Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.13/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_13/2012
Urteil vom 19. April 2012
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiberin Pasquini.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Werner Greiner,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 10. November 2011.
Sachverhalt:
A.
X.________ wird vorgeworfen, von Ende Februar/Anfang März 2010 bis zum 16. März
2010 von einem Unbekannten ca. 70 Gramm Kokaingemisch entgegengenommen, davon
einer Arbeitskollegin kleine Mengen abgegeben und den Rest in seiner Wohnung
aufbewahrt zu haben.
B.
Das Bezirksgericht Winterthur sprach X.________ am 20. April 2011 der
qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und der
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer (ANAG) schuldig. Es verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren
Freiheitsstrafe von 13 Monaten, unter Anrechnung der erstandenen
Untersuchungshaft von 130 Tagen, und zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe
von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.--, bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ auf dessen Berufung hin am
10. November 2011 der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz schuldig. Auf die Anklage betreffend Widerhandlung gegen
das ANAG trat es nicht ein. Es bestrafte ihn mit einer bedingt vollziehbaren
Freiheitsstrafe von 13 Monaten, unter Anrechnung der erstandenen
Untersuchungshaft, bei einer Probezeit von zwei Jahren.
D.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, die Dispositiv-Ziffern 1
und 2 (Qualifizierung als schwerer Fall und Strafpunkt) des Urteils des
Obergerichts des Kantons Zürich seien aufzuheben. Er sei lediglich der
einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen
und mit einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von höchstens 180 Tagessätzen zu
Fr. 10.-- zu bestrafen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Verbeiständung.
Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege keine qualifizierte
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von aArt. 19 Ziff. 2
lit. a BetmG vor. Er rügt die vorinstanzliche Beurteilung des Reinheitsgrads
der ihm zur Last gelegten Menge Kokaingemisch. Dessen Zusammensetzung sei nicht
untersucht worden, weshalb der Reinheitsgrad von 50 % nicht erwiesen sei. Es
könne nicht vom Handel mit durchschnittlicher Qualität oder vom
Durchschnittswert beim Zwischenhandel ausgegangen werden. Denn mit Ausnahme der
Tatsache, dass er 70 Gramm auf einmal bezogen habe, lägen keine Indizien vor,
die gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine solche Vorgehensweise
rechtfertigen würden. Die Vorinstanz verletze den Grundsatz "in dubio pro reo"
als Beweislast- und als Beweiswürdigungsregel. In Anwendung dieser Maxime hätte
sie von dem für ihn günstigsten Fall ausgehen und auf den tiefsten Wert bei der
Menge 1-10 Gramm der Betäubungsmittelstatistik der Gruppe Forensische Chemie
der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (nachfolgend: Statistik der
SGRM) für das Jahr 2010 abstellen müssen. Dieser betrage 19 %. Mithin belaufe
sich die Menge an reinem Kokain auf 13,3 Gramm, weshalb kein mengenmässig
schwerer Fall gegeben sei (Beschwerde S. 6-8 Ziff. 3).
1.2 Die Vorinstanz erwägt, mit Hinweis auf die Ausführungen der ersten Instanz,
die Betäubungsmittel seien hinsichtlich ihres Reinheitsgrads nicht untersucht
worden. Die erste Instanz stütze sich diesbezüglich auf die Angaben im Bericht
der Kantonspolizei Zürich vom 19. Juli 2010, der sich zum Reinheitsgrad des in
letzter Zeit sichergestellten Kokains äussere. Danach weise es beim Import in
die Schweiz einen Reinheitsgrad von 75-95 % auf. Für den Zwischenverkauf werde
es auf einen Grad von ca. 50-60 % gestreckt und gelange letztlich mit einem
Reinheitsgehalt von ca. 25-60 % zum Endabnehmer (Urteil S. 8 f. E. 3.1.2;
erstinstanzliches Urteil S. 5 f. E. 2.1 f.).
Die Vorinstanz erachtet diesen Bericht indessen als nicht verwertbar. In
Übereinstimmung mit der ersten Instanz nimmt sie gleichwohl an, es sei zu
Gunsten des Beschwerdeführers von einem Reinheitsgrad von ca. 50 % auszugehen
(Urteil S. 11). Vorliegend seien Durchschnittswerte heranzuziehen. Der
Beschwerdeführer sei kein Endabnehmer sondern ein Zwischenhändler, da er gemäss
eigenen Angaben keine illegalen Drogen konsumiere und eine nicht unbeachtliche
Menge Kokaingemischs, ursprünglich zwecks Weiterverkaufs, aufbewahrt habe
(Urteil S. 10). Hinzu kämen die glaubhaften Aussagen von A.________, wonach der
Beschwerdeführer generell nur Einheiten von mindestens 5 Gramm Kokain verkaufe,
was keine Mengen seien, die an Endabnehmer verkauft würden (Urteil S. 8 E.
3.1.2; erstinstanzliches Urteil S. 8 E. 4.1). Dass der Beschwerdeführer ein
Zwischenhändler sei, stelle einen zusätzlichen Anhaltspunkt dar, der gegen eine
unterdurchschnittliche Reinheit spreche (Urteil S. 8 E. 3.1.2;
erstinstanzliches Urteil S. 9 E. 4.2). Das Kokaingemisch sei in Fingerlingen
verpackt gewesen. Auf Vorhalt einer Fotografie von typischen
Transportfingerlingen habe der Beschwerdeführer bestätigt, seine hätten etwa
gleich ausgesehen. Es widerspreche jeglicher Praxis, dass für den Inlandhandel
gestrecktes Kokain wiederum in solche Fingerlinge verpackt werde.
Handelsüblicher seien die sog. Kügeli, die sich aber in Form und Grösse
deutlich von den in Frage stehenden Fingerlingen unterscheiden würden (Urteil
S. 9 f.). Ausserdem habe der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht, er habe
das erworbene Kokain gestreckt und wieder in Fingerlinge abgepackt. Damit habe
es nach wie vor jenen Reinheitsgrad aufgewiesen, den es beim Erwerb gehabt habe
(Urteil S. 8 E. 3.1.2; erstinstanzliches Urteil S. 9 E. 4.3). Es sei
gerichtsnotorisch, dass wegen der häufigsten Transportart solcher Fingerlinge
(im Bauch resp. Darm) aufgrund der begrenzten "Lagerungskapazität" jeweils ein
hoher Reinheitsgehalt bestehe. Gemäss Statistik der SGRM betrage der Mittelwert
an Cocain-Hydrochlorid bei sichergestellten Mengen zwischen 100-1000 Gramm (der
üblichen Transportmenge bei Fingerlingen) im Jahr 2010 53 % (Urteil S. 10).
Selbst wenn auf den Mittelwert bei der Menge eines Fingerlings [Konfiskatgrösse
1<10] abgestellt würde, müsse immer noch ein Wert von 35 % angenommen werden.
Diesfalls belaufe sich das Cocain-Hydrochlorid bei sieben Fingerlingen zu 10
Gramm auf 24,5 Gramm. Auch bei Berücksichtigung der Standardabweichung von 19
%, läge die Gesamtmenge von 19,84 Gramm Cocain-Hydrochlorid über dem Grenzwert
von 18 Gramm reinem Kokain. Auch bei Annahme aller günstigsten Faktoren sei die
Grenze zum mengenmässig schweren Fall überschritten. Angesichts der Art der
Verpackung der Fingerlinge müsse aber richtigerweise von einem Reinheitsgehalt
von mindestens 50 % ausgegangen werden, selbst bei Berücksichtigung der
Standardabweichung von 24 %. Denn jegliche Praxis zeige, dass der
Reinheitsgehalt des in Fingerlingen verpackten Kokains weit höher liege als bei
50 % (Urteil S. 11).
1.3
1.3.1 Die seit dem 1. Juli 2011 revidierten Bestimmungen (insbesondere Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG; SR 812.121) sind nicht milder, weshalb das alte Recht
anzuwenden ist (Art. 2 Abs. 2 StGB).
In schweren Fällen einer Widerhandlung nach aArt. 19 Ziff. 1 BetmG ist die
Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden
werden kann (aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 9 Satz 2 BetmG). Ein schwerer Fall liegt
insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die
Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die
Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (aArt. 19 Ziff. 2 lit. a
BetmG). Enthält das Kokaingemisch mindestens 18 Gramm reinen Wirkstoff, ist die
Grenze zu aArt. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG überschritten (BGE 120 IV 334 E. 2a S.
338 mit Hinweisen; 109 IV 143 E. 3b).
Hinsichtlich der Menge des reinen Drogenwirkstoffs besteht ein Beweisproblem,
wenn keine Betäubungsmittel sichergestellt wurden. Man darf aber
vernünftigerweise davon ausgehen, dass die Drogen mittlerer Qualität sind,
solange es keine Hinweise auf eine besonders reine oder gestreckte Substanz
gibt (Urteil 6B_509/2011 vom 13. Februar 2012 E. 3.5 mit Hinweisen, zur
Publikation bestimmt; BERNARD CORBOZ, La jurisprudence du Tribunal fédéral
concernant les infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants, in: SJ 1999,
Band II, S. 10 lit. b). In dem vom Beschwerdeführer zitierten Urteil hielt das
Bundesgericht fest, es verletze weder das Willkürverbot noch die
Unschuldsvermutung, beim Reinheitsgehalt von der durchschnittlichen Qualität
des Stoffs auszugehen, wenn dafür zusätzliche Indizien vorlägen. Im konkreten
Fall waren dies die Höhe des Verkaufspreises, der mehrmalige Bezug des gleichen
Abnehmers und der Umstand, dass sich keine Abnehmer über die Qualität beschwert
hatten. Ausserdem liege beim Zwischenhandel ein Handel mit durchschnittlicher
Qualität nahe (Urteil 6B_892/2010 vom 22. Dezember 2010 E. 1.4 mit Hinweis auf
Urteil 1P.22/1994 vom 3. Juni 1994 E. 3).
1.3.2 Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, vgl. auch Art. 105 Abs. 1
und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie
willkürlich ist (BGE 136 II 304 E. 2.4 S. 314 mit Hinweis; zum Begriff der
Willkür BGE 136 III 552 E. 4.2 mit Hinweisen). Auf eine rein appellatorische
Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 137 IV
1 E. 4.2.3 S. 5 mit Hinweis).
1.3.3 Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in der vom Beschwerdeführer
angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem
Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende
selbstständige Bedeutung zu (vgl. BGE 127 I 38 E. 2a S. 41; 124 IV 86 E. 2a; je
mit Hinweisen).
1.4 Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als
Beweislastregel ist unbegründet. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich
nicht, dass die Vorinstanz von der unrichtigen Überzeugung ausgeht, der
Beschwerdeführer habe seine Unschuld bzw. einen tieferen Reinheitsgrad des
Kokaingemischs zu beweisen, und dass sie ihn der qualifizierten Widerhandlung
gegen das BetmG schuldig spricht, weil ihm dieser Beweis misslang. Sie
auferlegt ihm offenkundig nicht die Beweislast (siehe BGE 127 I 38 E. 2a S. 40
f.; 124 IV 86 E. 2a S. 88; je mit Hinweisen).
1.5 Die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers gehen an der Sache vorbei
oder sind unbegründet. Der Reinheitsgehalt der von ihm aufbewahrten
Betäubungsmittel konnte nicht bestimmt werden. Im Lichte der vorliegenden
Umstände stellt die Vorinstanz daher zu Recht auf Durchschnittswerte ab. Davon
scheint auch der Beschwerdeführer auszugehen, soweit er seine Rügen mit den
statistischen Werten der SGRM begründet, obwohl er ebenso vorträgt, es sei
nicht zulässig mit Durchschnittszahlen zu operieren (Beschwerde S. 7 Ziff.
3.5). Mit der umfangreichen Beweiswürdigung der Vorinstanz hinsichtlich der
Einstufung des Beschwerdeführers als Zwischenhändler setzt sich dieser nicht
substanziiert auseinander. Insbesondere gelangt die Vorinstanz entgegen dessen
Behauptung keineswegs nur gestützt auf den Umstand, dass er 70 Gramm auf einmal
bezogen hat, zu diesem Schluss. Seine Einwände sind unbehelflich, da die
Vorinstanz im Unterschied zur ersten Instanz den Reinheitsgrad nicht gemäss dem
Wert beim Zwischenhandel laut Bericht der Kantonspolizei Zürich bestimmt. Sie
erachtet diesen Bericht als nicht verwertbar. Es ist weiter nicht zu
beanstanden, dass sie insbesondere aufgrund der Verpackung des vom
Beschwerdeführer aufbewahrten Kokaingemischs in (Transport-)Fingerlingen davon
ausgeht, dieses habe den gleichen Reinheitsgrad wie beim Import in die Schweiz
aufgewiesen. Mit dem Argument, es sei nicht ausgeschlossen, dass mehrfach
gestrecktes Kokain in Fingerlinge verpackt werde (Beschwerde S. 7 Ziff. 3.4),
legt der Beschwerdeführer lediglich seine Sicht der Dinge dar und vermag keine
Willkür aufzuzeigen. Soweit er geltend macht, die Vorinstanz hätte von dem für
ihn günstigsten Fall ausgehen und auf den Reinheitsgrad von 19 % gemäss SGRM
abstellen müssen, geht sein Vorbringen fehl. Zum einen verkennt er, dass es
sich bei den 19 % nicht um den Mittelwert bei den Einzelkonfiskatgrössen von 1
<10 handelt, sondern um die Standardabweichung in solchen Fällen. Zum anderen
legt die Vorinstanz zutreffend dar, dass sich selbst bei Abstellen auf den
Mittelwert bei dieser Konfiskatgrösse von 35 % unter Berücksichtigung der
Standardabweichung die Menge an reinem Kokain auf 19,84 Gramm belaufen und
somit über der Grenze zum mengenmässig schweren Fall liegen würde.
Insgesamt zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, dass und inwiefern die
vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings nicht mehr vertretbar sein
sollte.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er macht
geltend, die Vorinstanz berücksichtige zu Unrecht gewisse strafmindernde
Faktoren nicht, wie seine persönlichen Verhältnisse, seine untergeordnete
hierarchische Stellung oder den Umstand, dass er vom Verkauf der Drogen
abgesehen und diese von sich aus zurückgegeben habe. Sodann beziehe sie sein
vollumfängliches Geständnis nicht genügend strafmindernd mit ein. Daher erweise
sich die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 13 Monaten als zu
hoch. Angemessen sei eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 10.--
(Beschwerde S. 8 f. Ziff. 4).
2.2 Soweit sich der Beschwerdeführer zur Strafzumessung im Hinblick auf die
Änderung des Schuldspruchs von qualifizierter auf einfacher Widerhandlung gegen
das BetmG äussert, kann sein Vorbringen nicht gehört werden. Es bleibt beim
vorinstanzlichen Schuldspruch.
Sodann ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer
den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lediglich eigene Behauptungen
oder seine Sicht der Dinge gegenüberstellt (E. 1.3.2 hiervor). Dies ist der
Fall, wenn er ausführt, er habe nicht aus finanziellen Gründen gehandelt, da er
die Drogen zurückgegeben habe, oder wenn er vorbringt, er habe sie von sich aus
retourniert und nicht, weil er wegen der Strafanzeige wegen Vergewaltigung
keinen Käufer mehr habe finden können (Beschwerde S. 8 Ziff. 4.1).
2.3 Die Grundsätze der Strafzumessung hat das Bundesgericht wiederholt
dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; 135 IV 130 E. 5.3.1; je mit Hinweisen).
2.4 Die Vorinstanz verweist bei der Bemessung der Strafe weitgehend auf die
entsprechenden Erwägungen der ersten Instanz und nimmt einige Änderungen sowie
Ergänzungen vor. Sie setzt sich mit den wesentlichen schuldrelevanten
Komponenten auseinander und würdigt sämtliche Zumessungsfaktoren zutreffend.
Dass sie sich von unmassgeblichen Gesichtspunkten hätte leiten lassen oder
wesentliche Aspekte nicht berücksichtigt hätte, ist nicht ersichtlich. Auf ihre
Ausführungen kann verwiesen werden (Art. 109 Abs. 3 BGG; Urteil S. 15 ff.;
erstinstanzliches Urteil S. 11 ff.).
Inwiefern beim Beschwerdeführer von einer untergeordneten Stellung innerhalb
der Hierarchie im Drogenhandel gesprochen werden kann, ist nicht ersichtlich,
zumal ihn die Vorinstanz willkürfrei als Zwischenhändler einstuft. Im Übrigen
ist bei Personen, die auf einer niedrigeren Hierarchiestufe tätig sind, nicht
zwingend eine Strafminderung vorzunehmen (Urteil 6B_286/2011 vom 29. August
2011 E. 3.4.1).
Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse erwägt die Vorinstanz - unter
Hinweis auf die Ausführungen der ersten Instanz -, aus diesen gehe für die
Strafzumessung nichts Relevantes hervor. Der Beschwerdeführer sei in seiner
Heimat zusammen mit den Geschwistern aufgewachsen. Er sei nicht vorbestraft,
gehe einer Erwerbstätigkeit nach und habe zwei Töchter (Urteil S. 16;
erstinstanzliches Urteil S. 12 E. 3.2). Es ist nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz diese Verhältnisse als neutral bewertet. Insbesondere weist sie zu
Recht darauf hin, dass die Vorstrafenlosigkeit im Regelfall nicht strafmindernd
zu berücksichtigen ist (Urteil S. 17 f.; BGE 136 IV 1).
Die Vorinstanz berücksichtigt das vom Beschwerdeführer abgelegte Geständnis
leicht strafmindernd. Sie erwägt, er habe den Vorwurf der Widerhandlung gegen
das BetmG zu Beginn immer bestritten und ihn erst spät im
Untersuchungsverfahren anerkannt. Sein Geständnis habe die Untersuchung daher
weder beschleunigt noch erleichtert (Urteil S. 17). Diese Ausführungen sind
schlüssig. Die Vorinstanz gewichtet das Geständnis nicht in Überschreitung oder
Missbrauch ihres Ermessens falsch (hierzu BGE 136 IV 55 E. 5.6 S. 61 mit
Hinweis). Geständnisse können zwar strafmindernd berücksichtigt werden,
namentlich wenn sie Ausdruck von Einsicht und Reue des Täters sind. Ein
Verzicht auf Strafreduktion kann sich indes aufdrängen, wenn das Geständnis die
Strafverfolgung nicht erleichtert hat, weil der Täter z.B. nur aufgrund einer
erdrückenden Beweislage geständig war (Urteil 6B_473/2011 vom 13. Oktober 2011
E. 5.4 mit Hinweisen). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als
unbegründet.
Die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 13 Monaten hält sich
auch bei einer Gesamtbetrachtung innerhalb des sachrichterlichen Ermessens und
ist nicht zu beanstanden.
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist ebenfalls abzuweisen, da die
Beschwerde von vornherein aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seiner finanziellen Lage
ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2
BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. April 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Pasquini