II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 5C.2/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5C_2/2012
Urteil vom 17. Dezember 2012
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, Marazzi, von Werdt, Herrmann,
Gerichtsschreiber von Roten.
1. Verfahrensbeteiligte
Demokratische Juristinnen und Juristen Zürich
(DJZ),
2. Y.________,
3. Z.________,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Blum,
Beschwerdeführer,
gegen
Kanton Zürich,
vertreten durch den Regierungsrat,
Walcheplatz 1, 8090 Zürich,
Kantonsrat des Kantons Zürich,
Limmatquai 55, 8090 Zürich,
Gegenstand
Art. 29a und Art. 30 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Behördenorganisation im
Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht),
Beschwerde gegen § 63 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Kindes- und
Erwachsenenschutzrecht des Kantons Zürich vom 25. Juni 2012 (EG KESR; LS
232.3).
Sachverhalt:
A.
Die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) vom 19.
Dezember 2008 betreffend Erwachsenenschutz, Personen-recht und Kindesrecht
(nArt. 360 ff. ZGB; AS 2011 725) wird auf den 1. Januar 2013 in Kraft treten
(AS 2011 767). Im Kanton Zürich regelt das Einführungsgesetz zum Kindes- und
Erwachsenenschutzrecht vom 25. Juni 2012 (EG KESR; LS 232.3) die Organisation
und die Zuständigkeit der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) und die
Aufsicht über diese Behörde (§ 1 lit. a EG KESR) sowie das Verfahren vor der
KESB und den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen (§ 1 lit. d EG KESR). Im
Einzelnen ist Folgendes vorgesehen:
§ 13. Die vom Regierungsrat bezeichnete Direktion ist Aufsichtsbehörde über die
KESB gemäss Art. 441 Abs. 1 ZGB.
§ 14. Der Bezirksrat beaufsichtigt Wohn- und Pflegeeinrichtungen gemäss Art.
387 ZGB, soweit das Gesetz keine andere Behörde für zuständig erklärt.
§ 62. 1 Beschwerden betreffend fürsorgerische Unterbringung (Art. 426 ff. ZGB)
werden in erster Instanz vom Einzelgericht gemäss § 30 GOG beurteilt.
2 Für Beschwerden gegen Entscheide der KESB richtet sich die örtliche
Zuständigkeit nach Art. 442 ZGB. Für Beschwerden gegen ärztlich angeordnete
Unterbringungen und gegen Entscheide von Einrichtungen gemäss Art. 439 Abs. 1
ZGB ist das Einzelgericht am Ort der Einrichtung zuständig.
§ 63. 1 Beschwerden gemäss Art. 450 Abs. 1 ZGB werden in erster Instanz vom
Bezirksrat beurteilt. Zuständig ist
a. die Bezirksratspräsidentin oder der Bezirksratspräsident bei Entscheiden,
die ein einzelnes Mitglied der KESB getroffen hat,
b. der Bezirksrat in den übrigen Fällen; er entscheidet in Dreierbesetzung.
2 Vorbehalten bleiben die vom Einzelgericht gemäss § 30 GOG zu beurteilenden
Beschwerden betreffend fürsorgerische Unterbringung.
§ 64. Für Beschwerden gegen Entscheide des Bezirksrates und des Einzelgerichts
gemäss § 30 GOG ist das Obergericht zuständig.
Im kantonalen Amtsblatt (ABl) wurden am 6. Juli 2012 (ABl-Nr. 27) das dem
fakultativen Referendum unterstehende Einführungsgesetz zum Kindes- und
Erwachsenenschutzrecht (EG KESR), am 14. September 2012 (ABl-Nr. 37) die
Feststellung, dass gegen den Beschluss des Kantonsrates vom 25. Juni 2012
betreffend Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR)
kein Referendum ergriffen worden ist, und am 5. Oktober 2012 (ABl-Nr. 40) der
Beschluss des Regierungsrates über die Inkraftsetzung des Einführungsgesetzes
zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR) veröffentlicht.
B.
Mit Eingabe vom 17. September 2012 haben der Verein Demokratische Juristinnen
und Juristen Zürich (DJZ), Y.________ und Z.________ (Beschwerdeführer) eine
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Sie beantragen
dem Bundesgericht, § 63 Abs. 1 EG KESR aufzuheben. Der Kanton Zürich, vertreten
durch den Regierungsrat, hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Der Kantonsrat
des Kantons Zürich beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung
ist den Beschwerdeführern zur Kenntnisnahme zugestellt worden.
Erwägungen:
1.
1.1 Ein kantonaler Erlass kann beim Bundesgericht mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten angefochten werden (Art. 82 lit. b BGG).
Der Ausschlusskatalog von Art. 83 BGG betrifft nur Beschwerden gegen Entscheide
und kommt bei der Anfechtung von Erlassen (abstrakte Normenkontrolle) nicht zur
Anwendung. Gegen kantonale Erlasse ist unmittelbar die Beschwerde zulässig,
sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (Art. 87 Abs. 1 BGG;
vgl. BGE 136 I 17 E. 1.1 S. 20). Der Kanton Zürich kennt keine abstrakte
Normenkontrolle gegenüber formellen Gesetzen (§ 19 Abs. 1 lit. d i.V.m. § 41
Abs. 1 und § 42 lit. b Ziff. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG; LS 175.2]; vgl. ALAIN GRIFFEL, Rekurs, S. 50 f., und REGINA KIENER/
MELANIE KRÜSI, Beschwerde an das Verwaltungsgericht, S. 79/80, in: Alain
Griffel/Tobias Jaag [Hrsg.], Reform der Zürcher Verwaltungsrechtspflege, 2010).
1.2 Die Beschwerdeführer 2 und 3 als Einzelpersonen sind gemäss Art. 89 BGG zur
Beschwerde gegen das EG KESR legitimiert, zumal sie im Kanton Zürich wohnen und
damit durch die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder zumindest mit einer
minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal betroffen sein können
(vgl. BGE 133 I 286 E. 2.2 S. 289 f.; 137 I 77 E. 1.4 S. 81 und 305 E. 2.6 S.
316). Die Beschwerdeführerin "Demokratische Juristinnen und Juristen Zürich
(DJZ)" kann als Verein gemäss Art. 60 ff. ZGB zur Wahrung eigener Interessen
Beschwerde führen oder auch die Interessen ihrer Mitglieder geltend machen
unter den kumulativen Voraussetzungen, dass es sich um Interessen handelt, die
der beschwerdeführende Verein nach seinen Statuten zu wahren hat, die der
Mehrheit oder doch einer Grosszahl seiner Mitglieder gemeinsam sind und zu
deren Geltendmachung durch Beschwerde jedes dieser Mitglieder befugt wäre (vgl.
BGE 136 II 539 E. 1.1 S. 542; 137 II 40 E. 2.6.4 S. 46 f.). Um die Wahrung
eigener Interessen als Verein kann es nicht gehen, zumal sich die Zuständigkeit
der Behörden gemäss dem Kindes- und Erwachsenenschutzrecht auf natürliche
Personen beschränkt und nicht mehr auf juristische Personen wie Vereine
erstreckt (vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
[Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28. Juni 2006, BBl 2006
7001 S. 7017 Ziff. 1.3.5; BERNHARD SCHNYDER, Tod eines Mauerblümchens - zum
Abschied der juristischen Personen aus dem schweizerischen Vormundschaftsrecht,
in: FS Riemer, 2007, S. 351 ff.). Die Legitimation der Beschwerdeführerin zur
Beschwerde gegen einen Erlass im Interesse der Vereinsmitglieder wurde von der
Rechtsprechung verschiedentlich "im Allgemeinen anerkannt" (z.B. Urteil 1C_179/
2008 vom 30. September 2009 E. 1, nicht veröffentlicht in BGE 136 I 87), "in
entsprechendem Zusammenhang zugelassen" (z.B. Urteil 1C_428/2009 vom 13.
Oktober 2010 E. 1.4, nicht veröffentlicht in BGE 137 I 31) oder darüber mangels
näherer Angaben nicht entschieden (z.B. BGE 133 I 286 E. 2.2 S. 290).
Vorliegend fehlen jegliche Ausführungen, die es gestatteten, die
Legitimationsfrage anhand der erwähnten Voraussetzungen zu beantworten. Es ist
auch nicht die Aufgabe des Bundesgerichts, anhand der Akten oder weiterer, noch
beizuziehender Unterlagen nachzuforschen, ob und inwiefern die
Beschwerdeführerin zur Beschwerde zuzulassen ist (Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. BGE
133 II 400 E. 2 S. 403 f.; 135 III 46 E. 4 S. 47; Urteil 8C_949/2011 vom 4.
September 2012 E. 2.2.1, betreffend die Beschwerdeführerin). Auf ihre
Beschwerde kann nicht eingetreten werden.
1.3 Nach Art. 101 BGG ist die Beschwerde gegen einen Erlass innert 30 Tagen
nach der nach dem kantonalen Recht massgebenden Veröffentlichung des Erlasses
beim Bundesgericht einzureichen. Es spielt keine Rolle, dass die angefochtene
Bestimmung im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung noch nicht in Kraft steht. Nach
der Rechtsprechung muss allein klargestellt sein, dass die Norm, die
angefochten wird, definitiv verabschiedet ist und auf einen bereits bestimmten
oder noch zu bestimmenden Termin in Kraft treten kann (vgl. BGE 130 I 82 E. 1.2
S. 84 f.). Als Eröffnung gilt die Publikation des Erlasses und der
Feststellung, dass derselbe zustande gekommen ist und damit in Kraft treten
kann (vgl. BGE 133 I 286 E. 1 S. 288; 136 I 241 E. 1.2.1 S. 246). Massgebend
ist somit die Veröffentlichung im Amtsblatt Nr. 37 vom 14. September 2012,
wonach gegen den Beschluss des Kantonsrates vom 25. Juni 2012 betreffend EG
KESR kein Referendum ergriffen worden ist. Die Beschwerde wurde rechtzeitig
erhoben.
1.4 Mit den erwähnten Vorbehalten kann auf die Beschwerde eingetreten werden.
Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen
der abstrakten Normenkontrolle ist massgebend, ob der angefochtenen Norm nach
anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den
angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht
hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen
(bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren) Auslegung entzieht, nicht
jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt.
Erscheint eine generell-abstrakte Regelung unter normalen Verhältnissen, wie
sie der Gesetzgeber voraussetzen durfte, als verfassungsrechtlich zulässig, so
vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten
Einzelfällen als verfassungswidrig auswirken könnte, ein Eingreifen des
Verfassungsgerichts im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im Allgemeinen
noch nicht zu rechtfertigen; den Betroffenen verbleibt die Möglichkeit, eine
allfällige Verfassungswidrigkeit bei der Anwendung im Einzelfall geltend zu
machen (vgl. BGE 134 I 293 E. 2 S. 295; 137 I 77 E. 2 S. 82).
2.
Die kantonale Organisation der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde zeigt sich
im Überblick wie folgt:
2.1 Nach der bis Ende 2012 geltenden Regelung haben die Kantone nebst der
Vormundschaftsbehörde die Aufsichtsbehörde zu bestimmen und, wo zwei Instanzen
der Aufsichtsbehörde vorgesehen sind, die Zuständigkeit dieser Instanzen zu
ordnen (Art. 361 Abs. 2 ZGB). Aufgabe der Aufsichtsbehörde ist die Überwachung
der Tätigkeit der Vormundschaftsbehörde. Zum einen besteht eine allgemeine oder
administrative Aufsicht. Es handelt sich dabei um amtswegige
Verwaltungstätigkeit. Ihre Aufsichtsfunktion nimmt die Aufsichtsbehörde zum
anderen auf Beschwerde hin wahr (Art. 420 Abs. 2 und Art. 450 ZGB). In diesem
Rahmen kommt ihr eine gerichtliche Aufgabe zu, so dass die Kantone - nach der
Rechtsprechung (BGE 118 Ia 473) - wenigstens in einer Instanz ein Gericht mit
voller Prüfungsbefugnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einzusetzen
haben (vgl. LANGENEGGER, Basler Kommentar, 2010, N. 4 und N. 6 zu Art. 361 ZGB;
DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl. 2001, N. 838-841
S. 329 ff. und N. 1008-1012 S. 384 ff.). Eine eigene Regelung besteht für die
fürsorgerische Freiheitsentziehung (Art. 397a ff. ZGB) insoweit, als eine
Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde ausgeschlossen ist, wo die gerichtliche
Beurteilung gemäss Art. 397d ZGB verlangt werden kann (vgl. GEISER, Basler
Kommentar, 2010, N. 15 zu Art. 420 ZGB; SPIRIG, Zürcher Kommentar, 1995, N. 7
zu Art. 397d ZGB).
2.2 Das kantonale Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2.
April 1911 (EG zum ZGB; LS 230) bezeichnete den Bezirksrat als Aufsichtsbehörde
erster Instanz und eine Direktion des Regierungsrates als Aufsichtsbehörde
zweiter Instanz. Der Rekurs an den Regierungsrat war zulässig (§ 75 in der
Fassung von 1911/12). Da nach BGE 118 Ia 473 wenigstens in einer Instanz ein
Gericht mit voller Prüfungsbefugnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
einzusetzen ist, wurde das EG zum ZGB geändert und neu das Obergericht als
zweitinstanzliche Aufsichtsbehörde bezeichnet (§ 75 in der Fassung von 1993).
Der Bezirksrat blieb vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erster Instanz und
entschied über Vormundschaftsbeschwerden. Gegen seine Beschlüsse konnte beim
Obergericht die gerichtliche Beurteilung verlangt werden (§ 41 Abs. 1 und 2 in
der Fassung von 1993). In einer weiteren Revision von 2000/01 trennte der
kantonale Gesetzgeber die gerichtlichen und die administrativen Aufgaben der
zweitinstanzlichen Aufsichtsbehörde. Aufsichtsbehörde zweiter Instanz war neu
die vom Regierungsrat bezeichnete Direktion, unter Vorbehalt der Zuständigkeit
des Obergerichts zur Behandlung von Rekursen bzw. von Rechtsmitteln (§ 75 EG
zum ZGB). Vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erster Instanz blieb der
Bezirksrat, der erstinstanzlich über Vormundschaftsbeschwerden entscheidet (§
41 EG zum ZGB; vgl. HEINRICH ANDREAS MÜLLER, Aufsichtsrechtliche
Zuständigkeiten und Rechtsmittel im vormundschaftlichen Verfahren, in: Verena
Bräm [Hrsg.], Anpassung des Zürcher Prozessrechts im Personen- und
Familienrecht, 2001, S. 117 ff. Ziff. I und II). Andere Zuständigkeiten
bestanden für die gerichtliche Beurteilung einer fürsorgerischen
Freiheitsentziehung gemäss Art. 397d ZGB. Zuständig war zunächst die
Psychiatrische Gerichtskommission als einzige kantonale Instanz (§ 117i und §
117k in der Fassung von 1980/81) und seit der Revision von 1995/96 das
Einzelgericht (§ 117i EG zum ZGB), dessen Entscheid der kantonalen Berufung
unterlag (§ 268a der Zivilprozessordnung [ZPO] vom 13. Juni 1976, OS 53, 163
und 170 bzw. § 30 und § 50 lit. b des Gesetzes über die Gerichts- und
Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010, GOG, LS
211.1).
2.3 Die bisherige Zuständigkeitsordnung wird gemäss dem EG KESR ab 1. Januar
2013 weiterhin gelten. Die Frage, ob der Bezirksrat oder das Einzelgericht als
Aufsichtsbehörde erstinstanzlich Beschwerden gegen Entscheide der KESB
beurteilen soll, war umstritten. Gemäss Antrag und Weisung vom 31. August 2011
erachtete der Regierungsrat den geltenden Rechtsmittelzug über den Bezirksrat
an das Obergericht als unzulässig, da der Bezirksrat mangels Unabhängigkeit
nicht als Gericht gelten könne. Vorgeschlagen wurde, dass der Rechtsmittelzug
über das Bezirksgericht an das Obergericht führen sollte (ABl 2011 2567, S.
2580 § 63 und S. 2613). Die Mehrheit der Kommission für Staat und Gemeinden
beantragte am 16. März 2012, am bisherigen Beschwerdeweg festzuhalten. Der
Kantonsrat erörterte die Frage und folgte der Kommissionsmehrheit. Der
Minderheitsantrag, als erste Instanz die Bezirksgerichte einzusetzen, wurde mit
84 : 73 Stimmen (bei 1 Enthaltung) abgelehnt (Protokoll des Zürcher
Kantonsrates, 52. Sitzung, Montag, 30. April 2012, 8.15 Uhr, S. 3498-3514).
Beschwerden gegen Entscheide der KESB werden somit in erster Instanz vom
Bezirksrat beurteilt (vgl. § 63 Abs. 1 EG KESR). Praktisch unbestritten blieb
die Zuständigkeit des Einzelgerichts für die Beurteilung von Beschwerden
betreffend fürsorgerische Unterbringung (vgl. § 62 EG KESR).
3.
Ab 1. Januar 2013 gilt gemäss nArt. 450 Abs. 1 ZGB, dass gegen Entscheide der
Erwachsenenschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden
kann. Als Beschwerdeinstanz hat der kantonale Gesetzgeber den Bezirksrat
eingesetzt. Zu prüfen ist, ob die Zuständigkeitsordnung mit der
bundesgesetzlichen Regelung des Erwachsenenschutzes und dabei namentlich mit
nArt. 450 Abs. 1 ZGB als vereinbar erscheint.
3.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der
Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach
seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller
Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinns und der dem Text zu Grunde
liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext
zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut
darf ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen,
dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche
Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn
und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (vgl. BGE
138 II 105 E. 5.2 S. 107 f.; 138 III 166 E. 3.2 S. 168 und 359 E. 6.2 S. 361).
Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Gesetzesmaterialien eine
besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes
Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (vgl. BGE 133 III 497 E.
4.1 S. 499; 137 III 470 E. 6.5.2 S. 472).
3.2 Nach nArt. 450 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide der
Erwachsenenschutzbehörde Beschwerde "beim zuständigen Gericht" ("devant le juge
compétent"; "davanti al giudice competente") erhoben werden. Der Wortlaut ist
insoweit klar. Gewisse Zweifel daran begründet allerdings die
Zuständigkeitsregelung in nArt. 441 ZGB, wonach die Kantone "die
Aufsichtsbehörden" ("la ou les autorités de surveillance"; "le autorità di
vigilanza") bestimmen (Abs. 1) und der Bundesrat Bestimmungen über die Aufsicht
erlassen kann (Abs. 2). Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich dazu
Folgendes:
3.2.1 In Übereinstimmung mit dem Wortlaut von nArt. 450 Abs. 1 ZGB verlangte
der Vorentwurf (VE) in Art. 444 VE, dass die Kantone die Aufsichtsbehörden
bestimmen (Abs. 1), dass über Beschwerden ein Gericht entscheidet (Abs. 2) und
dass der Bundesrat Bestimmungen über die Aufsicht erlässt (Abs. 3). Die
Formulierung "Über Beschwerden entscheidet ein Gericht" (Art. 444 Abs. 2 VE)
steht vor dem Hintergrund, dass nach der Idee der Expertenkommission bereits
die Erwachsenenschutzbehörde ein "Fachgericht" (Art. 443 Abs. 1 VE) sein sollte
und deshalb über Beschwerden gegen Entscheide der Erwachsenenschutzbehörde
wiederum ein Gericht befinden sollte. Der Begriff des Gerichts wurde allerdings
nicht im formellen, sondern im materiellen Sinn verstanden, wonach jedes auf
Gesetz beruhende Organ, das unabhängig und nicht weisungsgebunden arbeitet
sowie den Sachverhalt selber ermittelt, Gericht ist (Erwachsenenschutz. Bericht
zum Vorentwurf, Juni 2003, S. 19 und S. 79 f.).
3.2.2 Die Vorgabe, dass die Erwachsenenschutzbehörde ein "Gericht" sein müsse,
stiess im Vernehmlassungsverfahren auf Ablehnung. Es wurde eingewendet, dass
die notwendige Professionalität auch mit einer Fachbehörde gewährleistet werden
könne, die eine Verwaltungsbehörde sei. Der bundesrätliche Entwurf (E) trug der
Kritik Rechnung und schrieb nur eine "Fachbehörde" als Erwachsenenschutzbehörde
vor (Art. 440 E). Er verzichtete auf die ausdrückliche Vorschrift, dass über
Beschwerden ein Gericht entscheidet, und gestattete den Kantonen,
"Aufsichtsbehörden" zu bestimmen (Art. 441 Abs. 1 E), d.h. weiterhin,
entsprechend dem bisherigen Recht, zwei Aufsichtsbehörden einzusetzen und das
heutige System beizubehalten. In der Botschaft wird dazu ausgeführt, da die
Erwachsenenschutzbehörde künftig eine Fachbehörde sei und es bei der Anordnung
von Massnahmen um Eingriffe in das Grundrecht der persönlichen Freiheit gehe,
sollten ihre Entscheide nicht mehr an eine Verwaltungsbehörde weitergezogen
werden können. Vielmehr sollten sie im Rechtsmittelverfahren direkt von dem
Gericht beurteilt werden, das vom kantonalen Recht bezeichnet werde. Den
Kantonen stehe es frei, das für Beschwerden zuständige Gericht mit der
allgemeinen Aufsicht zu betrauen oder zwei gerichtliche Rechtsmittelinstanzen
vorzusehen. Mit dem Begriff "Gericht" sei nicht zwingend ein formelles Gericht
gemeint. Vielmehr gehe es darum, dass das Organ den Anforderungen von Art. 6
Ziff. 1 EMRK genüge. Es müsse unabhängig und unparteiisch sein, die
rechtserheblichen Tatsachen selber ermitteln, die einschlägigen Rechtsnormen
auf diesen Sachverhalt anwenden und einen verbindlichen Entscheid fällen.
Verlangt werde dagegen nicht, dass das Gericht nur aus Berufsrichterinnen und
Berufsrichtern bestehe (vgl. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht] vom 28.
Juni 2006, BBl 2006 7001 S. 7010 f. Ziff. 1.2.4 und S. 7074 zu Art. 441 E).
3.2.3 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer haben die Eidgenössischen
Räte den vom Bundesrat vorgelegten Text nicht in Unkenntnis der Frage nach der
richtigen Behördenorganisation verabschiedet. Die Regelung über die
Erwachsenenschutzbehörde und damit die Behördenorganisation insgesamt war einer
der kritischen Punkte - wie zuvor im Vorentwurf - auch der bundesrätlichen
Vorlage. Im Ständerat als Erstrat wiesen die Kommissionssprecher auf die
Vielfalt der kantonalen Lösungen hin, die es zu beachten gelte (vgl.
insbesondere das Votum Bonhôte, AB 2007 S 821 f.). Den einschlägigen
Bestimmungen (Art. 440 ff. E) wurde unter Hinweis auf die Autonomie der Kantone
in der Behördenorganisation alsdann zugestimmt (AB 2007 S 840 f.). Vorab wegen
der vorgeschlagenen Behördenorganisation und dem damit verbundenen Eingriff in
einen kantonalen Zuständigkeitsbereich wurden im Nationalrat erfolglos ein
Rückweisungsantrag (AB 2008 N 1510-1514) und mehrere Abänderungsanträge (AB
2008 N 1535-1539) gestellt, die bundesrätliche Vorlage zum Schluss aber
angenommen. In praktisch sämtlichen Wortmeldungen von Befürwortern und Gegnern
wurde dabei die Autonomie der Kantone in der Organisation ihrer Behörden
hervorgehoben.
3.3 Der Schluss aus den Gesetzesmaterialien, dass die Kantone nicht gezwungen
werden wollten, als Beschwerdeinstanz gemäss nArt. 450 Abs. 1 ZGB ein Gericht
im formellen Sinne einzusetzen, wird im Schrifttum - soweit es sich äussert -
mehrheitlich unwidersprochen wiedergegeben (vgl. URS VOGEL/DIANA WIDER, Das
neue Erwachsenenschutzrecht, Zeitschrift für Vormundschaftswesen, ZVW 64/2009
S. 73 ff., S. 77 Ziff. 3.2; HEINZ HAUSHEER/THOMAS GEISER/REGINA E. AEBI-MÜLLER,
Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2010, S. 18 N. 1.65; HERMANN SCHMID,
Erwachsenenschutz. Kommentar, 2010, N. 10 zu nArt. 450 ZGB; PHILIPPE MEIER/
SUZANA LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011,
S. 44 N. 95; PATRICK FASSBIND, in: ZGB, Kommentar, 2. Aufl. 2012, N. 1 zu nArt.
441 und N. 1 zu nArt. 450 ZGB; KOKES-Praxisanleitung Erwachsenenschutzrecht,
2012, Rz. 1.83 S. 28; MICHELLE COTTIER/DANIEL STECK, Das Verfahren vor der
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, FamPra.ch 2012 S. 981 ff., S. 988 Ziff.
III/2 bei/in Anm. 52).
3.4 Vom Schluss aus den Gesetzesmaterialien abzuweichen, besteht auch insoweit
kein Grund, als das Bundesgericht für die Beurteilung der fürsorgerischen
Freiheitsentziehung durch ein "Gericht" (Art. 397d ZGB in der Fassung von 1978/
81) festgehalten hat, dass der Bundesgesetzgeber von einem materiellen Begriff
des Gerichts ausgeht und dass es für die Frage, ob die Psychiatrische
Gerichtskommission ein Gericht im Sinne des Bundesrechts ist, demnach
ausschliesslich darauf ankommt, ob sie die erforderliche Unabhängigkeit besitzt
(vgl. BGE 108 Ia 178 E. 4b S. 186 f.). Die Auslegungsregel gemäss Art. 54 Abs.
2 SchlTZGB, dass die Kantone nur ein Gericht als zuständig bezeichnen dürfen,
wo das Gesetz ausdrücklich von einem Gericht spricht (vgl. BGE 118 Ia 473 E. 5b
S. 479), führt zu keinem anderen Ergebnis, da auch nach dem materiellen Begriff
des Gerichts ein Gericht im Gesetzessinne vorliegt.
3.5 Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Beschwerde als unbegründet,
soweit sinngemäss der Vorrang des Bundesrechts als verletzt gerügt wird. Der
Bundesgesetzgeber verlangt von den Kantonen nicht, dass sie ein Gericht im
formellen Sinne als Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB einsetzen
(Art. 49 Abs. 1 BV; vgl. BGE 129 I 330 E. 3.1 S. 334).
4.
Genügt ein Gericht im materiellen Sinne als Beschwerdeinstanz gemäss nArt. 450
Abs. 1 ZGB, bleibt doch die Frage, ob der Bezirksrat die Anforderungen der
Europäischen Menschenrechtskonvention und der Bundesverfassung an ein Gericht
erfüllt.
4.1 Im Kapitel über die Behörden nennt die Verfassung des Kantons Zürich vom
27. Februar 2005 (KV; LS 101) nach dem Kantonsrat (Art. 50 ff.), dem
Regierungsrat (Art. 60 ff.) und der Rechtspflege (Art. 73 ff.) als weitere
Behörden die Statthalterin oder den Statthalter, den Bezirksrat und die
gerichtlichen Instanzen des Bezirks, die von den Stimmberechtigten des Bezirks
gewählt werden und die Aufgaben erfüllen, die ihnen das Gesetz überträgt,
insbesondere solche der Aufsicht, der Rechtsprechung und der Verwaltung (Art.
80 KV). Der Bezirksrat und dessen Präsident, der Statthalter, sind Behörden,
die auf Entwicklungen zu Beginn des neunzehnten Jahrhunderts zurückgehen und
sich als alte Institutionen nur schlecht in die gewaltenteilige Welt des
heutigen Rechtsstaats einfügen. Als Vertreter der Regierung im Bezirk kam dem
Statthalter "namentlich die Vollziehung der Aufträge des Regierungsrates zu"
(Art. 45 Abs. 2 der Verfassung von 1869). Er und der Bezirksrat überwachten vor
Ort die Gemeinden und nahmen verschiedenste vorab öffentlich-rechtliche
Aufsichts- und Entscheidfunktionen für den Kanton auf Bezirksebene wahr (vgl.
HANS STRÄULI, Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869,
1902, S. 184 ff.). Weil der Statthalter bzw. der Bezirksrat stets auch
Justizfunktionen ausgeübt hat und nach dem Willen des Gesetzgebers weiterhin
ausüben soll, wurde das Verfahren vor seiner Instanz rechtsstaatlich zunehmend
einwandfrei ausgestaltet und seine Unabhängigkeit von der Verwaltung zunehmend
gestärkt. Grundlage ist heute das Bezirksverwaltungsgesetz vom 10. März 1985
(BezVG; LS 173.1). Statthalter und Bezirksrat sind danach beim Entscheid über
ein Rechtsmittel an keine Weisungen gebunden, ausgenommen bei der Rückweisung
durch eine höhere Instanz (§ 3 BezVG). Trotz der gesetzlich zuerkannten
Unabhängigkeit in der Rechtsprechung geht die Lehre davon aus, dem Bezirksrat
bzw. dem Statthalter komme die für eine gerichtliche Instanz erforderliche
Unabhängigkeit kaum zu. Er nehme Verwaltungs- und Aufsichtsfunktionen wahr und
sei in diesem Bereich weisungsgebunden. Die Kumulation von Kompetenzen könne
zur Folge haben, dass der Bezirksrat bzw. der Statthalter in der gleichen
Angelegenheit einerseits als unabhängige Rechtsmittelinstanz und andererseits
als Aufsichtsbehörde tätig werde, was sich mit der gerichtlichen Unabhängigkeit
im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK kaum vereinbaren lasse (vgl. ALFRED KÖLZ/JÜRG
BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. Aufl. 1999, N. 26 zu § 4 und N. 82 zu § 19 VRG; EVI SCHWARZENBACH,
in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur
Zürcher Kantonsverfassung, 2007, N. 9 zu Art. 80 KV). Weil nArt. 450 ZGB als
Beschwerdeinstanz ein Gericht verlange, dürfte die Bezeichnung des Bezirksrates
als erste Beschwerdeinstanz bundesrechtswidrig sein (vgl. TOBIAS JAAG/MARKUS
RÜSSLI, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 4. Aufl. 2012, N.
2005a S. 149).
4.2 Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden
muss, hat gemäss Art. 30 Abs. 1 BV Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes,
zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Laut Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre
zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen von einem unabhängigen und
unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren
verhandelt wird. Als Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. von Art. 30
Abs. 1 BV gilt eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen,
fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen
trifft. Sie braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates
eingegliedert zu sein, muss jedoch organisatorisch und personell, nach der Art
ihrer Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Beeinflussungen und
nach ihrem äusseren Erscheinungsbild sowohl gegenüber anderen Behörden als auch
gegenüber den Parteien unabhängig und unparteiisch sein (vgl. BGE 126 I 228 E.
2a/bb S. 230 f.). Nebst den Merkmalen der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit
gehört zu seinem Wesen, dass ein Gericht die rechtserheblichen Tatsachen selber
erhebt, die Rechtssätze auf diesen in einem rechtsstaatlichen Verfahren
ermittelten Sachverhalt anwendet und für die Parteien bindende Entscheidungen
in der Sache fällt (vgl. BGE 118 Ia 473 E. 5a S. 478; 124 II 58 E. 1c S. 63).
Es muss über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
verfügen (vgl. BGE 123 I 87 E. 3a S. 90; 126 I 33 E. 2a S. 34 und 144 E. 3c S.
152).
4.3 Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Bezirksrates sowie sein Wesen
zeigen sich in der gesetzlichen Ausgestaltung wie folgt:
4.3.1 Der Statthalter als Präsident und die weiteren Mitglieder des
Bezirksrates werden von den Stimmberechtigten des Bezirks gewählt (Art. 80 KV
und § 9 BezVG). Die Amtsdauer beträgt vier Jahre (Art. 41 Abs. 1 KV und § 32
Abs. 1 des Gesetzes über die politischen Rechte vom 1. September 2003, GPR, LS
161). Grundsätzlich dürfen die Mitglieder des Bezirksrates bzw. der Statthalter
nicht gleichzeitig Mitglieder einer anderen Behörde innerhalb desselben Bezirks
sein (§ 25 Abs. 2 lit. b GPR). Unvereinbarkeit besteht ferner als Mitglied
eines Gemeindeorgans und als vollamtliches oder teilamtliches Mitglied des
Verwaltungsgerichts (§ 27 Abs. 1 lit. b GPR). Der Statthalter bzw. der
Bezirksrat ist in der Rechtsprechung unabhängig (§ 3 BezVG) und hat als
Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB (§ 63 Abs. 1 EG KESR) die
gesetzlichen Ausstandsgründe zu beachten (nArt. 450f ZGB i.V.m. Art. 47 ZPO).
4.3.2 Mit der Beschwerde kann gemäss nArt. 450a Abs. 1 ZGB Rechtsverletzung
(Ziff. 1) und Unangemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Statthalter und
Bezirksrat sind als Beschwerdeinstanz in der rechtlichen Beurteilung frei.
Soweit die Behauptung zutrifft, einzelne Mitglieder der Bezirksräte verfügten
über keine oder keine ausreichende juristische Ausbildung, ist festzuhalten,
dass weder Art. 30 Abs. 1 BV noch Art. 6 Ziff. 1 EMRK das Laienrichtertum
grundsätzlich verbieten (vgl. REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001,
S. 264 f.; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention.
EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 210 zu Art. 6 EMRK, je mit Hinweisen). Dass
einem Mitglied des Bezirksrates ohne juristische Ausbildung ein juristisch
ausgebildeter Ratsschreiber zur Seite steht, begründet für sich allein keine
unzulässige Abhängigkeit, sondern eine willkommene Hilfe (vgl. BGE 134 I 16 E.
4.3 S. 19).
4.3.3 In tatsächlicher Hinsicht kann mit der Beschwerde die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden
(nArt. 450a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Mit Bezug auf die Ermittlung des Sachverhalts
wird eingewendet, der Bezirksrat sei nicht zur Einvernahme von Zeugen befugt
und könne deshalb nicht als unabhängiges Gericht gelten. Der Hinweis auf § 26c
VRG/ZH und dessen Entstehungsgeschichte ist indessen nicht stichhaltig. Das
Verfahren vor den gerichtlichen Beschwerdeinstanzen richtet sich gemäss § 40 EG
KESR zuerst nach den Bestimmungen des ZGB und dieses Gesetzes (Abs. 1), in
zweiter Linie nach den Bestimmungen des GOG (Abs. 2) und subsidiär nach den
sinngemäss anwendbaren Bestimmungen der ZPO (Abs. 3). Laut Antrag und Weisung
des Regierungsrates vom 31. August 2011 wurde ausdrücklich darauf verzichtet,
zusätzlich die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes für anwendbar
zu erklären (ABl 2011 S. 2611 f. und S. 2654 zu § 41 Abs. 3). Die Befugnis zur
Einvernahme von Zeugen wurde dem Bezirksrat bereits mit der Revision des EG zum
ZGB von 2000/2001 eingeräumt. Gemäss § 56a EG zum ZGB kann der Bezirksrat in
familienrechtlichen Angelegenheiten (Art. 90-455 ZGB) Zeugen einvernehmen,
wobei die entsprechenden Bestimmungen der Zivilprozessordnung sinngemäss
anwendbar sind. Gemäss Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 22. September
1999 wurde dem Bezirksrat dieses Beweismittel ausdrücklich und vorbehaltlos zur
Verfügung gestellt, weil das Verwaltungsverfahren keine Möglichkeit der
Zeugeneinvernahme vorsieht (ABl 1999 1216, S. 1292). Der Einwand, der
Bezirksrat sei ausserstande, Zeugen einzuvernehmen, überzeugt auch deshalb
nicht, weil selbst von der KESB als der Verwaltung zugehöriger Fachbehörde
gemäss § 53 EG KESR die Einvernahme von Zeugen erwartet wird (vgl. Antrag und
Weisung des Regierungsrates vom 31. August 2011, ABl 2011 S. 2663 zu § 54).
Dass die gleiche Befugnis der im selben Gesetz vorgesehenen Beschwerdeinstanz
nicht zukommen soll, bedürfte einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, die
hier fehlt.
4.3.4 Gerichtsorganisatorisch steht der Bezirksrat als Beschwerdeinstanz
gegenüber Entscheiden der KESB (§ 63 EG KESR) auf der gleichen Stufe wie das
Einzelgericht als Beschwerdeinstanz im Bereich der fürsorgerischen
Unterbringung (§ 62 EG KESR). Beide Instanzen fällen je in ihrem Sachgebiet
verbindliche Beschwerdeentscheide, die der Weiterziehung an das Obergericht
unterliegen (§ 64 EG KESR und § 50 GOG). Das Obergericht überprüft die
angefochtenen Beschwerdeentscheide in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
frei (nArt. 450a ZGB; vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31.
August 2011, ABl 2011 S. 2669).
4.3.5 Aufgrund der gesetzlichen Ausgestaltung sind der Statthalter und der
Bezirksrat von den Stimmberechtigten des jeweiligen Bezirks auf eine feste
Amtsdauer gewählte Behörden, die sowohl gegenüber den anderen Behörden wie auch
gegenüber den Parteien unabhängig und in der Rechtsprechung nicht
weisungsgebunden sind. Ihre Entscheide beruhen auf vollständiger
Sachverhaltsermittlung und freier Rechtsanwendung und sind verbindlich unter
Vorbehalt der Anfechtung beim Obergericht, das auf Beschwerde hin wiederum
sämtliche Tat- und Rechtsfragen uneingeschränkt prüfen kann. Von daher gesehen
genügen Statthalter und Bezirksrat den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK an ein Gericht.
4.4 Unabhängigkeit in der Rechtsprechung ist dem Bezirksrat gesetzlich
zuerkannt. Es bleibt zu prüfen, ob an dieser Unabhängigkeit deswegen Zweifel
aufkommen, weil dem Bezirksrat neben seiner Funktion als Beschwerdeinstanz
gemäss § 63 Abs. 1 EG KESR gesetzlich weitere Aufgaben übertragen sind, die ihn
insgesamt eher als Verwaltungsbehörde denn als Gerichtsbehörde erscheinen
lassen. In Frage steht somit, ob das äussere Erscheinungsbild des Bezirksrates
auch den Eindruck der Unabhängigkeit vermitteln kann.
4.4.1 Das Bezirksverwaltungsgesetz sieht in § 10 vor, dass dem Bezirksrat vor
allem die Aufsicht über die Gemeinden und der Entscheid über Rechtsmittel in
Gemeindesachen obliegen (Abs. 1) und dass der Bezirksrat die Bezirksaufgaben
besorgt, für die keine andere Behörde zuständig ist (Abs. 2). Für das
Statthalteramt bestimmt § 12 BezVG, dass ihm vor allem die Aufsicht über die
Ortspolizei, das Strassenwesen der Gemeinden und das Feuerwehrwesen, der
Entscheid über Rechtsmittel aus diesen Gebieten und die Handhabung des
Übertretungsstrafrechts obliegen (Abs. 1) und dass die Statthalterin oder der
Statthalter besondere Aufträge des Regierungsrates vollzieht (Abs. 3).
Bezirksräte und Statthalterämter erstatten den vorgesetzten Behörden jährlich
Bericht über ihre Tätigkeit (§ 8 BezVG).
4.4.2 Im öffentlich-rechtlichen Bereich nehmen Bezirksrat und Statthalteramt
eine Vielzahl verschiedenster Vollzugs-, Aufsichts- und
Rechtsprechungsfunktionen für den Kanton auf Bezirksebene wahr. Entsprechende
Regelungen finden sich im Gemeindegesetz (GG, LS 131.1; vorab §§ 141 ff.), im
Sozialhilfegesetz (SHG, LS 851.1; § 8), im Patientinnen- und Patientengesetz
(LS 813.13; § 5 Abs. 1), im Landwirtschaftsgesetz (LG, LS 910.1; § 69 u.a.m)
sowie im Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken
durch Personen im Ausland (EG BewG, LS 234.1; § 4 lit. a). Zahlreich und
vielfältig sind auch die Aufgaben des Statthalters gestützt auf kantonale
öffentlich-rechtliche Erlasse und im Übertretungsstrafrecht (vgl. für einen
Überblick: JAAG/RÜSSLI, a.a.O., N. 1605-07, N. 1611 und N. 1615-17 S. 124 ff.).
In Anbetracht der Verflechtung von Aufgaben und Funktionen im Gesetzesvollzug,
in der Aufsicht und in der Rechtsprechung erscheint es als nachvollziehbar,
dass die Rechtsprechung im öffentlich-rechtlichen Bereich davon ausgeht, der
Bezirksrat sei in die Verwaltung eingebunden und deshalb nicht als gerichtliche
Instanz anzusehen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts PB.2000.00007 vom 30.
August 2000 E. 2, RB 2000 Nr. 24 S. 70 f., betreffend öffentliches
Personalrecht, und die seitherige Rechtsprechung, z.B. Beschluss VB.2007.00051
vom 5. April 2007 E. 1.2, betreffend Tarif für Feuerungskontrolle).
4.4.3 Im zivilrechtlichen Bereich sind die dem Bezirksrat bzw. Statthalteramt
zugewiesenen Aufgaben beschränkt. Sie bestehen noch in der Stiftungsaufsicht (§
37 EG zum ZGB) und in der Zuständigkeit für das Begehren um Vollziehung einer
vom Schenkgeber im Interesse des Bezirkes oder mehrerer Gemeinden desselben
gemachten Auflage (§ 38 EG zum ZGB; vgl. JAAG/RÜSSLI, a.a.O., N. 1608-1610 S.
125). Die grosse Zahl von Funktionen des Bezirksrates und vereinzelt auch des
Statthalteramtes in familienrechtlichen Angelegenheiten werden durch das EG
KESR aufgehoben und eingeschränkt auf die Aufsicht über Wohn- und
Pflegeeinrichtungen (§ 14), die Zuständigkeit für die erstinstanzliche
Beurteilung von Beschwerden (§ 63) und die Aufbewahrung von Akten gewisser
vormundschaftlicher Verfahren (§ 80 EG KESR). Rechtsprechungsfunktion und
Verwaltungsaufgaben des Bezirksrates im zivilrechtlichen Bereich sind damit
klar getrennt, so dass der Eindruck, der Bezirksrat sei blosser Teil der
Verwaltung und keine eigenständige Gerichtsbehörde nicht entsteht.
Unvereinbarkeiten sind mit Bezug auf die Beaufsichtigung von Wohn- und
Pflegeeinrichtungen und der erstinstanzlichen Entscheidzuständigkeit über
Beschwerden denkbar. Die Regelung ist indessen bundesrechtlich nicht
ausgeschlossen (vgl. E. 3.2.2 hiervor), und dass sich aus dieser Doppelfunktion
in seltenen Einzelfällen eine Unvereinbarkeit ergeben kann, rechtfertigt ein
Eingreifen im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nicht (vgl. E. 1.4
hiervor). Entsprechende Sachverhalte sind aus der Praxis bekannt und
gegebenenfalls im Rechtsmittelverfahren zu bereinigen (für ein Beispiel: Urteil
5A_532/2007 vom 8. April 2008 E. 2.4-2.5).
4.4.4 Dass dem Bezirksrat dem äusseren Anschein nach die Unabhängigkeit als
gerichtliche Beschwerdeinstanz fehlt, begründen die Beschwerdeführer zur
Hauptsache damit, dass der Bezirksrat die Gemeinden, die einen Zweckverband
eingehenden Gemeinden und die interkommunalen Zusammenschlüsse beaufsichtigt
(E. 4.4.2), die die Mitglieder der KESB ernennen (§ 8 EG KESR), deren
Entscheide der Bezirksrat wiederum auf Beschwerde hin erstinstanzlich zu
überprüfen hat (E. 4.4.3). Derartige Zweifel an der richterlichen
Unabhängigkeit könnten sich allenfalls als begründet erweisen, wenn die KESB
aus Mitgliedern des Gemeinderates bestünde oder sonstwie politisch
zusammengesetzt wäre. Die Voraussetzung ist indessen nicht erfüllt. Die KESB
ist eine Fachbehörde (nArt. 440 ZGB) und wird aufgrund der Regelung in §§ 4 ff.
EG KESR nach rein fachlichen Gesichtspunkten gebildet. Das neue
Erwachsenenschutzrecht schliesst die bisherige Behördenstruktur, bei der jede
politische Gemeinde eine Vormundschaftsbehörde bestellt und der Vorsitz von
einem Mitglied des Gemeinderates geführt wird, grundsätzlich aus, und bei der
Auswahl der Behördenmitglieder ist die Fachkompetenz massgebend, nicht die
politische Ausrichtung (vgl. Antrag und Weisung des Regierungsrates vom 31.
August 2011, ABl 2011 S. 2607 f. und S. 2625 zu § 8). Die geltend gemachte
Verquickung mit der öffentlich-rechtlichen Aufsichtsfunktion gegenüber
Gemeinden und der zivilrechtlichen Rechtsprechungsfunktion gegenüber
Entscheiden der KESB als Fachbehörde besteht nicht und stellt die dem
Bezirksrat gesetzlich zuerkannte Unabhängigkeit in der Rechtsprechung nicht in
Frage.
4.4.5 Insgesamt vermittelt auch das äussere Erscheinungsbild des Bezirksrates
dessen Unabhängigkeit in der Rechtsprechung für den zivilrechtlichen Bereich.
Die zum Beleg des Gegenteils angerufenen Urteile des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte (EGMR) und des Bundesgerichts unterscheiden sich doch in
wesentlichen Punkten von dem hier zu beurteilenden Fall. Der Bezirksrat kann
aufgrund seiner Funktionen und Zusammensetzung nicht dem aus dem Polizeidienst
für richterliche Aufgaben abgestellten Juristen gleichgesetzt werden, der nach
Beendigung seines richterlichen Mandats in den Polizeidienst zurückkehrt, was
den Rechtsuchenden, der einen Bussgeldentscheid vor diesem Richter anficht, an
dessen Unabhängigkeit zu zweifeln berechtigt (vgl. Urteil des EGMR Belilos
gegen Schweiz vom 29. April 1988, Serie A Bd. 132 § 67). Ebenso wenig besteht
der Bezirksrat teilweise aus Verwaltungsbeamten (vgl. Urteil des EGMR Sramek
gegen Österreich vom 22. Oktober 1984, Serie A Bd. 84 § 42). Da dem Bezirksrat
im zivilrechtlichen Bereich, in dem er seine Rechtsprechungsfunktion ausübt,
"generelle und umfassende Aufsichtsbefugnisse" gerade nicht zustehen, kann er
auch nicht der "Bündner Notariatskommission" gleichgestellt werden, der
insbesondere deswegen der Charakter eines Gerichts im Disziplinarverfahren
gegen Notare abgesprochen werden musste (vgl. BGE 123 I 87 E. 4e S. 93 f.). Im
Übrigen ist auch die Gesamtheit des Verfahrens zu berücksichtigen und die
Rolle, die dem Rechtsmittelverfahren im Rahmen des gesamten Verfahrens zukommt
(FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 95 zu Art. 6 EMRK). Selbst wenn die
Schlussfolgerung hätte gezogen werden müssen, das Statthalteramt bzw. der
Bezirksrat sei kein Gericht, sondern eine überwiegend weisungsgebundene
Verwaltungsbehörde, ist zu berücksichtigen, dass der Zugang zum Gericht im
Sinne von Art. 6 EMRK gewährleistet ist, weil das Obergericht kompetent ist,
alle Fragen tatbeständlicher und rechtlicher Natur zu untersuchen, die sich in
Bezug auf den Einzelfall ergeben, und auch die Befugnis hat, die angefochtene
Entscheidung aufzuheben (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 56 ff. insb. N. 58 zu Art.
6 EMRK; vgl. auch BGE 138 V 271 E. 3.1 S. 278 und das zit. Urteil Belilos, §§
68 ff.).
4.5 Aus den dargelegten Gründen darf angenommen werden, dass der Bezirksrat als
Beschwerdeinstanz gegenüber Entscheiden der KESB (§ 63 Abs. 1 EG KESR) die
Anforderungen an ein Gericht gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK
insgesamt erfüllt.
5.
Schliesslich wird geltend gemacht, die Bestimmung des Bezirksrates als
Beschwerdeinstanz verletze den Anspruch auf öffentliche Gerichtsverhandlung und
Urteilsverkündung (Art. 30 Abs. 3 BV) bzw. auf öffentliche Verhandlung und
öffentliche Verkündung des Urteils (Art. 6 Ziff. 1 EMRK).
5.1 Die angerufenen und weitere Bestimmungen verankern das Prinzip der
Justizöffentlichkeit. Als allgemein zugänglich gelten Gerichtsverhandlung und
Urteilsverkündung. Konkretisiert wird insofern die Informationsfreiheit für den
Bereich gerichtlicher Verfahren. Das Prinzip der Justizöffentlichkeit und die
daraus abgeleiteten Informationsrechte sind von zentraler rechtsstaatlicher und
demokratischer Bedeutung. Sie sorgen für Transparenz in der Rechtspflege, was
eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht, und bedeuten damit
eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz (vgl. BGE 137 I 16 E. 2.2 S.
18 f.).
5.2 Die rechtsstaatliche und demokratische Bedeutung des Grundsatzes der
Öffentlichkeit verbietet einen Ausschluss dort, wo nicht überwiegende Gründe
der staatlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit oder
schützenswerte Interessen Privater dies vordringlich gebieten (vgl. BGE 133 I
106 E. 8.1 S. 107 f.). Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere der Schutz der
Privatsphäre namentlich in Belangen des Familienrechts (vgl. BGE 114 Ia 182 E.
3d S. 188 ff.; 135 I 198 E. 3.1 S. 206 f.; SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar,
1984, N. 136 zu Art. 373 ZGB). In Übereinstimmung damit hält Art. 54 Abs. 4 ZPO
fest, die familienrechtlichen Verfahren sind nicht öffentlich. Gleicherweise
bestimmt § 42 EG KESR: "Das Verfahren ist nicht öffentlich."
5.3 Mit dem gesetzlichen Ausschluss der Öffentlichkeit setzen sich die
Beschwerdeführer nicht auseinander (Art. 106 Abs. 2 BGG). Sie machen lediglich
geltend, die Büros der Bezirksräte seien viel zu klein für die Öffentlichkeit.
Gemäss Art. 7 BezVG stellt der Staat den Bezirksbehörden die Amtsräume zur
Verfügung. Sollte sich dereinst ausnahmsweise eine öffentlich durchzuführende
Verhandlung als nötig erweisen, besteht eine gesetzliche Grundlage für den
Bezug von ausreichend grossen Räumlichkeiten zwecks Durchführung der
Verhandlung. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
6.
Die Beschwerdeführer berufen sich zusätzlich auf die Rechtsweggarantie gemäss
Art. 29a BV, begründen indessen mit keinem Wort, inwiefern diese
Verfassungsbestimmung verletzt sein könnte (Art. 106 Abs. 2 BGG). Darauf ist
nicht einzutreten.
7.
Insgesamt muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist.
Die Beschwerdeführer werden damit unter solidarischer Haftbarkeit
kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG), schulden dem Kanton und dem
Kantonsrat hingegen keine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2000.-- werden den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Kanton Zürich, vertreten durch
den Regierungsrat, und dem Kantonsrat des Kantons Zürich schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 17. Dezember 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: von Roten