Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.142/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_142/2012
Urteil vom 28. Februar 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Denys, Schöbi,
Gerichtsschreiber Faga.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Nicolas Rouiller,
Beschwerdeführer,
gegen
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Betrug; Ermächtigung zur Strafverfolgung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Bern, 2. Strafkammer, vom 20. September 2011.
Sachverhalt:
A.
X.________ stand seit 1. April 2003 im Dienst der Bundespolizei. Er wurde unter
anderem wegen Missbrauchs der elektronischen Zeiterfassung am 21. August 2008
fristlos entlassen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)
hiess am 3. April 2009 eine gegen die fristlose Entlassung gerichtete
Beschwerde teilweise gut und hielt fest, dass das Arbeitsverhältnis ordentlich
auf den 31. Dezember 2008 aufgelöst war. Am 7. Juli 2009 reichte das Bundesamt
für Polizei (Fedpol) beim Untersuchungsrichteramt III Bern-Mittelland
Strafanzeige wegen Betrugs ein. Dieses sprach X.________ mit Strafmandat vom
20. August 2009 diesbezüglich schuldig. Es warf ihm vor, während mindestens 9.5
Stunden von seinem Arbeitsplatz abwesend gewesen zu sein, ohne ausgestempelt zu
haben. Gegen das Strafmandat erhob X.________ Einspruch.
Am 26. Januar 2011 verurteilte das Regionalgericht Bern-Mittelland X.________
wegen mehrfachen Betrugs sowie wegen (jeweils mehrfacher) einfacher und grober
Verkehrsregelverletzung zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr.
25.-- bei einer Probezeit von zwei Jahren, zu einer Verbindungsbusse von Fr.
500.-- sowie zu einer Übertretungsbusse von Fr. 1'900.--. Die gegen dieses
Urteil gerichtete Berufung wies das Obergericht des Kantons Bern am 20.
September 2011 ab.
B.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Bern vom 20. September 2011 sei aufzuheben, und er sei
vom Vorwurf des Betrugs freizusprechen. Eventualiter sei die Strafuntersuchung
diesbezüglich einzustellen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Das gleichzeitig gestellte Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege zog der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. März
2012 zurück.
C.
Das Obergericht des Kantons Bern beantragt in seiner Vernehmlassung sinngemäss,
auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Im Übrigen verweist es auf den
angefochtenen Entscheid. Die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern
beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Beschwerdeführer replizierte am
12. November 2012, nachdem sein Gesuch um Fristerstreckung am 7. November 2012
abgewiesen worden war. Mit der Replik ist er (in Abweisung des
Wiedererwägungsgesuchs) nicht zu hören.
Erwägungen:
1.
Das vorinstanzliche Urteil ging dem Beschwerdeführer in begründeter Form am 20.
Januar 2012 zu. Die 30-tägige Beschwerdefrist nach Art. 100 Abs. 1 BGG endete
am 20. Februar 2012. Der Beschwerdeführer behauptet, am 20. Februar 2012 kurz
vor Mitternacht die Beschwerdeschrift in einen gelben Postbriefkasten
eingeworfen zu haben. Mit der eingereichten CD hat er den von ihm behaupteten
Sachverhalt rechtsgenügend nachgewiesen, respektive die Vermutung umgestossen,
dass der Poststempel (21. Februar 2012) mit dem tatsächlichen Einwurf
übereinstimmt. Mit dem Einwurf bzw. mit der Übergabe an die Schweizerische Post
ist die Frist gewahrt (Art. 48 Abs. 1 BGG; BGE 109 Ia 183 E. 3a S. 184; Urteil
6B_397/2012 vom 20. September 2012 E. 1.2).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, ihn wegen Betrugs zu Lasten
der Eidgenossenschaft verurteilt zu haben, ohne dass die nötige Ermächtigung
nach Art. 15 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie
seiner Behördenmitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR
170.32) rechtzeitig vorgelegen habe. Gemäss Art. 15 Abs. 2 VG hätte
unverzüglich nach der Strafanzeige des Fedpols vom 7. Juli 2009 um Ermächtigung
nachgesucht werden müssen. Selbst wenn man annehmen wollte, dass dies im
kantonalen Berufungsverfahren nachgeholt werden könnte, sei dies erst einen Tag
vor der Berufungsverhandlung und damit verspätet erfolgt. Zudem habe er erst
mit der schriftlichen Begründung des Urteils vom 20. September 2011 von der
Ermächtigung erfahren. Er habe keine Gelegenheit gehabt, sich zur
Ermächtigungsverfügung zu äussern. Der Beschwerdeführer rügt unter anderem eine
Verletzung von Art. 15 Abs. 1 und 2 VG (Beschwerde S. 6 ff.).
2.2 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer als ehemaliger Angestellter der
Bundespolizei unter den Anwendungsbereich des Verantwortlichkeitsgesetzes fällt
und der vorgeworfene Betrug einen Amtsbezug aufweist. Die erste Instanz fällte
ihren Entscheid am 26. Januar 2011. Am 7. Februar 2011 meldete der
Beschwerdeführer Berufung an. Die erste Instanz hielt in ihrer schriftlichen
Begründung fest, die unterbliebene Ermächtigung könne durch die
Rechtsmittelinstanz eingeholt werden (erstinstanzlicher Entscheid S. 27 f.).
Sie überwies die Akten am 1. April 2011 an die Vorinstanz. Diese wies unter
anderem am 4. Mai 2011 Beweisanträge der Verteidigung ab und lud am 15. Juni
2011 die Verfahrensbeteiligten auf den 20. September 2011 zur
Berufungsverhandlung vor. Am 15. September 2011 ersuchte sie das EJPD um
Ermächtigung im Sinne von Art. 15 VG. Die Ermächtigungsverfügung datiert vom
19. September 2011. Am 20. September 2011 fand die Berufungsverhandlung statt
und wurde der vorinstanzliche Entscheid gefällt (vgl. vorinstanzliche Akten
pag. 508, 544 f., 565 und 602 ff.).
2.3 Art. 15 Abs. 1 VG sieht vor, dass die Strafverfolgung von Beamten wegen
strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung
beziehen, ausgenommen wegen Widerhandlungen im Strassenverkehr, der
Ermächtigung des EJPD bedarf. Die Bestimmung bezweckt den Schutz des Beamten
vor Belästigung durch ungerechtfertigte Strafanzeigen und gleichzeitig einen
reibungslosen Gang der Verwaltung (BGE 112 Ib 350 E. 2c S. 352; 110 IV 46 E. 3b
S. 48; je mit Hinweis; Botschaft vom 29. Juni 1956 zum Entwurf eines neuen
Verantwortlichkeitsgesetzes, BBl 1956 I 1398 Ziff. IV.2.; CHRISTOF RIEDO, Der
Strafantrag, 2004, S. 55 f.). Diese Ziele können selbstredend nur erreicht
werden, wenn die Ermächtigung zu Beginn eines Strafverfahrens eingeholt wird.
Art. 15 Abs. 2 VG hält entsprechend fest, dass kantonale
Strafverfolgungsbehörden darum "unverzüglich" ("immédiatement",
"immediatamente") zu ersuchen haben. Entgegen der Auffassung der
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern besteht die
Ermächtigungsvoraussetzung unabhängig davon, ob die Strafanzeige durch eine
Privatperson oder eine Behörde des Bundes respektive durch den Arbeitgeber des
Beschuldigten erfolgt. Eine entsprechende Ausnahme sieht das
Verantwortlichkeitsgesetz nicht vor. Es liegt nicht im Ermessen der kantonalen
Strafverfolgungsbehörden, darüber zu entscheiden, in welchen Fällen von der
Ermächtigung abgesehen werden kann. Ebenso wenig ist darin eine "reine
Formalität" zu erblicken (Vernehmlassung S. 3). Dies gilt zumindest, wenn die
Verweigerung einer Ermächtigung durchaus im Raum steht (Art. 15 Abs. 3 VG).
Wird das Ermächtigungsverfahren erst zu einem späteren Zeitpunkt und nach
(umfangreichen) Untersuchungshandlungen eingeleitet, wird die Schutzfunktion
von Art. 15 VG unterlaufen. Verweigert die zuständige Behörde die Ermächtigung,
so sind der Beschuldigte und die betroffene staatliche Institution regelmässig
stärker tangiert als nach bloss dringlichen sichernden Massnahmen (Art. 15 Abs.
2 VG) respektive nach den nötigen Erhebungen im Hinblick auf das
Bewilligungsverfahren. Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, die
Wahrscheinlichkeit, dass die Ermächtigung erteilt werde, sei nach einer
erstinstanzlichen Verurteilung wesentlich grösser. Dies ist im Sinne eines
"Fait accompli" nicht von der Hand zu weisen, selbst wenn eine
Ermächtigungsverweigerung in jenem Zeitpunkt nicht "fast unmöglich" ist
(Beschwerde S. 8). Mithin erhöht sich der Druck, die Ermächtigung zu erteilen.
Das kann sich insbesondere bei einem gemäss Art. 15 Abs. 3 VG leichten Fall zum
Nachteil des Beschuldigten auswirken. Diese Bestimmung sieht bei gewissen
Voraussetzungen die Verweigerung der Ermächtigung vor. Sie will eine unbillige
doppelte, das heisst strafrechtliche und disziplinarische Ahndung von leichten
Fällen vermeiden. Nach HAUENSTEIN wird die Ermächtigung selbst bei einem
leichten Fall trotz vorhandenem Verweigerungsgrund erteilt, wenn erst die
Rechtsmittelinstanz um die Ermächtigung nachsucht. Ein leichtes Vermögensdelikt
liegt nach dem genannten Autor bei Deliktsbeträgen bis zu Fr. 500.-- (per Ende
1994) vor (ROLAND HAUENSTEIN, Die Ermächtigung in Beamtenstrafsachen des
Bundes, 1995, S. 160 ff. und 169 f.).
2.4 Dem Beschwerdeführer wird ein Deliktsbetrag von Fr. 554.40 zur Last gelegt.
Mithin ist grundsätzlich von einem leichten Fall auszugehen. Der
Beschwerdeführer wurde durch die Kündigung per Ende 2008 und vor der
Anzeigeerstattung disziplinarisch zur Verantwortung gezogen. Diese Umstände
legen prima vista die Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 15 Abs. 3 VG und
ein Absehen von der Strafverfolgung nahe. Die über zwei Jahre nach Eröffnung
der Strafuntersuchung (3. August 2009) im Rahmen des kantonalen
Berufungsverfahrens (in dessen Verlauf bereits weitere prozessleitende
Entscheide ergingen, E. 2.2 hievor) eingeholte Ermächtigung der
Bundesanwaltschaft ist verspätet und in diesem Sinne mangelhaft.
2.5 Umstritten sind die Rechtsfolgen einer verspäteten Ermächtigung. Das
Verantwortlichkeitsgesetz beantwortet die Frage nicht, ebenso wenig die
Schweizerische Strafprozessordnung in Art. 303 StPO. Nach dem klaren
Gesetzeswortlaut ist die Ermächtigung zur Strafverfolgung im Voraus und
möglichst frühzeitig einzuholen. Dies folgt auch aus der teleologischen
Auslegung (E. 2.3 hievor). Gleichwohl handelt es sich um eine positive
Prozessvoraussetzung mit relativer Sperrwirkung (NIKLAUS SCHMID,
Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2005, Rz. 535 ff.). Das Bundesgericht hat in BGE
110 IV 46 E. 3b S. 47 f. erwogen, dass eine verspätete Ermächtigung nicht die
Nichtigkeit des Strafurteils zur Folge hat, wenn sie zu Beginn des Verfahrens
vor der oberen kantonalen Instanz eingeholt wird und dieser die volle
rechtliche und tatsächliche Kognition zusteht. Auch HAUENSTEIN (a.a.O., S. 91)
stellt auf den Beginn des Rechtsmittelverfahrens ab und bejaht in diesem Fall
eine Heilung des Mangels (vgl. zudem ROBERT ROTH, in: Commentaire romand, Code
de procédure pénale suisse, 2011, N. 34 f. zu Art. 7 StPO, und HAUSER/SCHWERI/
HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 19 Rz. 2, welche
auf den obgenannten Bundesgerichtsentscheid verweisen und eine Heilung im
Rechtsmittelverfahren bejahen, ohne näher auf den spätesten Zeitpunkt
einzugehen; vgl. auch CORNELIA HÜRLIMANN, Die Eröffnung einer Strafuntersuchung
im ordentlichen Verfahren gegen Erwachsene im Kanton Zürich, S. 118 f.). Nach
RIEDO/FALKNER hingegen sind die Erhebungen, die über das für das
Ermächtigungsverfahren Erforderliche hinausgehen, nichtig. Die Ermächtigung hat
nach der Meinung dieser Autoren vor Beginn des (erstinstanzlichen)
gerichtlichen Verfahrens zu erfolgen (RIEDO/FALKNER, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 29 zu Art. 303 StPO). Auch MAURER
stellt betreffend den spätesten Zeitpunkt grundsätzlich auf den Beginn des
gerichtlichen Verfahrens vor erster Instanz ab (THOMAS MAURER, Das bernische
Strafverfahren, 2. Aufl. 2003, S. 334).
Es besteht keine Veranlassung, von BGE 110 IV 46 abzuweichen. Dass bei
fehlender Ermächtigung der Mangel zu Beginn eines Rechtsmittelverfahrens (bei
voller rechtlicher und tatsächlicher Kognition der Rechtsmittelinstanz) in
keinem Fall geheilt werden kann, erscheint sachlich nicht gerechtfertigt und
übertrieben streng. Gleichwohl ist mit Blick auf den Zweck des
Ermächtigungsverfahrens weiterhin zu verlangen, dass die obere Instanz
unverzüglich und damit zu Beginn des Rechtsmittelverfahrens tätig wird. Eine
noch spätere Ermächtigung, insbesondere unmittelbar vor dem zweitinstanzlichen
Erkenntnis, lässt den Schutzgedanken der Bestimmung von Art. 15 VG ins Leere
laufen.
2.6 Die Ermächtigungsverfügung der Bundesanwaltschaft lag der Vorinstanz erst
einen Tag vor der am 20. September 2011 durchgeführten Hauptverhandlung vor (E.
2.2 hievor). Dadurch wurde der Mangel, dass die Ermächtigung entgegen Art. 15
VG nicht zu Beginn des Strafverfahrens eingeholt worden war, nicht geheilt.
Dies gilt umso mehr, als die fehlende Ermächtigung der ersten Instanz bekannt
war und im Rahmen ihrer schriftlichen Erwägungen thematisiert wurde. Solches
geht bereits aus dem Inhaltsverzeichnis der Urteilsbegründung hervor ("C.1.
Strafverfolgungsermächtigung"). Diese Akten gingen der Vorinstanz am 6. April
2011 zu. Ungeachtet dessen erliess sie am 4. Mai 2011 und 25. Mai 2011
Entscheide in Bezug auf die Verfahrenssprache und Beweisanträge und gelangte
sie erst am 15. September 2011 an die Ermächtigungsbehörde.
Der Verfahrensfehler führt zur Nichtigkeit des vorinstanzlichen Schuldspruchs
wegen Betrugs (BGE 110 IV 46 E. 3b S. 47 mit Hinweis auf das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. März 1940, in: ZR 39/1940 Nr. 88). Es
stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz die fehlende Prozessvoraussetzung
nachzuholen und das Rechtsmittelverfahren zu wiederholen hat. Bestätigte die
Bundesanwaltschaft in einem solchen Fall ihren Entscheid vom 19. September 2011
respektive erteilte sie erneut die Ermächtigung zur Strafverfolgung, so wäre
dieser Entscheid endgültig (Art. 15 Abs. 4 VG). Die Verteidigungsrechte des
Beschwerdeführers wären nicht in einem grösseren Ausmass gewahrt. Vielmehr
erführe der Beschwerdeführer durch die Wiederholung des Rechtsmittelverfahrens
und die damit in aller Regel einhergehende Belastung eine Benachteiligung. Zu
berücksichtigen ist, dass dem Beschwerdeführer ein relativ geringer
Deliktsbetrag angelastet wird, grundsätzlich von einem leichten Fall im Sinne
von Art. 15 Abs. 3 VG auszugehen ist und in Anwendung dieser Bestimmung mit
Blick auf die ausgesprochene Kündigung die Voraussetzungen für ein Absehen von
der Strafverfolgung gegeben erscheinen. Weiter ist in Rechnung zu stellen, dass
die durchgeführte Strafverfolgung und die erstinstanzliche Verurteilung ohne
Ermächtigung sowie das Zuwarten der Vorinstanz bis unmittelbar vor der
Hauptverhandlung, wenn nicht ein "Fait accompli" geschaffen, so zumindest die
Wahrscheinlichkeit einer nachträglichen Ermächtigungserteilung wesentlich
erhöht haben. Dies darf dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen.
Insbesondere ist in diesem Zusammenhang bedeutungslos, wer im konkreten Fall
Anzeigeerstatter war. Anzufügen bleibt, dass die Vorinstanz erst wenige Tage
vor der Hauptverhandlung das Ermächtigungsverfahren einleitete. Diese Säumnis
haben beide gerichtlichen Instanzen und nicht etwa der Beschwerdeführer zu
vertreten. Obgleich die erste Instanz vom Mangel Kenntnis hatte, ist nicht
ersichtlich, dass sie die Vorinstanz im Rahmen der Aktenüberweisung
ausdrücklich auf die fehlende und von Amtes wegen einzuholende Ermächtigung
aufmerksam gemacht hat. Hingegen hat sie die fehlende Prozessvoraussetzung in
ihrer Urteilsmotivation zur Sprache gebracht. Unter Berücksichtigung der
genannten Umstände ist es sachgerecht, von einer nicht nachholbaren
Prozessvoraussetzung auszugehen. Der Beschwerdeführer ist so zu stellen, wie
wenn ein dauerndes Prozesshindernis bestünde, respektive die fragliche positive
Prozessvoraussetzung definitiv nicht erfüllbar wäre. Wie zu entscheiden wäre,
wenn kein leichter Fall im Sinne von Art. 15 Abs. 3 VG vorläge, kann
offenbleiben.
2.7 Im Berufungsverfahren finden die Bestimmungen des erstinstanzlichen
Hauptverfahrens sinngemäss Anwendung (vgl. Art. 379 StPO). Die
Verfahrensleitung prüft im Hauptverfahren, ob die Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind und Verfahrenshindernisse bestehen (Art. 329 Abs. 1 lit. b und c
StPO). Kann ein Urteil definitiv nicht ergehen, so stellt das Gericht das
Verfahren ein (Art. 329 Abs. 4 StPO; vgl. auch Art. 329 Abs. 5 StPO). Das
Berufungsgericht entscheidet in einem schriftlichen Verfahren über das
Eintreten, wenn die Verfahrensleitung oder eine Partei Prozesshindernisse oder
fehlende Prozessvoraussetzungen geltend macht (vgl. Art. 403 Abs. 1 lit. c
StPO). Stellt die Berufungsinstanz ein Prozesshindernis fest, ergeht analog zu
Art. 329 Abs. 4 StPO eine Einstellung des Verfahrens (NIKLAUS SCHMID,
Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 9 zu Art. 403
StPO; vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 41 Rz. 15). Die Vorinstanz wird
das Verfahren betreffend den Betrugsvorwurf einzustellen und die Strafe für die
übrigen Delikte neu festzusetzen haben.
Es erübrigt sich, die weiteren Rügen (Beschwerde S. 8 ff.) näher zu prüfen.
3.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der
angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs.
4 BGG), und der Kanton Bern hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des
Obergerichts des Kantons Bern vom 20. September 2011 wird aufgehoben und die
Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Kanton Bern hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor Bundesgericht
mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Februar 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Faga