Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.161/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_161/2012
Urteil vom 16. August 2012
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Denys, Schöbi,
Gerichtsschreiber Boog.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Glaus,
Beschwerdeführer,
gegen
1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
2. Aa.________ und Ab.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alois Näf,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Mehrfacher Diebstahl; Strafzumessung; Anspruch auf den verfassungsmässigen
Richter, Willkür etc.,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 19. Dezember 2011.
Sachverhalt:
A.
X.________ wird vorgeworfen, er habe gegen Ende des Jahres 2009 bis März 2010
als Mittäter zusammen mit einem weiteren, nicht näher bekannten und flüchtigen
Schwarzafrikaner namens "Y.________" (alias "Ya.________") an einem sog.
"Wash-wash-Trick" mitgewirkt und dabei den Privatklägern insgesamt Fr.
350'000.-- gestohlen. Im Einzelnen habe er Mitte Dezember 2009 zusammen mit dem
nur Englisch sprechenden "Y.________/Ya.________" die Privatkläger in ihrem
Imbiss-Lokal aufgesucht, wobei er als "Z.________" bzw. "Za.________"
aufgetreten sei. "Y.________/Ya.________" habe sich als Sohn eines
südafrikanischen Ministers ausgegeben, der von ursprünglich für den Bau von
Fussballstadien bestimmten abgezweigten Geldern in der Höhe von CHF 300
Millionen rund CHF 40 Millionen in bar erhalten habe. "Y.________/Ya.________"
habe die Privatkläger aufgefordert, einen Tresor anzuschaffen, weil er
beabsichtige, etwa CHF 6 Mio. bei ihnen zu deponieren. Nachdem die Privatkläger
zunächst kein Interesse gezeigt hatten, hätten sie sich schliesslich nach
weiteren Besuchen der beiden zum Mitmachen bewegen lassen. "Y.________/
Ya.________" habe den Privatklägern vorgespiegelt, die aus Afrika ausgeführten
Banknoten seien zwecks Täuschung der Zollbehörden schwarz eingefärbt und
könnten mit Hilfe von speziellen Chemikalien wieder entfärbt werden, wobei für
den Entfärbungsvorgang zwingend unbehandeltes Notengeld erforderlich sei. Die
Privatkläger seien aufgefordert worden, für den Entfärbungsvorgang eigenes Geld
beizusteuern, wobei ihnen eine Beteiligung von 20% von gesamthaft zu
entfärbenden CHF 40 Mio. in Aussicht gestellt worden sei. X.________ sei dabei
als Dolmetscher aufgetreten und habe in Zusammenwirken mit "Y.________/
Ya.________" die Privatkläger von der erschwindelten Geschichte überzeugt. Die
Privatkläger hätten sich schliesslich bereit erklärt und zunächst CHF
250'000.-- abgehoben und "Y.________/Ya.________" in ihrer ehelichen Wohnung
übergeben. Dieser habe gemeinsam mit X.________ mit den 250 Tausendernoten und
mitgebrachten schwarzen Papierstücken in Notenform mehrere Pakete fabriziert,
welche nach Meinung der Privatkläger hernach in den Tresor gelegt worden seien.
In Wirklichkeit hätten die beiden Täter das Geld gegen Pakete mit wertlosen
Papierschnipseln ausgetauscht und heimlich aus der Wohnung geschafft. Auf
Drängen von X.________ hin, hätten die Privatkläger in der Folge weitere CHF
100'000.-- aufgetrieben und Mitte März 2010 "Y.________/Ya.________", der
wiederum in Begleitung von X.________ bei ihnen erschienen sei, übergeben.
Dabei habe sich der Vorgang auf dieselbe Weise wiederholt.
B.
Das Bezirksgericht Winterthur erklärte X.________ mit Urteil vom 6. April 2011
des mehrfachen Diebstahls sowie des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem
Zustand schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten
(unter Anrechnung von 163 Tagen Untersuchungshaft). Den Vollzug der
Freiheitsstrafe schob es im Umfang von 14 Monaten, unter Auferlegung einer
Probezeit von 3 Jahren, bedingt auf. Im Übrigen ordnete es den Vollzug der
Freiheitsstrafe an. Ferner verpflichtete es X.________, den Privatklägern Fr.
350'000.- als Schadenersatz zu bezahlen, unter solidarischer Haftung mit
allfälligen Mittätern. Im Mehrbetrag verwies es das Schadenersatzbegehren auf
den Weg des Zivilprozesses. Ferner entschied es über die Einziehung der
beschlagnahmten Gegenstände.
Eine vom Beurteilten gegen diesen Entscheid geführt Berufung wies das
Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 19. Dezember 2011 ab und
bestätigte das erstinstanzliche Urteil, soweit es nicht in Rechtskraft
erwachsen war.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht, mit der er
beantragt, er sei von der Anklage des mehrfachen Diebstahls freizusprechen, und
die Forderung der Kläger sei abzuweisen, eventuell auf den Zivilrechtsweg zu
verweisen. Er sei wegen vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand zu einer
bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 15.-- zu verurteilen. Ferner sei
ihm eine Haftentschädigung von Fr. 10'000.-- zuzüglich Zins zu 5% ab 31. März
2010 zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Schliesslich ersucht er um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege.
X.________ stellt überdies das Gesuch, es sei seiner Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu verleihen. In ihren Vernehmlassungen beantragen die
Privatkläger die Abweisung und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich
die Gutheissung des Gesuchs. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf
Stellungnahme verzichtet. Mit Verfügung vom 12. März 2012 erteilte der
Präsident der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung.
D.
Vernehmlassungen in der Sache wurden nicht eingeholt.
Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung seines Anspruchs auf ein
unparteiisches Gericht. Er macht geltend, der Referent im vorinstanzlichen
Verfahren, Oberrichter O.________, habe im Anschluss an die mündliche
Urteilsbegründung durch den Präsidenten sinngemäss ergänzend bemerkt, er
bedaure, dass die naiven und leichtgläubigen Privatkläger an ihn (den
Beschwerdeführer) geraten seien; dieser täusche sich aber, wenn er meine, im
Obergericht gleich Dumme zu finden. Mit dieser Bemerkung habe der Referent zum
Ausdruck gebracht, die Richter der Vorinstanz würden ebenso wenig auf einen
"Wash-wash-Trick" hereinfallen wie die Berufung Aussicht auf Erfolg habe. Diese
unsachliche Äusserung des Referenten erwecke den Anschein, dass dieser nicht
nur nach Abschluss der mündlichen Verhandlung, sondern bereits bei der
Vorbereitung und in der Urteilsberatung emotional gegen ihn (den
Beschwerdeführer) eingestellt gewesen sei. Es sei nicht auszuschliessen, dass
sich diese Haltung auf die Beweiswürdigung, sein Referat und seinen Antrag im
Richterkollegium ausgewirkt habe. Damit erscheine Oberrichter O.________ als
befangen (Beschwerde S. 8 f.).
1.2 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch
darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Richter ohne
Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Die Garantie des
verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn Umstände vorliegen, die bei
objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unvoreingenommenheit
des Richters zu erwecken. Der Anschein der Befangenheit kann durch
unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten begründet werden. Diese können
insbesondere in einem bestimmten Verhalten oder in vor oder während eines
Prozesses abgegebenen Äusserungen eines Richters liegen, die den Schluss
nahelegen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des
Verfahrens gebildet hat. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist indes nicht
auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die
Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es
genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein
der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Dass der Richter tatsächlich
befangen ist, ist nicht erforderlich (BGE 138 I 1 E. 2.2; 137 I 227 E. 2.1;
Urteil des Bundesgerichts 1B_407/2011 vom 21.11.2011, in: Pra 2012 Nr. 24 S.
165 E. 2.2, je mit Hinweisen).
1.3 In einer Strafbehörde tätige Personen sind an das Gebot der Sachlichkeit
gebunden und müssen die Parteien als Subjekt des Verfahrens behandeln.
Namentlich in der Hauptverhandlung hat sich der Richter grob unsachlicher
Äusserungen oder Humor auf Kosten von Verfahrensbeteiligten zu enthalten, wobei
es nicht darauf ankommt, ob diese mündlich erfolgen oder sich durch Mimik oder
Gestik offenbaren. Problematisch sind insbesondere despektierliche, kränkende
oder beleidigende Werturteile, wenn sich darin eine Haltung offenbart, welche
die sachliche und unbefangene Beurteilung der Streitsache objektiv in Frage
stellt. Bloss ungeschickte Bemerkungen, verbale Entgleisungen, Unhöflichkeiten
oder Ungehaltenheit begründen für sich allein aber den Anschein der
Befangenheit noch nicht (BGE 127 I 196 E. 2d; 116 Ia 14 E. 6; REGINA KIENER,
Richterliche Unabhängigkeit: verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und
Gerichte, Bern 2001, S. 100 ff.; vgl. auch STEPHAN WULLSCHLEGER, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, hrsg. von Thomas Sutter-Somm et al., 2010,
N 33 zu Art. 47).
Die Äusserung, die der Referent im vorinstanzlichen Verfahren nach der
Darstellung des Beschwerdeführers im Anschluss an die mündliche
Urteilsbegründung durch den Präsidenten gemacht hat, wäre nicht geeignet, bei
objektiver Betrachtung die Besorgnis der Voreingenommenheit und Parteilichkeit
zu erwecken. Es mag zutreffen, dass eine derartige Bemerkung nicht in allen
Teilen dem Erfordernis einer zurückhaltenden Ausdrucksweise gerecht würde, doch
liesse sich aus ihr nicht ableiten, der Referent habe sich schon in einem
früheren Stadium des Verfahrens abschliessend festgelegt, so dass das Verfahren
in Bezug auf den konkreten Sachverhalt nicht mehr als offen erschien. Die
behauptete Äusserung des Referenten wäre als nachträgliche, eher ungeschickte
Ergänzung zur mündlichen Urteilsbegründung zu verstehen, aus der sich - auch
wenn sie vom Beschwerdeführer als negativ empfunden würde - noch keine
Befangenheit ergäbe.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren eine Verletzung des Grundsatzes "in
dubio pro reo". Er macht im Wesentlichen geltend, er sei lediglich Dolmetscher
für "Y.________/Ya.________" gewesen und habe selber an dessen Darstellung
geglaubt. Er sei mithin nicht an der Täuschung der Privatkläger und dem
Wegschaffen des Geldes beteiligt gewesen. Im Einzelnen bringt er vor, die
Vorinstanz habe sein gesamtes Aussageverhalten als unglaubhaft gewürdigt, weil
sie die Aussagen der Privatkläger in einem einzigen Punkt, nämlich in Bezug auf
die Frage, mit welchen Versprechungen er anlässlich des Telefongesprächs vom
31. März 2010 nach St. Gallen gelockt worden sei, als richtig und seine
Bestreitung als widerlegte Schutzbehauptung gewürdigt habe. Die übrigen von der
Vorinstanz aufgeführten Gründe bestätigten lediglich diesen Schluss, trügen für
sich allein die Beweiswürdigung aber nicht. In Bezug auf das fragliche
Telefongespräch sei umstritten, ob ihm ein Betrag von Fr. 150'000.-- zur
Übergabe angeboten worden sei, wie die Privatkläger ausgesagt hätten. Nach
seiner eigenen Darstellung sei er nicht nach St. Gallen gekommen, um Fr.
150'000.-- abzuholen. Er habe lediglich Fr. 3'000.-- für seinen Anwalt und
zusätzlich Fr. 1'700.-- für eine Hotelrechnung erwartet. Die Aussagen der
Privatkläger bei der Polizei und anlässlich der Konfrontationseinvernahmen
wichen in diesem Punkt voneinander ab. Es sei daher willkürlich, ihm
grundsätzlich die Glaubwürdigkeit abzusprechen. Er habe nie bestritten, dass er
um Geld in der Grössenordnung von Fr. 4'000.-- bis 5'000.-- gebeten habe, um
Schwierigkeiten abzuwenden. Seine Sachverhaltsdarstellung sei keinesfalls
unglaubwürdig und spreche nicht für seine Mittäterschaft am Diebstahl. Die
weiteren Feststellungen der Vorinstanz, welche das Beweisergebnis stützen
sollten, vermöchten nicht zu belegen, dass alle seine Aussagen unglaubhaft
seien (Beschwerde S. 9 ff.).
2.2 Die Vorinstanz nimmt unter Verweisung auf die Erwägungen im
erstinstanzlichen Urteil an, der Beschwerdeführer sei nicht bloss ein
unwissender Dolmetscher gewesen, sondern habe bei der gesamten Aktion eine
zentrale Rolle gespielt. So sei er ab dem zweiten Kontakt jedes Mal mit
"Y.________/Ya.________" bei den Privatklägern erschienen und sei der Dreh- und
Angelpunkt zwischen den Privatklägern und "Y.________/Ya.________" gewesen. Er
habe erstelltermassen zahllose telefonische Kontakte mit "Y.________/
Ya.________" wie auch mit einer anderen einschlägig tätigen Person gehabt,
welche sich nicht pauschal mit häufigen Anfragen der Privatkläger erklären
liessen. Schliesslich sei er namentlich bei den Verpackungsaktionen in der
Wohnung der Privatkläger eigenhändig aktiv beteiligt gewesen. Die
Unglaubhaftigkeit der Aussagen des Beschwerdeführers gipfele in seiner
anlässlich der Schlusseinvernahme geäusserten, absolut weltfremden Behauptung,
die Privatkläger hätten den Tresor selber geöffnet und das Geld entnommen, um
ihn "Y.________/Ya.________" zu Unrecht zu belasten. Der Beschwerdeführer habe
seine Rolle als Kommunikator derart gut gespielt, dass es "Y.________/
Ya.________" gelungen sei, Geld und Papierbündel zu vertauschen und das Geld
unbemerkt aus der Wohnung zu entfernen. Vor diesem Hintergrund sei
auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer nicht in die Pläne von "Y.________/
Ya.________" eingeweiht gewesen sei. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass
dieser der abgesprochenen Rollenverteilung entsprechend an der Umsetzung des
Tatplans teilgenommen und arbeitsteilig seinen Tatbeitrag geleistet habe. Die
Schilderung des Beschwerdeführers, wonach er lediglich ein unwissender
Dolmetscher gewesen sei, er ebenso wie die Privatkläger an die
Geldentfärbungsmasche des "Y.________/Ya.________" geglaubt habe und durch
diesen für dessen Zwecke eigentlich instrumentalisiert worden sei, überzeuge
daher als Ganzes nicht (angefochtenes Urteil S. 13 f.).
2.3 Was der Beschwerdeführer gegen die tatsächlichen Feststellungen der
Vorinstanz einwendet, erschöpft sich in einer blossen appellatorischen Kritik
am angefochtenen Urteil, die für die Begründung einer willkürlichen
Feststellung des Sachverhalts nicht genügt. Er beschränkt sich im Wesentlichen
darauf, die Aussagen der Privatkläger einer freien Würdigung zu unterziehen und
geltend zu machen, seine Schilderung des Sachverhalts sei mindestens ebenso
wahrscheinlich wie die für ihn nachteilige, auf welche sich die Vorinstanz für
ihren Schuldspruch stütze (Beschwerde S. 9 Ziff. 2/16). Es mag zutreffen, dass
eine Würdigung der Beweise, wie sie der Beschwerdeführer für richtig ansieht,
ebenso in Betracht gezogen werden könnte, doch genügt dies für die Begründung
von Willkür nicht. Denn Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger
Rechtsprechung nicht schon vor, wenn das angefochtene Urteil nicht mit der
Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmt oder eine andere Lösung oder
Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der
angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder
widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht, mit der tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz
krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft
(BGE 138 I 49 E. 7.1; 138 V 74 E. 7; 137 I 1 E. 2.4 je mit Hinweisen).
Im Übrigen ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ersichtlich,
inwiefern die angebliche Differenz in Bezug auf die telefonischen
Versprechungen, mit welchen er nach St. Gallen gelockt wurde (Beschwerde S.
10), für die Beweiswürdigung ausschlaggebend gewesen sein soll. Wie der
Beschwerdeführer selbst einräumt (Beschwerde S. 13), war für die Privatkläger
offensichtlich nur entscheidend, dass der Beschwerdeführer nach St. Gallen
gelockt wurde, damit er dort verhaftet werden konnte. Was sie jenem im
Einzelnen in Aussicht gestellt hatten, ist ohne wesentliche Bedeutung. Es
trifft auch nicht zu, dass die kantonalen Instanzen die Aussagen des
Beschwerdeführers lediglich wegen seiner "widerlegten Schutzbehauptung" in
diesem Punkt insgesamt als unglaubhaft würdigen. Nach ihren Erwägungen waren
seine Angaben insgesamt widersprüchlich und ausweichend, was namentlich durch
seine Aussage belegt wird, die Privatkläger hätten das Geld selbst dem Tresor
entnommen und ihn zu Unrecht beschuldigt. Zur Hauptsache stützen sich die
kantonalen Instanzen auf den Umstand, dass alle Kontakte zwischen den
Privatklägern und "Y.________/Ya.________" über den Beschwerdeführer liefen,
dass dieser die Privatkläger nach der ersten "Musterwaschung" zur Bank
begleitete, um die Echtheit der "gewaschenen" Note zu überpüfen, und dass er
bei beiden Verpackungsvorgängen von Anfang bis zum Schluss zugegen und
eigenhändig aktiv war (angefochtenes Urteil S. 8 ff., 13 f.). Mit diesen
Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend auseinander.
Dass die kantonalen Instanzen bei dieser Sachlage zum Schluss gelangen, es sei
nicht denkbar, dass "Y.________/Ya.________" die Geldpakete hätte austauschen
können, ohne dass der Beschwerdeführer in dessen Pläne eingeweiht gewesen wäre
und gemäss der abgesprochenen Rollenverteilung an deren Umsetzung teilgenommen
hätte, ist jedenfalls nicht schlechterdings unhaltbar.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet, soweit auf sie überhaupt
eingetreten werden kann.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Vorinstanz habe Art. 343 Abs. 3
StPO verletzt, indem sie die Privatkläger nicht noch einmal einvernommen oder
die Angelegenheit zur ihrer Befragung an das Bezirksgericht zurückgewiesen
habe. Er habe sowohl vor erster wie auch vor zweiter Instanz die Einvernahme
der Privatkläger beantragt. Deren Aussagen seien für die Vorinstanz
entscheidend gewesen. Sie habe in Bezug auf die Frage, mit welchen
Versprechungen sie ihn am 31. März 2010 nach St. Gallen gelockt hätten, auf
deren Aussagen abgestellt und gestützt hierauf alle seine Angaben als
widerlegte Schutzbehauptungen verworfen. Wenn sie den Aussagen der Privatkläger
ein derartiges Gewicht beimessen wollte, hätte sie jene zwingend vernehmen und
die Widersprüche in deren Aussagen klären müssen (Beschwerde S. 17 ff.).
3.2 Gemäss Art. 343 Abs. 3 StPO erhebt das Gericht im Vorverfahren
ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals, sofern die unmittelbare Kenntnis des
Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint.
Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt (Beschwerde S. 17 Ziff. 3b),
handelt es sich bei der Frage, mit welchen Versprechungen er von den
Privatklägern nach St. Gallen gelockt wurde, um einen Nebenpunkt, dem in keiner
Weise die Bedeutung zukommt, die er ihm beimisst. Angesichts der umfassenden
Beweisererhebungen und der verlässlichen Zeugenaussagen der Privatkläger im
Untersuchungsverfahren lässt sich nicht sagen, die Kraft des Beweismittels
hänge wesentlich vom Eindruck ab, der bei seiner Präsentation entstehe. Die
unmittelbare Kenntnisnahme durch die Vorinstanz war daher nicht zwingend
notwendig. Die Vorinstanz hat die beantragten Beweisergänzungen zu Recht als
entbehrlich erachtet (angefochtenes Urteil S. 14).
4.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Da sein Rechtsbegehren von
vornherein als aussichtslos (vgl. BGE 138 III 217 E. 2.2.4) erschien, ist sein
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Seinen
eingeschränkten finanziellen Verhältnissen kann bei der Festsetzung der
Gerichtsgebühr Rechnung getragen werden (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. August 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Boog