Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.222/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_222/2012
Urteil vom 8. Oktober 2012
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Josephsohn,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau,
Frey-Herosé-Strasse 12, Wielandhaus, 5001 Aarau,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Mehrfache sexuelle Handlungen mit einem Kind, Strafzumessung etc.; Willkür,
rechtliches Gehör etc.,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Aargau, Strafgericht, 1. Kammer,
vom 23. Februar 2012.
Sachverhalt:
A.
Im Winter 2001/2002 nahm der 1966 geborene X.________ im Bluewin-Chat
"Kidstalk" Kontakt zur noch nicht 12-jährigen Y.________ auf und gab sich als
14-jähriger, in der Folge als 17-jähriger Bursche aus. Y.________ verliebte
sich in ihn. X.________ und das Mädchen begannen sich SMS zu senden. Ab Herbst
2002 liess X.________ den "17-jährigen A.________" an einem Tumor erkranken und
sterben, wobei er sich in der Schlussphase des Sterbens als Onkel von
"A.________" ins Spiel einbrachte. Zuvor liess sich der "Sterbende" von
Y.________ mit der Begründung, die Sehkraft zu verlieren, Fotos in Unterwäsche
schicken und sandte ihr ein Paket mit einem Vibrator und einer mit Sperma
befleckten Unterhose. Ca. Mitte März 2003 teilte X.________ Y.________ den Tod
von "A.________" mit. Das Mädchen erfuhr in diesem Zusammenhang, dass es sich
bei "A.________" in Wirklichkeit um X.________, d.h. um einen rund 36- resp.
37-jährigen Mann, handelte. Im Zeitraum von April bis Dezember 2003 kam es
zwischen diesem und der zwischenzeitlich 13- bzw. 14-jährigen Y.________ zu 15
Treffen mit sexuellen Handlungen. Diese reichten von Zungenküssen und
Berührungen der Brust- und Schamgegend über Manipulationen des männlichen
Glieds bis zum mehrfachen Oralverkehr (in den Mund nehmen des Penis) und zur
mehrfachen Penetration der Vagina durch X.________ mit einem bzw. (einmal) drei
Fingern.
B.
Das Bezirksgericht Laufenburg sprach X.________ am 12. Mai 2011 der mehrfachen
sexuellen Handlungen mit einem Kind und der mehrfachen sexuellen Nötigung
schuldig. Vom Vorwurf der Vergewaltigung sprach es ihn frei. Es bestrafte
X.________ mit einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren (unter Anrechnung der
eintägigen Untersuchungshaft), ordnete eine vollzugsbegleitende ambulante
Massnahme an und verpflichtete X.________ zur Bezahlung von Schadenersatz von
Fr. 290.-- und einer Genugtuung von Fr. 20'000.--.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X.________ in teilweiser Gutheissung
der Berufung am 23. Februar 2012 vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Nötigung
frei. Im Übrigen wies es die Berufung ab. Es sprach ihn der mehrfachen
sexuellen Handlungen mit einem Kind schuldig, verurteilte ihn zu einer
Freiheitsstrafe von 2 ½ Jahren (unter Anrechnung der Untersuchungshaft von
einem Tag), ordnete eine ambulante Behandlung ohne Strafaufschub an und
bestätigte die erstinstanzliche Regelung der Zivilfolgen.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das
obergerichtliche Urteil vom 23. Februar 2012 sei aufzuheben und die Sache an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei er in teilweiser Aufhebung des
obergerichtlichen Urteils mit einer Freiheitsstrafe von maximal 24 Monaten zu
bestrafen, wobei der Vollzug der Strafe aufzuschieben und eine Probezeit von
zwei Jahren anzusetzen sei. (Sub-)eventualiter sei die Strafe teilbedingt
auszusprechen und der zu vollziehende Teil auf maximal 12 Monate festzulegen.
Von einer Massnahme nach Art. 63 StGB sei abzusehen. Eventualiter sei der
Vollzug der Freiheitsstrafe zu Gunsten einer solchen Massnahme aufzuschieben.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, die vorinstanzliche Strafzumessung verstosse gegen
Art. 47 ff. StGB und sei willkürlich. Die ausgefällte Strafe von 2 ½ Jahren sei
unter Verletzung der massgeblichen Strafzumessungsgrundsätze zu hoch
ausgefallen. Unter Berücksichtigung insbesondere seiner Geständigkeit, Reue und
Einsicht sowie seines Wohlverhaltens seit beinahe 9 Jahren sei angesichts des
als eher leicht einzustufenden Verschuldens eine Freiheitsstrafe von 14
Monaten, maximal eine solche von 24 Monaten angemessen (Beschwerde, S. 5 ff.).
1.1 Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen; BGE 134 IV
17 E. 2.1 S. 19 f. mit Hinweisen).
1.2 Die Vorinstanz qualifiziert das Eindringen in die Vagina mit drei Fingern
als die gravierendste der vorgenommenen sexuellen Handlungen im Rahmen von Art.
187 Abs. 1 StGB. Sie stuft das Verschulden als mittelschwer ein. Ausgehend vom
ordentlichen Strafrahmen des Straftatbestands von Freiheitsstrafe bis zu fünf
Jahren oder Geldstrafe setzt sie die Einsatzstrafe auf 2 ½ Jahre fest. Aufgrund
der weiteren sexuellen Handlungen, u.a. mehrfacher Oralverkehr, erhöht sie
diese Strafe um ein Jahr auf eine Gesamtstrafe von 3 ½ Jahren. Die
Täterkomponente (insbesondere Geständigkeit, Reue und Einsicht etc.) wirkt sich
nach Auffassung der Vorinstanz im Ergebnis zu Gunsten des Beschwerdeführers
aus, wobei sie dessen Vorstrafenlosigkeit als neutral und die
Strafempfindlichkeit als durchschnittlich bewertet. Die Strafminderung
veranschlagt die Vorinstanz mit einem Jahr. Im Ergebnis fällt sie eine
Freiheitsstrafe von 2 ½ Jahren aus (Entscheid, S. 18 ff.).
1.3 Der Beschwerdeführer hat die ihm vorgeworfenen Tathandlungen von April bis
Dezember 2003 begangen. Bis zum Urteil der Vorinstanz waren rund 8 Jahre und
zwei resp. drei Monate vergangen. Die Vorinstanz war deshalb nicht gehalten,
den Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB anzuwenden (Entscheid, S. 20;
so aber Beschwerde, S. 7, 8 unten f.). Sie durfte die verstrichene Zeit und das
Wohlverhalten ohne Bundesrechtsverletzung (lediglich) strafmindernd
berücksichtigen (Entscheid, S. 18; vgl. BGE 132 IV 1 E. 6.2; Urteile 6B_1065/
2010 vom 31. März 2011 E. 1.9.2 und 6S.51/2006 vom 15. Mai 2006 E. 6.2.3.1
ff.).
1.4 Die Tathandlungen, insbesondere die vaginale Penetration mit drei Fingern
und der mehrfache Oralverkehr, gehören im breiten Spektrum der Handlungsweisen
von Art. 187 StGB keineswegs mehr zum Bagatellbereich. Sie sind richtiger
Ansicht nach gravierend (Entscheid, S. 18, 19; siehe aber Beschwerde, S. 7).
Oraler Verkehr und das Eindringen mit mehreren Fingern in die Vagina können für
das Opfer eine grundsätzlich vergleichbare sexuelle Intensität wie
Geschlechtsverkehr aufweisen (vgl. BGE 132 IV 120 E. 2.5).
1.5 Ausgehend von der Tatschwere nimmt die Vorinstanz zutreffend ein
mittelschweres Verschulden an. Ohne Bundesrechtsverletzung berücksichtigt sie
dabei den Altersunterschied von etwas mehr als 23 Jahren zwischen dem
Beschwerdeführer und dem Opfer, dessen Verliebtheit und weitgehende sexuelle
Unerfahrenheit, die Umstände der Kontaktaufnahme zum Opfer unter Vorspiegelung
falscher Tatsachen (Legende mit dem kranken Neffen "A.________") sowie die
Tatsache, dass der Beschwerdeführer die Gefühle des Opfers ausnützte und sein
Handeln auf sexuelle Befriedigung ausgerichtet war. Nicht ersichtlich ist,
inwiefern die Berücksichtigung des egoistischen Motivs der eigenen (Trieb-)
Befriedigung unsinnig sein und gegen die Bestimmungen der Strafzumessung
verstossen sollte (Beschwerde, S. 7). Dass das Opfer im Zeitpunkt der Vornahme
der sexuellen Handlungen über die Identität und das Alter des Beschwerdeführers
aufgeklärt war, lässt das täuschende Verhalten durch Letzteren
strafzumessungsrechtlich nicht als bedeutungslos erscheinen, da die Täuschung
die Kontaktaufnahme mit dem Opfer zumindest förderte. Im Übrigen stellt die
Vorinstanz zu Gunsten des Beschwerdeführers in Rechnung, dass er "eine Art
Beziehung" mit dem Opfer führte (Entscheid, S. 18; Beschwerde S. 7).
1.6 Die Vorinstanz würdigt die Täterkomponente bundesrechtskonform. Die damals
schwierige persönliche und familiäre Situation des Beschwerdeführers steht nach
ihren zutreffenden Ausführungen in keinem erklärbaren, strafzumessungsrechtlich
relevanten Zusammenhang mit den sexuellen Handlungen mit einem Kind. Die
Vorinstanz musste diese Situation bei der Strafzumessung nicht berücksichtigen
und hatte keinen Anlass, in den Urteilserwägungen näher darauf einzugehen
(Entscheid, S. 19). Inwiefern sie das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers
verletzt haben könnte (Beschwerde, S. 10), ist nicht ersichtlich. In Bezug auf
die Strafempfindlichkeit (Entscheid, S. 19; Beschwerde, S. 9) weist die
Vorinstanz mit Recht darauf hin, dass die Verbüssung einer längeren
Freiheitsstrafe für jeden, der in ein günstiges berufliches und/oder familiäres
Umfeld eingebettet ist, eine gewisse Härte darstellt. Als unmittelbare
gesetzmässige Folge einer unbedingten Freiheitsstrafe muss dies nur bei
aussergewöhnlichen Umständen strafmindernd berücksichtigt werden (Urteil 6B_169
/2011 vom 8. Juni 2011 E. 3.4.2, s. auch Urteil 6B_470/2009 vom 23. November
2009 E. 5 mit zahlreichen Hinweisen). Solche Umstände sind hier nicht
erkennbar. Die vom Beschwerdeführer sinngemäss angeführten Belastungen
betreffend Familie und berufliche Integration gehen nicht in aussergewöhnlichem
Masse über die mit einem Strafvollzug verbundene Einschränkung hinaus
(Beschwerde, S. 9). Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz
keine besondere Strafempfindlichkeit annimmt. Dass sie schliesslich einzelne
Kriterien (wie Geständigkeit, Reue und Einsicht) weniger stark gewichtet, als
es der Beschwerdeführer für richtig hält (Beschwerde, S. 8), macht die
Strafzumessung nicht bundesrechtswidrig.
1.7 Die Strafzumessung hält insgesamt vor Bundesrecht stand. Die Vorinstanz
berücksichtigt sämtliche relevanten Strafzumessungskriterien. Ihre Erwägungen
und die daraus gezogenen Schlüsse sind nachvollziehbar. Die Einsatzstrafe von 2
½ Jahren für die als schwerste Tathandlung gewürdigte vaginale Penetration mit
drei Fingern ist ausgehend vom ordentlichen Strafrahmen bis zu fünf Jahren
Freiheitsstrafe in Anbetracht des mittelschweren Verschuldens des
Beschwerdeführers nicht zu hoch. Angesichts der Summe und Schwere der weiteren
Handlungen ist auch die Erhöhung der Einsatzstrafe um ein Jahr nicht zu
beanstanden. Die Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren reduziert die Vorinstanz
aufgrund der überwiegend günstigen täterbezogenen Aspekte ohne
Ermessensverletzung um ein Jahr. Die im Ergebnis ausgefällte Strafe von 2 ½
Jahren hält sich auch bei einer Gesamtbetrachtung innerhalb des weiten
sachrichterlichen Ermessens.
2.
Nach dem Dafürhalten des Beschwerdeführers verletzen die vorinstanzliche
Anordnung der ambulanten Massnahme und die Nichtgewährung des Strafaufschubs
Verfassungs- und Bundesrecht (Beschwerde, S. 11 ff.).
2.1 Gemäss Art. 56 Abs. 1 StGB ist eine Massnahme anzuordnen, wenn eine Strafe
allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu
begegnen (lit. a), wenn ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die
öffentliche Sicherheit dies erfordert (lit. b) und wenn die Voraussetzungen der
Art. 59-61 oder 64 StGB erfüllt sind (lit. c). Die Anordnung einer Massnahme
setzt voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte
des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer
Straftaten nicht unverhältnismässig ist (Art. 56 Abs. 2 StGB). Ist der Täter
psychisch schwer gestört, so kann das Gericht gemäss Art. 63 Abs. 1 StGB
anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn (lit.
a) der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in
Zusammenhang steht und (lit. b) zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr
weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe zu
Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung
Rechnung zu tragen (Art. 63 Abs. 2 StGB). Dabei ist auch unter dem neuen Recht
vom Ausnahmecharakter des Strafaufschubs auszugehen. Eine ambulante Massnahme
und entsprechend der damit verbundene mögliche Aufschub der Strafe bedürfen
einer besonderen Rechtfertigung (Urteil 6B_724/2008 vom 19. März 2009 E. 3.2.3
mit Hinweis auf BGE 129 IV 161 E. 4.1 und 4.3).
2.2 Die Vorinstanz ordnete vollzugsbegleitend eine ambulante Behandlung des
Beschwerdeführers an (Entscheid, S. 21 f.). Sie stützt sich auf das Gutachten
der psychiatrischen Klinik B.________ vom 24. September 2010 (act. 218 ff.).
Danach leidet der in seiner Schuldfähigkeit nicht beeinträchtigte
Beschwerdeführer (act. 260, 262) an einer deliktskausalen leichten
psychosexuellen Entwicklungsstörung. Es zeige sich eine Diskrepanz zwischen
real und virtuell gelebter Sexualität. Nach aussen hin erscheine der
Beschwerdeführer als ruhiger, zurückhaltender und sexuell eher gehemmter Mann.
In eklatantem Widerspruch dazu stehe die sehr deutliche und aggressive
Sexualität beim "Chatten" (act. 255, 259, 263). Es bestehe ein erhöhtes Risiko
weiterer Sexualstraftaten. Diesem Risiko könne mit einer ambulanten störungs-
und deliktspezifischen Therapie begegnet werden. Die Behandlung sei bei
gleichzeitigem Strafvollzug durchführbar (act. 261 f., act. 264).
2.3 Unbegründet ist die Rüge der Gehörsverletzung gemäss Art. 29 Abs. 2 BV
(Beschwerde, S. 3-5). Aus den Akten ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer
sowohl das Gutachten vom 24. September 2010 als auch die "Chatprotokolle"
(kantonale Akten, act. 46 ff.) je separat zur Akteneinsicht zugestellt wurden
und ihm ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt wurde, eine Ergänzung der
Untersuchung zu beantragen (kantonale Akten, act. 197, act. 208 ff.). Damit
erhielt der Beschwerdeführer auch die Gelegenheit, zu den fraglichen Dokumenten
Stellung zu nehmen (kantonale Akten, act. 197, act. 208 ff.). Dass sich die
Vorinstanz im Rahmen der Massnahmeanordnung zum - aktenwidrigen - Einwand des
Beschwerdeführers, er habe sich zu den Chatprotokollen und dem Gutachten nie
äussern können, nicht ausspricht, führt nicht dazu, dass der angefochtene
Entscheid als verfassungswidrig aufgehoben werden müsste.
2.4 Der Beschwerdeführer beanstandet das Gutachten vom 24. September 2010. Die
Ausführungen der Sachverständigen, namentlich ihre aus dem Testverfahren
"Multiphasic Sex Inventory" (MSI) gezogenen Schlüsse zur psychischen Störung,
Deliktskausalität, Behandelbarkeit und Legalprognose, seien "ungenügend",
"nicht nachvollziehbar" und mangels Vorliegen der entsprechenden Testunterlagen
"nicht überprüfbar". Die Vorinstanz gehe bei der Massnahmeanordnung willkürlich
und in Verletzung des rechtlichen Gehörs von einem offensichtlich unrichtigen
Sachverhalt aus (Beschwerde, S. 11 ff., insbesondere S. 19 ff). Der
Beschwerdeführer trägt diese Vorbringen erstmals im Verfahren vor Bundesgericht
vor. Er legt nicht dar, weshalb erst der vorinstanzliche Entscheid hierfür
Anlass gegeben haben soll (Art. 99 BGG). Dies ist auch nicht ersichtlich,
nachdem bereits die erste Instanz gestützt auf das Gutachten vom 24. September
2010 eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme über den Beschwerdeführer
anordnete. Dieser hätte die Mangelhaftigkeit des Gutachtens deshalb bereits im
Verfahren vor Vorinstanz vortragen können und müssen. Das tat er nicht (vgl.
kantonale Akten, Berufungsbegründung, S. 34 und 35). Seine tatsächlichen
Vorbringen, womit er nachträglich belegen will, dass die Vorinstanz das
Gutachten willkürlich würdigte, sind neu und damit unzulässig (BGE 135 V 194
ff.; Urteil 4A_36/2008 vom 18. Februar 2008 E. 4.1). Zudem verstösst sein
Vorgehen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Urteil 6B_336/2009 vom 8.
Juli 2009 E. 4.4 mit weiteren Hinweisen). Seine Einwendungen haben im
vorliegenden Verfahren unbeachtlich zu bleiben.
2.5 Die Vorinstanz durfte sowohl die Behandlungsfähigkeit als auch die
Behandlungsbedürftigkeit des Beschwerdeführers gestützt auf das Gutachten vom
24. September 2010 bejahen. Sie durfte gestützt darauf ebenfalls von einer
rechtserheblichen Rückfallgefahr weiterer Sexualstraftaten ausgehen sowie
davon, dass eine ambulante Massnahme die psychische Störung des
Beschwerdeführers positiv zu beeinflussen und die ungünstige Legalprognose zu
verbessern vermöchte. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seit den
strafbaren Handlungen im Jahre 2003 strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung
getreten ist, ist in das Gutachten eingeflossen (act. 222, 253, 260) und vermag
die festgestellte Rückfallgefahr für sich nicht in Frage zu stellen
(Beschwerde, S. 20 f.), weil die deliktskausale psychische Störung mangels
angemessener störungs- und deliktsspezifischer Behandlung nach wie vor besteht.
Die Anordnung der ambulanten Massnahme ist bundesrechtskonform.
Entsprechendes gilt für die Nichtgewährung des Strafaufschubs. Die Gutachter
bejahen die Frage, ob der Art der Behandlung auch bei gleichzeitigem
Strafvollzug Rechnung getragen werden könne. Ein vorheriger Strafvollzug
erscheine nicht zweckmässig, da mit der Behandlung auch in Haft begonnen werden
könne (act. 261, 264). Die Antwort im Gutachten fällt zwar knapp, aber
eindeutig aus. Dass durch den Strafvollzug aktuelle und günstige
Bewährungsaussichten zunichte gemacht oder erheblich vermindert würden, ist
nicht ersichtlich und macht der Beschwerdeführer auch nicht geltend. Auch wenn
sich im angefochtenen Entscheid zur Frage des Strafaufschubs keine
ausdrücklichen Ausführungen finden, ergibt sich aus den Urteilserwägungen im
Zusammenhang mit der vollzugsbegleitenden Anordnung der Massnahme, dass die
Vorinstanz auch die diesbezüglichen Überlegungen der Sachverständigen übernimmt
und ihrer Rechtsanwendung zugrunde legt. Eine Verletzung von Art. 63 Abs. 2
StGB und des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt nicht vor (Beschwerde, S.
22).
3.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedeutet die Anordnung einer
Massnahme zugleich eine ungünstige Prognose, so dass eine gleichzeitig
ausgefällte Strafe nicht bedingt gemäss Art. 42 oder teilbedingt gemäss Art. 43
StGB aufgeschoben werden kann. Dies gilt auch, wenn eine ambulante Massnahme
ausgesprochen wird (BGE 135 IV 180 E. 2.3; ferner Urteil des Bundesgerichts
6B_1048/2010 vom 6. Juni 2011 E. 2 mit Hinweisen). Die Frage, ob die
ausgefällte Strafe von 2 ½ Jahren auf 2 Jahre zu reduzieren ist, damit ein
vollbedingter Vollzug in Frage kommt (Beschwerde, S. 9 f.), wird folglich
hinfällig. Im Übrigen gelangt die vom Beschwerdeführer angerufene
Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 134 IV 17 E. 3.6) ohnehin nur zur
Anwendung, wenn die ausgefällte Strafe im Grenzbereich zum vollbedingten
Strafvollzug liegt, was bei einem Strafmass von 30 Monaten (welches die
gesetzliche Obergrenze für den vollbedingten Vollzug um sechs Monate
übersteigt) nicht der Fall ist.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der
Beschwerdeführer hat die Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Oktober 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill