Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.206/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_206/2012
Urteil vom 5. Juli 2012
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Denys,
Gerichtsschreiberin Pasquini.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Advokat Christoph Dumartheray,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, Postfach, 4001
Basel,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafe
(Art. 63b StGB); rechtliches Gehör
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt,
Ausschuss, vom 7. Februar 2012.
Sachverhalt:
A.
Das Strafgericht Basel-Stadt sprach X.________ mit Urteil vom 18. April 2008
der Erpressung, der einfachen Körperverletzung, der geringfügigen
Sachbeschädigung, der mehrfachen Nötigung, der einfachen und mehrfachen groben
Verletzung der Verkehrsregeln, des mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand
(teilweise qualifiziert), der Vereitelung einer Blutprobe, des pflichtwidrigen
Verhaltens nach Verkehrsunfall sowie der Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz schuldig. Es verurteilte ihn zu einer unbedingt
vollziehbaren Freiheitsstrafe von 18 Monaten und zu einer Busse von Fr.
1'000.--. Ferner hob es die mit Urteil des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt
am 3. Juni 2005 angeordnete ambulante psychiatrische Behandlung auf und
erklärte die damals aufgeschobenen Gefängnisstrafen von 14 Monaten (Urteil des
Strafgerichts Basel-Stadt vom 12. November 2002), 14 Tagen (Urteil des
Bezirksamts Laufenburg vom 22. Juli 2003) und 5 Monaten (Urteil des
Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 3. Juni 2005), unter Anrechnung von
insgesamt 23 Tagen Untersuchungshaft, als vollziehbar.
Gegen dieses Urteil appellierte X.________. Auf seinen Antrag hin, dem sich die
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt anschloss, ordnete das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt am 24. September 2009 eine forensisch-psychiatrische
Begutachtung bei den Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel (nachfolgend:
UPK) zur Frage der Schuldfähigkeit und Behandelbarkeit von X.________ an. Nach
Eingang des Gutachtens der UPK vom 19. Juli 2010 bestätigte das
Appellationsgericht am 26. Januar 2011 den Entscheid des Strafgerichts
Basel-Stadt.
B.
Am 23. September 2011 hob das Bundesgericht in teilweiser Gutheissung der
Beschwerde von X.________ das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons
Basel-Stadt auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an dieses zurück.
Am 7. Februar 2012 bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt
abermals das Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 7. Februar 2012 sei
aufzuheben, die Gefängnisstrafen von 14 Monaten, 14 Tagen und 5 Monaten seien
nicht für vollziehbar bzw. für bedingt/teilbedingt vollziehbar zu erklären.
Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Zudem ersucht X.________ um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung.
Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches
Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Die Vorinstanz entscheide im neuen Verfahren
aufgrund der Akten, obwohl sie ihn vor der Ausfällung des Urteils hätte anhören
müssen, denn diesem seien die aktuellen Verhältnisse zugrunde zu legen
(Beschwerde S. 3 f.).
1.2
1.2.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör
umfasst u.a. das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine
Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern (BGE 132 II 485 E.
3.2 mit Hinweis; Urteil 6B_1076/2010 vom 21. Juni 2011 E. 5.2). Inwieweit nach
der Gutheissung einer Beschwerde und der Rückweisung ein Äusserungsrecht
besteht, richtet sich nach den noch zu entscheidenden Fragen (BGE 119 Ia 136 E.
2e; 103 Ia 137; Urteil 1C_572/2010 vom 26. Mai 2011 E. 3.1; je mit Hinweisen).
Die mit der Neubeurteilung befasste kantonale Instanz hat ihrer Entscheidung im
Falle einer Rückweisung die rechtliche Beurteilung, mit der die Zurückweisung
begründet wird, zugrunde zu legen. Aufgrund der Bindungswirkung ist es den
nochmals mit der Sache befassten Gerichten und den Parteien verwehrt, der
Überprüfung einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder
die Sache unter Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid
ausdrücklich abgelehnt oder nicht in Erwägung gezogen worden sind (BGE 135 III
334 E. 2 und E. 2.1 mit Hinweisen).
1.2.2 Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des
Rechtsmissbrauchs ist es nicht zulässig, verfahrensrechtliche Einwendungen, die
in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei
ungünstigem Ausgang später noch vorzubringen (BGE 135 III 334 E. 2.2 mit
Hinweisen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine
Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache
selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2 mit
Hinweis). Wenn eine solche Verletzung des rechtlichen Gehörs indessen keinen
Einfluss auf das Verfahren hatte, kann die Aufhebung des Entscheids
unterbleiben (Urteil 4A_153/2009 vom 1. Mai 2009 E. 4.1 mit Hinweis).
1.3 Das Bundesgericht erwog im ersten Beschwerdeverfahren, die Vorinstanz hebe
die mit Urteil des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 3. Juni 2005
angeordnete ambulante psychiatrische Behandlung wegen Aussichtslosigkeit auf
und erkläre die damals aufgeschobenen Gefängnisstrafen für vollziehbar. Die
Vorinstanz führe zwar aus, diese Strafen seien nach Art. 63b Abs. 2 StGB zu
vollziehen, sie äussere sich aber nicht dazu, ob nach Abs. 4 Satz 2 dieser
Bestimmung in Bezug auf die Reststrafe die Voraussetzungen der bedingten
Entlassung oder bedingten Freiheitsstrafe vorlägen. Mangels entsprechender
Begründung sei nicht nachprüfbar, ob die Vorinstanz die entscheidwesentlichen
Aspekte berücksichtige (Urteil 6B_385/2011 vom 23. September 2011 E. 2.3). In
den übrigen Punkten wies das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf
eintrat.
Die Vorinstanz musste im neuen Verfahren beurteilen, ob bei den für vollziehbar
erklärten Strafen die Voraussetzungen der bedingten Entlassung oder bedingten
Freiheitsstrafe nach Art. 63b Abs. 4 Satz 2 StGB vorliegen. Insofern war der
Sachverhalt im Zeitpunkt des zweiten vorinstanzlichen Urteils massgebend. Aus
den Akten geht nicht hervor, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nach dem
Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts die Gelegenheit erteilte, sich zu
diesem Punkt zu äussern, bevor sie das angefochtene Urteil fällte. Damit hat
sie grundsätzlich seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Allerdings
legt der Beschwerdeführer nicht dar, welche neuen Umstände eine Rolle spielen
könnten. Angesichts der bisherigen offensichtlichen Schlechtprognose (vgl. die
nachstehenden Erwägungen) hätte er dies tun müssen. Damit ist nicht
ersichtlich, inwiefern die Verletzung des rechtlichen Gehörs einen Einfluss auf
das Verfahren haben könnte, weshalb der angefochtene Entscheid ausnahmsweise
nicht aufzuheben ist. Auf die erneute Rückweisung der Angelegenheit an die
Vorinstanz kann verzichtet werden.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine willkürliche
Sachverhaltsfeststellung vor (Art. 9 BV). Deren Ausführung, er habe nach seiner
Verurteilung im Jahr 2008 wieder delinquiert, sei offensichtlich unrichtig. Es
dürfe nicht angenommen werden, er habe die ihm vorgeworfenen Straftaten
tatsächlich begangen, nur weil er in eine Strafuntersuchung geraten sei. Eine
erneute Straffälligkeit sei ein wesentlicher Umstand bei der Beurteilung der
Bewährungsaussichten. Diese unrichtige Feststellung der Vorinstanz sei deshalb
von erheblicher Relevanz (Beschwerde S. 3 f.).
2.2 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, vgl. auch Art. 105 Abs. 1
und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie
willkürlich ist (BGE 136 II 304 E. 2.4 S. 314 mit Hinweis).
Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon, wenn eine andere Lösung ebenfalls
vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er
offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch
steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder
in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur
vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das
Ergebnis unhaltbar ist (BGE 135 V 2 E. 1.3 mit Hinweisen).
2.3 Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, als die vorinstanzliche
Feststellung, er habe seit seiner Verurteilung im Jahr 2008 erneut delinquiert
(Urteil S. 5 E. 2.5), mangels rechtskräftigen Strafentscheids nicht zutreffend
ist. Weil die Behebung dieses Fehlers auf den Ausgang des Verfahrens jedoch
keinen Einfluss hat, ist auf seine Rüge gleichwohl nicht einzutreten. Selbst
wenn die Feststellung der Vorinstanz dahin gehend berichtigt wird, dass der
Beschwerdeführer seit der Verurteilung im Jahr 2008 abermals in eine
Strafuntersuchung geraten ist, bleibt deren Erwägung, der Verlauf nach der
Verurteilung sei sehr bedenklich, vertretbar. Insbesondere vermag diese
unrichtige Feststellung nichts am vorinstanzlichen Ergebnis zu ändern, die
Legalprognose des Beschwerdeführers falle äusserst ungünstig aus (Urteil S. 5
E. 2.5; E. 3.3 nachfolgend).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz hätte bei den mit Urteil
des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 3. Juni 2005 aufgeschobenen
Strafen den bedingten oder zumindest den teilbedingten Vollzug gewähren müssen.
Bei der Beurteilung der Frage des Aufschubs des Vollzugs der Vorstrafen beziehe
sie zu Unrecht nicht mit ein, dass sie ihn zu einer unbedingt vollziehbaren
Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt habe. Der erstmalige Vollzug einer
solchen Strafe werde bei ihm seine Wirkung nicht verfehlen. Indem die
Vorinstanz diesen wesentlichen Aspekt ausser Acht lasse, verletze sie seinen
Anspruch auf rechtliches Gehör (Beschwerde S. 3 ff.).
3.2
3.2.1 Gemäss Art. 63b Abs. 2 StGB ist die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu
vollziehen, wenn die ambulante Behandlung wegen Aussichtslosigkeit (Art. 63a
Abs. 2 lit. b StGB) aufgehoben wird. Das Gericht entscheidet, inwieweit der mit
der ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsentzug auf die Strafe angerechnet
wird (Art. 63b Abs. 4 Satz 1 StGB). Liegen in Bezug auf die Reststrafe die
Voraussetzungen der bedingten Entlassung oder der bedingten Freiheitsstrafe
vor, so schiebt das Gericht nach Art. 63b Abs. 4 Satz 2 StGB den Vollzug auf.
Dem Gesetzgeber scheint es ungeachtet der Unterschiede zwischen den beiden
Regelungen um die Frage zu gehen, ob eine günstige Prognose vorliegt bzw. eine
ungünstige Prognose fehlt. Dieses Kriterium erscheint indessen kaum als
erfüllt, wenn die Massnahme wegen Aussichtslosigkeit eingestellt werden musste
oder falls weitere Straftaten eines Betroffenen vorliegen, mit denen dieser
seine weitere Gefährlichkeit ausdrückt (TRECHSEL/PAUEN BORER, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, Art. 63b StGB N. 5; MARIANNE HEER, in:
Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, Art. 62c StGB N. 30 ff. und N.
37 sowie Art. 63b StGB N. 17 ff.).
3.2.2 Der Bundesrat führt in seiner Botschaft zur Änderung des Schweizerischen
Strafgesetzbuches vom 21. September 1998 aus, die Regelung nach Art. 62c Abs. 2
Satz 2 bzw. Art. 63b Abs. 4 Satz 2 StGB entspreche der Rechtsprechung des
Bundesgerichts (BGE 114 IV 85), wonach eine aufgeschobene Strafe nachträglich
als bedingt vollziehbar erklärt werden kann. Die für die Gewährung des
bedingten Strafvollzugs notwendige günstige Prognose sei in bestimmten Fällen
denkbar, so wenn die Massnahme aufgehoben werde, weil sich im Verlauf des
Massnahmenvollzugs herausstellt, dass der Betroffene nicht therapiebedürftig
sei (BBl 1999 S. 1979 ff. Ziff. 213.434 und Ziff. 213.443). Die Frage, ob der
nachträgliche Vollzug angeordnet werden musste, beurteilte sich nach altem
Recht in erster Linie danach, inwieweit beim Betroffenen eine Besserung
eingetreten war und inwieweit diese durch den nachträglichen Vollzug in Frage
gestellt würde. Von Letzterem war grundsätzlich abzusehen, wenn dadurch der
(Heil-)Erfolg einer Behandlung in Frage gestellt worden wäre (BGE 114 IV 85 E.
3a S. 89 und E. 5 mit Hinweisen; 107 IV 20 E. 5 S. 24). Gemäss dem Urteil
6S.210/2003 vom 3. März 2004 E. 2.3 liess sich ein Verzicht auf den
Strafvollzug nicht rechtfertigen, falls ein Heilerfolg nicht erreicht worden
war oder die zu verzeichnenden Therapieerfolge - angesichts der unvermindert
fortbestehenden Grundproblematik des Betroffenen - im Ergebnis nur unbedeutend
erschienen.
3.3 Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie dem Beschwerdeführer
eine äusserst ungünstige Legalprognose attestiert. Sie berücksichtigt
insbesondere die gutachterlichen Erkenntnisse und die Persönlichkeit sowie das
Verhalten des Beschwerdeführers. Sie erwägt, der Gutachter gehe von einer sehr
ungünstigen Legalprognose aus, stufe den Beschwerdeführer als besonders
gefährlich und das Rückfallrisiko als sehr hoch ein. Die ambulante Therapie
habe keinen messbaren Erfolg gezeigt, vielmehr habe sich die Symptomatik
verschlimmert, und der Beschwerdeführer habe weiter delinquiert. Die Vorinstanz
hält fest, die neue Strafuntersuchung des Bezirksstatthalteramts Arlesheim
stütze diese Ausführungen. Aufgrund der Behandlungsverläufe und der schlechten
Therapierbarkeit werde keine Massnahme empfohlen, sondern zu einer
Freiheitsstrafe geraten, da sich diese aufgrund der geforderten Tagesstruktur
prognostisch sogar günstig auswirken könne. Die Vorinstanz erwägt zu Recht, die
Voraussetzungen für einen bedingten Vollzug der aufgeschobenen Strafen lägen
aufgrund der desolaten Prognose offensichtlich nicht vor. Diese seien
vollumfänglich zu vollziehen (Urteil S. 5 f. E. 2.5). Die Massnahme musste
infolge Aussichtslosigkeit eingestellt werden. Beim als besonders gefährlich
eingestuften Beschwerdeführer ist trotz jahrelanger Behandlung keine Besserung
eingetreten, und der Gutachter qualifiziert das Rückfallrisiko für
schwerwiegende Straftaten als sehr hoch. Im Lichte dieser Umstände vermag
selbst eine allfällige Warnwirkung des Vollzugs der Freiheitsstrafe von 18
Monaten auf den Beschwerdeführer diese ausgesprochen ungünstige Legalprognose
nicht erheblich positiv zu verändern. Aufgrund dieser Legalprognose kann
dahingestellt bleiben (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1 mit Hinweisen), ob gestützt auf
Art. 63b Abs. 4 StGB ein teilbedingter Vollzug möglich ist.
Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis des Beschwerdeführers auf
den Zeitablauf seit der ursprünglichen Verurteilung (Beschwerde S. 5 Ziff. 5).
Gestützt auf Art. 63b Abs. 2 StGB besteht nämlich keine Möglichkeit, wegen des
Zeitablaufs seit der Anordnung der Massnahme vom Vollzug der Freiheitsstrafen
abzusehen (Urteil 6B_499/2011 vom 17. Januar 2012 E. 2.3).
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Kosten des
Verfahrens wären bei diesem Ausgang dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66
Abs. 1 BGG). Er hat ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt, das
gutgeheissen werden kann. Die Bedürftigkeit ist ausgewiesen und die Beschwerde
war - insbesondere was die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
betrifft - nicht von vornherein aussichtslos. Daher sind keine Kosten zu
erheben (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der Vertreter des Beschwerdeführers ist aus der
Bundesgerichtskasse zu entschädigen (Art. 64 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. Dem
Beschwerdeführer wird Advokat Christoph Dumartheray als unentgeltlicher
Rechtsbeistand beigegeben.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse
ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Juli 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Pasquini