftswillen spreche, dass
das behauptete erfolgreiche Direktmarketingkonzept mittels nicht
kapitalisierter Gesellschaften ohne Betriebsstruktur hätte umgesetzt werden
sollen. Der Beschwerdeführer habe für die Investorensuche bloss über einen
Büroanteil bei einer Treuhandgesellschaft verfügt. Weitere Personen seien am
Projekt nicht konkret und massgeblich beteiligt gewesen. Die eingesetzten
Gesellschaften hätten keine eigene Bankverbindung gehabt. Auch eine Strategie
bei der Investorensuche sei nicht erkennbar, obschon gemäss dem
Beschwerdeführer ca. 200 Anleger erforderlich gewesen wären, um die
Finanzierung sicherzustellen bzw. das Konzept zum Funktionieren zu bringen
(Urteil E. 4.5.5 S. 14 f.).
1.3.3 Der Beschwerdeführer bestreitet die der vorinstanzlichen Argumentation
zugrunde liegenden Tatsachenfeststellung nicht. Er stellt nicht infrage, dass
die H.________ Holding AG nicht gegründet wurde und die F.________ AG sowie die
F.________ Services AG über keine eigenen finanziellen Mittel, keine eigenen
Bankkonten, keine Angestellten und keine eigenen Büroräumlichkeiten verfügten.
Er unternimmt auch keine Versuche, das von der Vorinstanz für nicht
nachvollziehbar und unverständlich erklärte Geschäftsmodell zu erläutern. Sein
Einwand beschränkt sich auf die nicht näher substanziierte Behauptung, er habe
für die US F.________ Ltd. ein ähnliches Modell ausgearbeitet und erfolgreich
umgesetzt. Damit vermag er keine Willkür darzutun.
Hätte der Beschwerdeführer das Geschäftsmodell tatsächlich bereits erfolgreich
erprobt, ist nicht ersichtlich, warum er im vorliegenden Verfahren nicht in der
Lage war, dieses zu erklären. Auch würde dies nichts daran ändern, dass die
involvierten Gesellschaften die notwendigen Mittel für dessen Umsetzung nicht
besassen und keine konkreten Schritte in diese Richtung unternommen wurden.
Hinzu kommt, dass sich den vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen
betreffend die US F.________ Ltd. nicht entnehmen lässt, ob diese in ihrer
Geschäftstätigkeit tatsächlich erfolgreich war. Sodann fehlen Anhaltspunkte,
dass deren Geschäftskonzept mit dem vorliegend zu beurteilenden identisch war
(vgl. Urteil E. 4.5.7 S. 16). Die Vorinstanz durfte daher auf weitere
Abklärungen zum Geschäftsmodell der US F.________ Ltd. verzichten (vgl. BGE 136
I 229 E. 5.3; 131 I 153 E. 3; je mit Hinweisen) und ohne Willkür davon
ausgehen, die vom Beschwerdeführer gegenüber den Anlegern behaupteten Geschäfte
seien weder geplant noch realisierbar gewesen, und er habe eine Schädigung der
Anleger zumindest in Kauf genommen.
1.3.4 Die vorinstanzlichen Ausführungen sind nicht widersprüchlich (vgl.
Beschwerde Ziff. III. A. 1. d und Ziff. III. A. 2. d). Die Vorinstanz wirft dem
Beschwerdeführer vor, er habe bei den Anlegern den wahrheitswidrigen Anschein
erweckt, es werde ein Distributionsnetz mit 12'000 Agenten angestrebt. Entgegen
dessen Behauptung stellt die Vorinstanz nicht fest, er habe tatsächlich auf ein
solches Distributionsnetz hingesteuert. Sie beanstandet vielmehr, es sei keine
eigentliche Strategie für die angebliche Investorensuche im grossen Rahmen
erkennbar (Urteil E. 4.5.1 S. 11 f. und E. 4.5.5 S. 12).
1.4 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung ist nicht willkürlich.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Qualifikationsmerkmal der
Gewerbsmässigkeit von Art. 146 Abs. 2 StGB sei nicht erfüllt. Das von der
Vorinstanz festgestellte system- und strategielose Vorgehen bei der
Investorensuche schliesse eine gewerbsmässige Begehung des Betrugs aus.
2.2 Den Tatbestand des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB erfüllt u.a.,
wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern,
jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig
irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich
selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Handelt der Täter gewerbsmässig,
so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter
90 Tagessätzen bestraft (Art. 146 Abs. 2 StGB).
2.3 Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB ist gegeben, wenn sich
aus der Zeit und den Mitteln, die der Täter für die deliktische Tätigkeit
aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten
Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er
die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Wesentlich ist
ausserdem, dass der Täter sich darauf einrichtet, durch sein deliktisches
Handeln relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag
an die Kosten seiner Lebensgestaltung darstellen, und dass er die Tat bereits
mehrfach begangen hat (BGE 129 IV 188 E. 3.1.2; 119 IV 129 E. 3a; 116 IV 319).
2.4 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe zur Täuschung der Anleger
umfangreiche Vertragsdokumente erarbeitet, zwei inaktive Aktiengesellschaften
gekauft und umfirmiert und sich bei einer Treuhandgesellschaft eingemietet.
Auch wenn letztlich bloss fünf Betrugsfälle über einen Zeitraum von gut zehn
Monaten zur Beurteilung stünden, ergebe sich aus dem vom Beschwerdeführer
betriebenen Aufwand, dem jeweils gleichlautenden Lügengebäude und den erzielten
Einkünften, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes
ausgeübt habe. Die Deliktssumme betrage mehr als Fr. 80'0000.--, was auf den
Deliktszeitraum von gut zehn Monaten bezogen ein monatliches Einkommen von
durchschnittlich rund Fr. 8'000.-- ergebe. Der Beschwerdeführer habe selber
eingestanden, ab dem von der Treuhandgesellschaft zur Verfügung gestellten
Konto im Schnitt einen Lohn von Fr. 8'000.-- bezogen zu haben. Es sei nicht
davon auszugehen, dass er im Tatzeitraum neben den deliktisch erlangten
Einnahmen noch über legale Einkünfte in erheblichem Umfang verfügt habe oder
von seinem Vermögen hätte leben können (Urteil E. 4.10.4 S. 23 f.). Die
Vorinstanz bejaht unter diesen Umständen ein gewerbsmässiges Handeln zu Recht.
Der Hinweis im angefochtenen Entscheid, der Beschwerdeführer sei bei der Suche
nach der gemäss seinen Angaben für das Funktionieren des Konzepts
erforderlichen Anzahl Anleger strukturlos bzw. zufällig und planlos vorgegangen
(Urteil E. 4.5.5 S. 15), spricht nicht gegen die Gewerbsmässigkeit. Dass der
Beschwerdeführer die Geschädigten systemlos anging, schliesst eine Subsumtion
unter Art. 146 Abs. 2 StGB nicht aus. Seine Rüge ist unbegründet.
3.
Das Nichteintreten auf die Zivilforderungen begründet der Beschwerdeführer
ausschliesslich mit dem beantragten Freispruch. Da es bei der Verurteilung
bleibt, ist darauf nicht weiter einzugehen.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch des
Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist
abzuweisen, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Den
finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers ist mit einer reduzierten
Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Den Beschwerdegegnern 2-5 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da ihnen im
bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug,
Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. August 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld