Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.171/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_171/2012
Urteil vom 27. September 2012
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Schöbi,
Gerichtsschreiber Keller.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Advokat Dr. Christian von Wartburg,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, Postfach, 4001
Basel,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Anspruch auf einen unabhängigen und unparteilichen Sachverständigen (versuchte
vorsätzliche Tötung),
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 23. August 2011.
Sachverhalt:
A.
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte X.________ am 12. September 2008 wegen
versuchter vorsätzlicher Tötung und versuchten Mordes seiner Ehefrau zu einer
Freiheitsstrafe von 13 Jahren. Es widerrief ausserdem die am 20. Juli 2006
gegen ihn ausgesprochene bedingte Freiheitsstrafe von 18 Monaten und auferlegte
ihm Schadenersatz- und Genugtuungszahlungen von rund Fr. 42'000.--.
Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt hatte bei den Universitären Psychiatrischen
Kliniken Basel (UPK) ein forensisch-psychiatrisches Gutachten über X.________
eingeholt. In diesem kam Dr. med. A.________ am 26. August 2008 zum Schluss,
dass im Tatzeitpunkt keine Verminderung der Einsichtsfähigkeit vorlag
(Gutachten 2008, S. 29, pag. 819 der Vorakten). Das ebenfalls von Dr.
A.________ erstellte Gutachten vom 6. Juli 2006 hielt demgegenüber fest, die
durch einen Auto-Selbstunfall vom 26. Juli 2003 erlittenen
Schädel-Hirnverletzungen hätten bei X.________ zu einem organischen
Psychosyndrom geführt. Gemäss Gutachten war für eine allmähliche Verbesserung
der Symptomatik eine mehrjährige Therapie notwendig (Gutachten 2006, S. 31,
pag. 49 der Vorakten).
Im Rahmen der Hauptverhandlung des Strafgerichts Basel-Stadt erläuterte Dr.
med. B.________, Chefarzt Forensische Psychiatrische Klinik der UPK, als
Sachverständiger die beiden Gutachten.
B.
Die gegen dieses Urteil von X.________ erhobene Appellation hiess das
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 23. August 2011 teilweise gut
und reduzierte die Strafsanktion auf zwölf Jahre Freiheitsstrafe. Im Übrigen
bestätigte es das angefochtene Urteil. Insbesondere lehnte es die von
X.________ gerügte Befangenheit von Dr. B.________ und Dr. A.________ ab, da
das bei Prof. Dr. med. C.________ vom Forensisch-Psychiatrischen Dienst (FPD)
der Universität Bern eingeholte Ergänzungsgutachten zum Schluss kam, dass Dr.
A.________ sein Gutachten lege artis erstellt hatte.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 23. August 2011 aufzuheben und
die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei
anzuweisen, einen unbefangenen und unabhängigen Gutachter einzusetzen und mit
der Begutachtung des Beschwerdeführers zu beauftragen. Ihm sei zudem die
unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen.
D.
Das Appellationsgericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt
beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Beschwerdeführer hat Bemerkungen
zu den Vernehmlassungsantworten eingereicht.
Erwägungen:
1.
1.1
1.1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz verletze den Anspruch auf
unabhängige und unparteiische Richter sowie Sachverständige, da sie die von ihm
rechtzeitig vorgebrachten Ablehnungsgründe von Dr. B.________ und Dr.
A.________ verneine. Es erscheine in höchstem Masse problematisch, dass
dieselbe Klinik (die UPK) die laufende Massnahme überwache, steuere und
kontrolliere sowie nach einer internen Krisensitzung auch noch einen
Gutachterauftrag übernehme. Die UPK habe diesen Auftrag nicht mit der
notwendigen Unabhängigkeit wahrnehmen können. Der Fall sei für die Annahme
einer Befangenheit exemplarisch. Das Gutachten hätte bei einer unabhängigen
Institution in Auftrag gegeben werden müssen (Beschwerde, S. 8 ff.). Konkret
erachtet der Beschwerdeführer Dr. A.________ als befangen, weil dessen direkter
Vorgesetzter, Dr. B.________, parallel die Therapie des behandelnden Arztes Dr.
med. D.________ überwacht habe. Zudem sei Dr. B.________ befangen, weil dieser
die ambulante Therapie von Dr. D.________ überwacht und eng mit diesem
zusammengearbeitet habe. Am 11. Dezember 2007 habe als Folge der inkriminierten
Taten eine gemeinsame Krisensitzung mit Prof. Dr. med. E.________, Dr.
B.________, Dr. D.________ und Dr. A.________ stattgefunden. Dabei sei
besprochen worden, ob beim Vorgehen von Dr. D.________ oder bei der Überwachung
der Massnahme durch die UPK Fehler passiert seien (Beschwerde, S. 5 ff.).
1.1.2 Der Beschwerdeführer argumentiert weiter, mit einer Gutachtensergänzung
könne die Befangenheitsproblematik nicht behoben werden, da es das Gutachten
lediglich ergänze und nicht beseitige. Er habe nie behauptet, das Gutachten vom
28. August 2008 sei nicht schlüssig oder überzeugend. Die sachverständigen
Erläuterungen in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und das Gutachten seien
vielmehr von Personen vorgenommen bzw. erarbeitet worden, bei denen der
Anschein der Befangen- und der Unvoreingenommenheit objektiv begründet gewesen
sei. Die Amtshandlungen hätten entsprechend wiederholt werden müssen
(Beschwerde, S. 11 f.).
1.1.3 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 56 Abs. 4 StGB. Die
Vorinstanz lasse unberücksichtigt, dass Art. 56 StGB im Falle einer Straftat
gemäss Art. 64 StGB einen Sachverständigen voraussetze, der den Täter weder
behandelt noch in anderer Weise betreut habe. Unvereinbar sei mit diesen
Bestimmungen, dass Prof. E.________ zum einen das Gutachten vom 26. August 2008
mitverantwortet und mitunterschrieben und gleichzeitig als Chef die
Verantwortung für die Überwachung und Betreuung einer Massnahme in derselben
Klinik innegehabt habe. Gleichermassen unzulässig sei der Auftritt von Dr.
B.________ als Sachverständiger vor Gericht gewesen, da er die Massnahme
persönlich betreut habe. Zudem hätten sowohl Prof. E.________ wie Dr.
B.________ an der besagten Krisensitzung teilgenommen.
1.1.4 Die angebliche Verspätung der Befangenheitsrüge ist nach Ansicht des
Beschwerdeführers irrelevant, da diese nach Art. 56 Abs. 4 StGB von Amtes wegen
hätte berücksichtigt werden müssen. Sein Verteidiger habe jedoch ohnehin nicht
treuwidrig mit dem Ablehnungsgesuch zugewartet. Nach der ersten Akteneinsicht
habe dieser nicht sämtliche Zusammenhänge realisiert. Das Gutachten vom 26.
August 2008 habe die Zusammenarbeit der UPK mit dem behandelnden Arzt, Dr.
D.________, nicht erwähnt. Der Rechtsvertreter habe unmittelbar die
Befangenheit gerügt, als ihm klar geworden sei, in welchem Ausmass die
Beteiligten zusammengearbeitet hätten (Beschwerde, S. 11).
1.2
1.2.1 Die Vorinstanz erwägt, die vom Beschwerdeführer geltend gemachten
Ausstands- bzw. Ablehnungsgründe seien verspätet. Aus dem Gebot von Treu und
Glauben folge, dass solche Einwände vorgebracht werden müssten, sobald sie der
betreffenden Person bekannt seien. Der stets anwaltlich vertretene
Beschwerdeführer hätte gegen den Gutachtensauftrag an die UPK opponieren
müssen. Ab dem 8. Februar 2008 sei bekannt gewesen, dass Dr. A.________
innerhalb der UPK das in Auftrag gegebene Gutachten verfassen würde. Der
Rechtsvertreter hätte spätestens nach der Akteneinsicht vom 6. Juni 2008
intervenieren müssen, wenn er die UPK bzw. Dr. A.________ als befangen
betrachtet hätte. Dies habe er erst nach Bekanntgabe des für den
Beschwerdeführer ungünstigen Gutachtens vom 28. August 2008 getan (Urteil, S. 4
f.).
1.2.2 Der Befangenheitsvorwurf ist gemäss Vorinstanz auch inhaltlich
unbegründet. Dr. A.________ sei beim Gutachten 2006 noch nicht Facharzt
gewesen, weshalb er dieses nicht eigenverantwortlich habe erstellen können. Dr.
B.________ sei damals sein Vorgesetzter gewesen, weshalb er das Gutachten 2006
inhaltlich mitverantwortet habe. Beim Gutachten 2008 sei Dr. B.________
hingegen nicht mehr beteiligt gewesen, da Dr. A.________ zwischenzeitlich zum
Oberarzt aufgestiegen sei. Das Gutachten 2008 habe lediglich Prof. E.________
mitunterschrieben. Dieser sei es auch gewesen, der Dr. A.________ nach der
Krisensitzung Weisungen erteilt hätte, wovon Dr. B.________ jedoch keine
Kenntnis gehabt habe. Eine Befangenheit von Dr. A.________ sei aufgrund seiner
Stellung innerhalb der Klinik und als ehemaliger Untergebener von Dr.
B.________ zu verneinen. Eine solche ergebe sich auch nicht aufgrund seiner
Teilnahme an der Krisensitzung vom 11. Dezember 2007. Dort sei lediglich für
künftige Fälle abgeklärt worden, ob Anordnungen getroffen worden seien, die
sich nachträglich als falsch erwiesen hätten. Es sei nicht ersichtlich,
inwiefern Dr. A.________ dadurch in irgendeiner Weise beeinflusst worden wäre
(Urteil, S. 5 f.).
Zwischen Dr. D.________ und Dr. B.________ habe im Rahmen der Behandlung des
Beschwerdeführers Kontakt bestanden. Als "Supervisor" sei Dr. B.________ jedoch
eigenen Angaben zufolge nicht direkt in die Therapie involviert gewesen. Gemäss
Vorinstanz ist es trotzdem heikel, dass Dr. B.________ die Gutachten in seiner
Stellung als Sachverständiger vor der ersten Instanz erläutert habe. Ob deshalb
eine Befangenheit bestehe, könne jedoch offenbleiben, da das
Ergänzungsgutachten des FPD vom 29. Oktober 2010 einen allfälligen Mangel heile
(Urteil, S. 5 f.).
1.3 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch
darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Richter ohne
Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Nach der Rechtsprechung gelten
für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe,
wie sie für Richter vorgesehen sind. Da sie nicht dem Gericht angehören,
richten sich die Anforderungen zwar nicht nach Art. 30 Abs. 1 BV, sondern nach
Art. 29 Abs. 1 BV. Hinsichtlich der Unparteilichkeit und Unbefangenheit kommt
Art. 29 Abs. 1 BV indessen ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend
übereinstimmender Gehalt zu (vgl. die Übersicht über die jüngere Rechtsprechung
im Urteil 1B_188/2011 vom 1. Juni 2011 E. 3.2). Danach ist Befangenheit
anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die
Unparteilichkeit zu erwecken. Bei dessen Beurteilung ist nicht auf das
subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die
Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen.
Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der
nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht für die Ablehnung nicht
nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen
ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die objektiv den Anschein der
Befangenheit zu begründen vermögen (BGE 137 I 227 E. 2.1; BGE 136 III 605 E.
3.2.1; 136 I 207 E. 3.1; je mit Hinweisen). Umstände, welche den Anschein der
Befangenheit begründen, können insbesondere im Verhalten der betroffenen Person
oder in äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur
begründet sein. Auch ein persönliches Interesse am Verfahrensausgang sowie
persönliche oder wirtschaftliche Beziehungen zu einem Verfahrensbeteiligten
sind bedeutsam (vgl. die Hinweise im Urteil 1B_188/2011 vom 1. Juni 2011 E.
3.2).
1.4 Nach der Rechtsprechung sind Ablehnungsgründe sofort geltend zu machen,
wenn der Betroffene von diesen Kenntnis erlangt hat (BGE 134 I 20 E. 4.3.1 mit
Hinweisen). Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage der Verspätung von
Ablehnungsgründen allerdings nicht, weil Art. 56 Abs. 4 StGB über die
unabhängige sachverständige Begutachtung einen gesetzlichen
Unvereinbarkeitsgrund vorsieht, der von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Hat
der Täter nach dieser Bestimmung eine Tat im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB
begangen (so etwa einen Mord, eine vorsätzliche Tötung oder eine schwere
Körperverletzung), ist die Begutachtung durch einen Sachverständigen
vorzunehmen, der den Täter weder behandelt noch in anderer Weise betreut hat.
1.5 Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen erstellte Dr.
A.________ die beiden Gutachten über den Beschwerdeführer aus den Jahren 2006
und 2008. Beim ersten Gutachten wirkte Dr. B.________ als direkter Vorgesetzter
mit, während Dr. A.________ das zweite Gutachten in alleiniger Verantwortung
erstellte. Beide Gutachten visierte ausserdem der damalige Klinikleiter, Prof.
E.________. Dr. A.________ war zu keinem Zeitpunkt an der eigentlichen
Behandlung des Beschwerdeführers beteiligt. Seine Teilnahme an der
Krisensitzung vom 11. Dezember 2007, die als Folge der erneuten und schweren
Delinquenz des Beschwerdeführers anberaumt wurde, führt nicht dazu, dass er
diesen im Sinne von Art. 56 Abs. 4 StGB selber behandelt oder in anderer Weise
betreut hätte. Die Protokollnotizen ergeben lediglich, dass Dr. A.________ eine
forensische Präsentation des Falles vorgenommen hatte (pag. 1124 der Vorakten).
1.6 Problematisch erscheint allerdings die Unabhängigkeit von Dr. B.________,
der die ambulante Massnahme des Beschwerdeführers durch Dr. D.________
zumindest als "Supervisor" begleitet hatte. Zwischen den beiden Ärzten bestand
im Rahmen der Massnahme denn auch Kontakt. Da Dr. A.________ das erste
Gutachten noch zusammen mit seinem Vorgesetzten Dr. B.________ erstellt hatte
und erst nach seiner Beförderung zum Oberarzt eine eigenständige Stellung
einnahm, kann bei Dr. B.________ der Anschein von Befangenheit nicht von
vornherein ausgeschlossen werden.
Die Vorinstanz bezeichnet die Stellung von Dr. B.________ als Sachverständiger
als "heikel", lässt die Frage seiner Befangenheit jedoch offen, da ein
allfälliger Mangel durch das Ergänzungsgutachten geheilt werde. Die Vorinstanz
vermengt dabei die beiden Fragen, ob einerseits ein Gutachten im Ergebnis
schlüssig ist und andererseits der Autor oder Mitautor des Gutachtens
unabhängig ist.
1.7 Erscheint dem Gericht die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen
Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung zu
erheben. Auf eine nicht schlüssige Expertise abzustellen bzw. auf die gebotenen
zusätzlichen Beweiserhebungen zu verzichten, kann gegen das Verbot
willkürlicher Beweiswürdigung verstossen (BGE 136 II 539 E. 3.2; 130 I 337 E.
5.4.2; je mit Hinweisen). Ein Zweit- oder Ergänzungsgutachten ist einzuholen,
wenn der gutachterliche Befund nicht genügt. Welche Art von Gutachten
anzuordnen ist, ist Ermessensfrage. Ein Zweitgutachten steht im Vordergrund,
wenn das Gericht ein bestehendes Gutachten für klar unzureichend und kaum
verwertbar erachtet (Urteil 6B_650/2011 vom 10. April 2012 E. 3.1 mit
Hinweisen).
1.8 Der Beschwerdeführer stellt Inhalt und Qualität der Gutachten nicht in
Frage (Beschwerde, S. 12). Er führt zu Recht aus, dass ein Ergänzungsgutachten
die Befangenheit bzw. den Anschein einer Befangenheit des Erstgutachters nicht
heilen kann. Sein Befangenheitsvorwurf gegenüber Dr. B.________, der als
Sachverständiger im Rahmen der erstinstanzlichen Hauptverhandlung geamtet hat,
ist begründet. Dieser war - wie oben erwähnt - als Supervisor an der
Durchführung der ambulanten Massnahme mit Dr. D.________ beteiligt, verfasste
das Gutachten 2006 zusammen mit Dr. A.________ und war während der ganzen Zeit
dessen Vorgesetzter. Dass Dr. A.________ nach Erlangung des Facharzttitels eine
gewisse Selbständigkeit zugekommen ist und das Gutachten 2008
eigenverantwortlich betreut hat, kann an der Befangenheit von Dr. B.________
nichts ändern. Die Vorinstanz hat zu Unrecht dessen Befangenheit bzw. zumindest
den Anschein der Befangenheit verneint und verletzt dadurch den Anspruch des
Beschwerdeführers auf einen unabhängigen Sachverständigen (Art. 29 Abs. 1 BV
und Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Sie verletzt ebenfalls Art. 56 Abs. 4 StGB, der eine
unabhängige sachverständige Begutachtung verlangt.
Von der Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 23. August 2011 ist gleichwohl abzusehen. Weder der Beschwerdeführer noch
die Verfasserin des Ergänzungsgutachtens üben inhaltliche Kritik an den beiden
Gutachten von Dr. A.________. Der Beschwerdeführer bezeichnet das Gutachten
2008 als schlüssig und überzeugend, weshalb die Vorinstanz zu Recht darauf
abgestellt hat. Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, die sachverständige
Erläuterung von Dr. B.________ hätte das Gutachten 2008 in Frage gestellt oder
die beiden kantonalen Instanzen in ihrer Entscheidfindung beeinflusst. Dies ist
auch nicht ersichtlich. Mit einer Wiederholung der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung und der Bestellung eines unbefangenen Sachverständigen wäre
daher nichts gewonnen.
2.
Die Beschwerde ist im Sinne der Erwägungen abzuweisen. Da der Beschwerdeführer
zu Recht die Befangenheit von Dr. B.________ beanstandet hat, werden keine
Gerichtskosten erhoben (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch des Beschwerdeführers
um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen. Der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist aus der Bundesgerichtskasse
angemessen zu entschädigen (Art. 64 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
Dem Beschwerdeführer wird Rechtsanwalt Dr. Christian von Wartburg als
unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche
Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse
ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. September 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Keller