Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.115/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_115/2012
Urteil vom 14. Mai 2012
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiberin Pasquini.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Torsten Kahlhöfer,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Wiederaufnahme (Vergewaltigung etc.); Willkür, rechtliches Gehör,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts
des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 7. November 2011.
Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ im Berufungsverfahren am
7. November 2006 der Vergewaltigung und der Tätlichkeiten schuldig. Vom Vorwurf
des Hausfriedensbruchs sprach es ihn frei. Es verurteilte ihn zu drei Jahren
Zuchthaus, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft, und
verpflichtete ihn, A.________ eine Genugtuung in Höhe von Fr. 10'000.-- nebst
Zinsen zu bezahlen.
Das Obergericht hielt es für erwiesen, dass X.________ am 12. Juni 2005 die
Wohnung von A.________ aufsuchte, von der er getrennt lebte und mit der er zwei
Kinder hat. Zunächst schlug er mit einem Gürtel mehrmals auf sie ein. Als sie
nach dem ersten Schlag erwachte, versuchte sie zu fliehen. X.________ zerrte
sie auf das Bett zurück, wo er sie wieder schlug. Trotz Gegenwehr zog er ihr
die Hosen herunter und entblösste seinen Penis. Er drückte ihre Schenkel
auseinander und hielt ihre Handgelenke fest. Obwohl sie sich wehrte und auch
verbal zu verstehen gab, dass sie keinen Geschlechtsverkehr wollte, vollzog er
diesen an ihr drei Mal.
Das Bundesgericht wies die von X.________ gegen dieses Urteil erhobene
staatsrechtliche Beschwerde am 24. Mai 2007 ab, soweit es darauf eintrat
(Verfahren 1P.101/2007).
B.
X.________ reichte gegen das obergerichtliche Urteil am 2. Oktober 2007 ein
Wiederaufnahmegesuch ein. Er habe Gespräche aufgezeichnet, in denen A.________
ausführe, es habe sich nicht um eine Vergewaltigung, sondern um
einvernehmlichen Geschlechtsverkehr gehandelt. Die gegen die Abweisung seines
Antrags auf Zeugeneinvernahme von B.________ erhobene Nichtigkeitsbeschwerde
hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich gut. Es erwog, die Aussagen von
A.________ begründeten für sich alleine keine Revision. Die obergerichtliche
Schlussfolgerung, sie habe ihre Sachverhaltsdarstellung nicht widerrufen,
sondern im Gegenteil daran festgehalten, sei nicht willkürlich. Die Abweisung
des Antrags, B.________ als Zeugen einzuvernehmen, komme aber einer formellen
Gehörsverweigerung gleich. Nach erfolgter Zeugeneinvernahme von B.________ wies
das Obergericht des Kantons Zürich das Revisionsbegehren mit Beschluss vom 7.
November 2011 ab.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, der Beschluss des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. November 2011 sei aufzuheben, sein
Revisionsgesuch vom 2. Oktober 2007 sei gutzuheissen und die Sache sei zur
Neubeurteilung an das Bezirksgericht Zürich, eventualiter an die Vorinstanz
zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Als vorsorgliche
Massnahme beantragt er, der Strafvollzug sei bis zur Erledigung des
Beschwerdeverfahrens aufzuschieben und die Behörden seien entsprechend
anzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Verbeiständung.
Erwägungen:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV)
und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV), weil die
Vorinstanz seinen Antrag auf Einvernahme von Dr. med. C.________
(Familientherapeut) abweise (Beschwerde S. 5-10 N. 11-23).
1.2 Die Vorinstanz erwägt, die Auffassung des Beschwerdeführers, Dr. med.
C.________ könne Auskunft über nachträgliche Angaben von A.________ geben, sei
lediglich eine Annahme. Dieses Vorbringen habe er nicht weiter substanziiert.
Eine solch vage Vermutung genüge nicht, um das Vorliegen neuer
urteilsrelevanter Umstände glaubhaft zu machen. Es sei auch nicht Sache der
Revisionsinstanz, nach Revisionsgründen zu suchen oder ein ungenügend
substanziiertes Gesuch zu ergänzen (Beschluss S. 7 E. 3.2).
1.3
1.3.1 Der Beschwerdeführer wendet ein, indem die Vorinstanz seinen Antrag auf
Einvernahme des Familientherapeuten als Zeugen nicht formell abweise, verletze
sie ihre Begründungspflicht (Beschwerde S. 6 N. 16).
1.3.2 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV ergibt sich
unter anderem, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner
Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der
Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde,
ihren Entscheid zu begründen. Es ist nicht erforderlich, dass sie sich mit
allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Sie kann sich auf die für den Entscheid
wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass
sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und
ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE
136 I 229 E. 5.2 mit Hinweisen).
1.3.3 Die Begründungspflicht ist nicht verletzt. Die Vorinstanz führt
hinlänglich und nachvollziehbar aus, weshalb sie dem Beweisantrag des
Beschwerdeführers auf Einvernahme von Dr. med. C.________ keine Folge leistet.
Der Beschwerdeführer war trotz des Fehlens eines formellen Entscheids in der
Lage den Sinn und die Tragweite der diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz
zu erfassen und deren Beschluss sachgerecht anzufechten. Gegenteiliges bringt
er auch nicht vor.
1.4
1.4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, falls Dr. med. C.________ anlässlich
einer Einvernahme bestätige, dass die Geschädigte ihm (dem Familientherapeuten)
erzählt habe, sie sei vom Beschwerdeführer nicht vergewaltigt worden, sei dies
geeignet, die Beweisgrundlage des früheren Urteils so zu erschüttern, dass ein
Freispruch möglich sei. Die vorinstanzliche Erwägung, er habe nur angenommen,
der angerufene Zeuge könne Auskunft über nachträgliche Angaben der Geschädigten
über den Vorfall geben, sei willkürlich. Was ein Zeuge tatsächlich aussage, sei
nicht voraussehbar. Sodann habe ihm der Familientherapeut gesagt, dass die
Geschädigte ihm erzählt habe, der Beschwerdeführer habe sie nicht vergewaltigt.
Es sei nicht ersichtlich, wie er den Beweisantrag weiter hätte substanziieren
sollen. Mangels sachlicher Notwendigkeit hätte er sich dem Vorwurf einer
verpönten Kontaktaufnahme mit dem Zeugen (BGE 136 II 551) ausgesetzt und den
Beweiswert der Zeugenaussage geschmälert, wenn er bzw. sein Verteidiger den
angerufenen Zeugen kontaktiert oder befragt hätte. Die von ihm nun eingereichte
Bestätigung von Dr. med. C.________, wonach die Geschädigte ihm erzählt habe,
er (der Beschwerdeführer) habe sie nicht vergewaltigt, sei ein zulässiges Novum
im Sinne von Art. 99 BGG, da erst der angefochtene Entscheid, insbesondere die
Abweisung des Beweisantrags, Anlass dazu gegeben habe (Beschwerde S. 5-10 N.
11-23; act. 3 Beilage 2).
1.4.2 Es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn ein Gericht
auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der
bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in
vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch
weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 136 I 229 E. 5.3 mit
Hinweisen).
Die Beweiswürdigung ist willkürlich, wenn der angefochtene Entscheid
offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenso vertretbar
erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Annahme von Willkür nicht
(BGE 134 I 140 E. 5.4 mit Hinweisen).
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur soweit vorgebracht
werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1
BGG). Hierbei handelt es sich um unechte Noven. Echte Noven, d. h. Tatsachen,
die sich zugetragen haben, nachdem vor der Vorinstanz keine neuen Tatsachen
mehr vorgetragen werden durften, sind vor Bundesgericht unbeachtlich (BGE 135 I
221 E. 5.2.4 S. 229; 133 IV 342 E. 2.1; je mit Hinweisen).
1.4.3 Mit dem neu eingereichten Schreiben von Dr. med. C.________ vom 6.
Februar 2012 will der Beschwerdeführer belegen, dass die Vorinstanz diesen
hätte einvernehmen müssen. Weil dieses Schreiben im vorinstanzlichen Verfahren
noch nicht vorhanden war, stellt es ein unzulässiges echtes Novum dar und ist
nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen geht der Einwand des Beschwerdeführers
fehl, erst der angefochtene Entscheid habe Anlass dazu gegeben, ein solches
Schreiben einzureichen. Er beantragte die Einvernahme des Familientherapeuten
bereits bei der Vorinstanz und war somit gehalten, sein Gesuch schon im
vorinstanzlichen Revisionsverfahren entsprechend zu begründen.
Ein weiteres unzulässiges Novum liegt vor, soweit der Beschwerdeführer geltend
macht, der Familientherapeut habe ihm gegenüber bestätigt und er habe gewusst,
dass die Geschädigte diesem erzählt habe, er (der Beschwerdeführer) habe sie
nicht vergewaltigt (Beschwerde S. 7 N. 17 und S. 8 N. 19). Diese tatsächlichen
Behauptungen finden weder im vorinstanzlichen Entscheid eine Stütze noch geht
aus den Akten der Vorinstanz hervor, dass er dies bereits bei ihr vorgebracht
hat (vorinstanzliche Akten Verfahren SR110012-0, insbesondere act. 36, Beilage
zu act. 40, act. 41 und act. 45 f.).
1.4.4 Was der Beschwerdeführer weiter gegen die Abweisung seines Beweisantrags
vorbringt, vermag nicht zu begründen, dass die Vorinstanz den
Familientherapeuten zu Unrecht nicht einvernommen hat. Es ist vertretbar, dass
sie die Aussage im Gesuch des Beschwerdeführers um Zeugeneinvernahme "der
Beschwerdeführer ist der Auffassung" (vorinstanzliche Akten act. 36) nicht als
sicheres Wissen, sondern als dessen Annahme bzw. Vermutung versteht, der
Familientherapeut könne Auskunft über nachträgliche, revisionsrelevante Angaben
der Geschädigten geben. Sie ist ebenso wenig in Willkür verfallen, wenn sie
erwägt, der Beweisantrag sei nicht genügend substanziiert, weil der
Beschwerdeführer diesen nicht weiter begründet oder belegt. Eine
Substanziierung wäre aber möglich und zumutbar gewesen, wie seine neuen
Vorbringen in der Beschwerde und das neu eingereichte Schreiben des
Familientherapeuten veranschaulichen.
Die Hinweise des Beschwerdeführers auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
zur Zulässigkeit einer privaten Zeugenbefragung gemäss BGE 136 II 551 und zu
den Sorgfaltspflichten eines Anwalts gehen an der Sache vorbei. Im Gegensatz zu
jenem Entscheid wäre es vorliegend durchaus gerechtfertigt gewesen, abzuklären,
ob der im anhängig gemachten Revisionsverfahren anzurufende Zeuge tatsächlich
etwas zur Sache aussagen kann. Es bestand somit ein sachlicher Grund
(Einschätzung der Erfolgsaussichten eines Beweisantrags und des
Revisionsgesuchs), um den Familientherapeuten im Interesse des
Beschwerdeführers, unter Beachtung gewisser Vorsichtsmassnahmen (vgl. BGE 136
II 551 E. 3.2.2 mit Hinweisen), zu kontaktieren.
2.
2.1 Gemäss Art. 385 StGB ("Wiederaufnahme des Verfahrens") haben die Kantone
gegenüber Urteilen, die aufgrund des Strafgesetzbuches oder eines anderen
Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel,
die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die
Wiederaufnahme des Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten zu gestatten. Diese
Bestimmung entspricht Art. 397 aStGB. Insofern bleibt die hierzu ergangene
Rechtsprechung massgeblich.
Nach § 449 Ziff. 3 aStPO/ZH kann gegen ein rechtskräftiges Urteil, durch
welches eine Strafe oder eine Massnahme verhängt wurde, die Wiederaufnahme des
Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten verlangt werden, wenn Tatsachen und
Beweismittel geltend gemacht werden, die dem erkennenden Richter nicht bekannt
waren und welche allein oder in Verbindung mit früher erhobenen Tatsachen die
Freisprechung des Angeklagten oder eine mildere Bestrafung rechtfertigen.
2.2 Die Vorinstanz erwägt, die Aussagen des Zeugen B.________ seien in
wesentlichen Punkten unstimmig, teilweise widersprüchlich und nicht
folgerichtig. Es blieben unüberwindbare Zweifel, dass die Geschädigte dem
Zeugen gesagt habe, der Beschwerdeführer habe sie nicht vergewaltigt. Bei
unbefangener Lektüre des Einvernahmeprotokolls entstehe der Eindruck, der Zeuge
habe dies aufgrund der ambivalenten Gefühle der Geschädigten zum
Beschwerdeführer in ihre Erzählungen hinein interpretiert und im Nachhinein,
wie er auch geltend mache, eine "Lösung" für die Beiden gesucht. Dass die
Geschädigte nicht mehr an einer Verurteilung des Beschwerdeführers interessiert
sei, sei aktenkundig. Das Vorliegen eines Revisionsgrunds habe nicht glaubhaft
gemacht werden können, da es generell an der Glaubhaftigkeit der Aussagen des
Zeugen mangle. Folglich sei das Revisionsgesuch abzuweisen (Beschluss S. 13 f.
E. III.2.4 und 3).
2.3 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz verletze Art. 385 StGB, wende §
449 Ziff. 3 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (aStPO/
ZH) willkürlich an und nehme eine willkürliche Beweiswürdigung vor (Beschwerde
S. 10 ff. N. 24-30).
2.4 Neue Tatsachen oder Beweismittel sind erheblich, wenn sie geeignet sind,
die Beweisgrundlage des früheren Urteils so zu erschüttern, dass aufgrund des
veränderten Sachverhalts ein wesentlich milderes Urteil möglich ist (BGE 130 IV
72 E. 1). Die Wahrscheinlichkeit einer Abänderung des früheren Urteils genügt
für die Zulassung der Revision. Der Nachweis einer solchen Wahrscheinlichkeit
darf nicht dadurch verunmöglicht werden, dass ein jeden begründeten Zweifel
ausschliessender Beweis für die neue Tatsache verlangt wird (BGE 116 IV 353 E.
4e S. 361). Ob eine neue Tatsache oder ein neues Beweismittel geeignet ist, die
tatsächlichen Grundlagen des zu revidierenden Urteils zu erschüttern, ist
Tatfrage. Rechtsfrage ist dagegen, ob die voraussichtliche Veränderung der
tatsächlichen Grundlagen zu einem für den Verurteilten günstigeren Urteil
führen kann (BGE 130 IV 72 E. 1 mit Hinweisen).
2.5 Die Vorinstanz nimmt eine ausführliche und schlüssige Beweiswürdigung vor
(Beschluss S. 8 ff. E. III). Inwiefern sie dabei in Willkür verfällt, vermag
der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen. Sein Einwand, wonach der Zeuge
B.________ wohl wegen seines Alters und psychischen Zustands abschweifte und
deshalb nicht in der Lage gewesen sei, selbstständig in Worte zu fassen, was
die Geschädigte ihm nach dem inkriminierten Vorfall gesagt haben soll, ist
unbehelflich (Beschwerde S. 12 N. 28). Er vermag nichts daran zu ändern, dass
die Vorinstanz die Aussagen des Zeugen in wesentlichen Punkten als nicht
stimmig und teilweise sogar als widersprüchlich qualifiziert. Entgegen der
Darstellung des Beschwerdeführers muss aufgrund des Umstands, dass der Zeuge
bei der Bestätigung vom 1. Oktober 2007 (Beschluss S. 9 f.; kantonale Akten
act. 8/4/2) klarere Worte fand, nicht darauf geschlossen werden, dessen
Aussagen seien im zentralen Punkt konstant und glaubhaft (Beschwerde S. 12 f.
N. 28). Insbesondere setzt sich der Beschwerdeführer nicht mit der
vorinstanzlichen Erwägung auseinander, der Zeuge widerspreche sich, wenn er zum
einen erzähle, die Geschädigte habe ihm nach dem inkriminierten Vorfall
berichtet, dass sie mit dem Beschwerdeführer Sex gehabt habe und es sei schön
gewesen, zum anderen aber geltend mache, er habe der Geschädigten, das was sie
ihm beim ersten Gespräch erzählt habe, nicht geglaubt. Dies würde voraussetzen,
dass sie ihm von einer Vergewaltigung erzählt habe, und er diese "Geschichte"
nicht habe glauben können. Ein solches Aussageverhalten zeuge nicht von innerer
Geschlossenheit (Beschluss S. 10).
Soweit der Beschwerdeführer der vorinstanzlichen Beweiswürdigung lediglich
seine eigene Sicht der Dinge gegenüberstellt, ist er nicht zu hören. So wenn er
vorbringt, aufgrund einer summarischen Prüfung der Zeugenaussagen müsse die
Schlussfolgerung gezogen werden, diese seien geeignet, die Beweisgrundlage des
früheren Strafurteils zu erschüttern (Beschwerde S. 11 f. N. 27). Auf die
Beschwerde ist auch insofern nicht einzutreten, als der Beschwerdeführer
geltend macht, die Vorinstanz nehme keine Gesamtwürdigung vor. Sie hätte
berücksichtigen müssen, dass neben B.________ auch der Familientherapeut
bestätigen könne, dass die Geschädigte nicht wahrheitsgemäss ausgesagt habe und
nicht vergewaltigt worden sei (Beschwerde S. 13 N. 30). Die Vorinstanz gelangt
willkürfrei zum Schluss, Letzterer sei mangels genügender Substanziierung des
Antrags nicht einzuvernehmen (E. 1).
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Mit dem Entscheid
in der Sache wird das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gegenstandslos. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art.
66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung
ist abzuweisen, weil die Beschwerde aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG). Den
finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers ist mit einer reduzierten
Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Beschwerde S. 14 ff. N. 33-40; Art. 65 Abs.
2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Mai 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Pasquini