II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.705/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_705/2012
Arrêt du 6 décembre 2012
IIe Cour de droit civil
Composition
Mme et MM. les Juges fédéraux Hohl, Présidente, Marazzi et Herrmann.
Greffier: M. Richard.
Participants à la procédure
A.________ SA,
représentée par Me Emmanuel Hoffmann, avocat,
recourante,
contre
Masse en faillite de la Société Anonyme B.________, en liquidation,
intimée.
Objet
tableau de distribution provisoire,
recours contre la décision de la Chambre de surveillance des Offices des
poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève du 13
septembre 2012.
Faits:
A.
A.a La Société Anonyme B.________ avait pour but de posséder, pour le compte de
ses actionnaires, l'ensemble des parts de copropriété par étages (PPE 727) de
l'immeuble réalisé par l'architecte X.________, sis à C.________; elle était
administrée par D.________.
A.b Le 27 juillet 1988, la Banque E.________ a accordé à D.________ un prêt de
xxx fr. garanti par la remise en nantissement de la part de B.________ SA d'une
cédule hypothécaire au porteur du même montant grevant en premier rang les
immeubles de celle-ci dans la PPE 727.
Cette créance a été cédée, le 14 décembre 2000, à F.________.
A.c Le 28 septembre 1989, la Banque G.________, affiliée à la Banque
H.________, a mis à disposition de D.________ une ligne de crédit de xxx fr.
garantie par la remise en nantissement par B.________ SA d'une cédule
hypothécaire au porteur du même montant grevant en deuxième rang et sans
concours les immeubles de celle-ci dans la PPE 727.
A.d En 1996, F.________ a introduit à l'encontre de D.________ une poursuite en
réalisation de gage immobilier portant sur les immeubles susmentionnés. La
vente a été requise par la créancière poursuivante.
A.e Par jugement du 22 mars 2004, le Tribunal de première instance du canton de
Genève a prononcé la faillite de B.________ SA, qui sera liquidée en la forme
sommaire, puis dès le 21 juin 2010 et sans effet rétroactif, par la voie
ordinaire.
L'assemblée des créanciers du 26 août 2010 a maintenu l'Office des faillites de
Genève dans ses fonctions de liquidateur.
A.f Le 9 mars 2005, l'Office a déposé une première fois l'état de collocation.
Outre l'Etat de Genève, au titre d'une hypothèque légale pour des impôts
immobiliers à hauteur de xxx fr., F.________ (remplacée par la suite par l'Etat
de Genève, soit pour lui le Département des finances) a été admise à l'état de
collocation comme créancière au bénéfice d'un droit de gage immobilier, soit
une cédule hypothécaire en 1er rang grevant collectivement les immeubles de la
faillie et garantissant une créance de l'ordre de xxx fr. - à savoir xxx fr et
xxx fr. d'intérêts comptabilisés, selon l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC et l'ATF 43
III 65, depuis la date de la réquisition de vente dans la poursuite en
réalisation de gage qui a précédé la faillite - avec intérêts encore à courir
jusqu'à la date de la réalisation de l'immeuble.
La Banque H.________ a également été admise à cet état de collocation à titre
de créancière gagiste mobilière, en application de l'art. 126 ORFI, pour une
créance en capital de xxx fr. garantie par une cédule hypothécaire en second
rang grevant les immeubles de la faillie, les intérêts courus étant arrêtés à
xxx fr. depuis la date de la faillite, soit un montant colloqué totalisant xxx
fr., les intérêts à courir étant, pour le surplus réservés jusqu'à la date de
la réalisation de l'immeuble.
A.g A la suite d'une contestation de la part de D.________, un nouvel état de
collocation a été déposé le 11 janvier 2006. Il mentionne en sus, sous la
rubrique «productions tardives 3ème classe», une créance de l'administrateur de
la faillie d'un montant de xxx fr., les intérêts étant arrêtés à xxx fr.
A.h Le 27 septembre 2010, I.________ SA, qui a succédé à la Banque H.________,
a informé l'office de la cession à la société A.________ SA de sa créance de
xxx fr. à l'encontre de l'administrateur de la faillie, «avec tous les droits
de préférence et autres droits accessoires, valeur 7 septembre 2010, et en
particulier la cédule hypothécaire de xxx fr. remise en nantissement» par la
faillie.
B.
B.a Le 21 mai 2012, l'office a déposé un tableau provisoire de distribution des
deniers. Celui-ci prévoit, outre le paiement des frais d'administration et de
réalisation des objets frappés de gage, par xxx fr., le versement, à l'Etat de
Genève, créancier gagiste de 1er rang, d'un acompte de xxx fr. ainsi que des
intérêts moratoires et de consignation, par xxx fr., sans imputation sur sa
créance. Le tableau provisoire précise également que, à ce stade de la
réalisation des actifs, aucun disponible ne revient au créancier gagiste
immobilier de deuxième rang et aux créanciers chirographaires.
B.b Saisie d'une plainte de A.________ SA contre ce tableau provisoire de
distribution des deniers, la Chambre de surveillance des Offices des poursuites
et faillites de la Cour de justice du canton de Genève a accordé l'effet
suspensif à la plainte par décision du 1er juin 2012.
Par arrêt du 13 septembre 2012, la Chambre de surveillance a déclaré la plainte
irrecevable.
C.
Le 24 septembre 2012, A.________ SA exerce un recours en matière civile contre
cet arrêt. Elle conclut à son annulation ainsi qu'à l'annulation du tableau
provisoire de distribution des deniers déposé le 21 mai 2012 et au renvoi de la
cause pour nouveau tableau dans le sens des considérants. Subsidiairement, elle
requiert la nomination d'une commission neutre ou d'une administration
spéciale, ainsi que la correction du tableau provisoire de distribution après
nouveau calcul de la créance de l'Etat de Genève. A titre liminaire, elle
demande que l'effet suspensif soit accordé au recours.
Par ordonnance présidentielle du 9 octobre 2012, l'effet suspensif a été
accordé au recours.
Des réponses n'ont pas été requises.
Considérant en droit:
1.
Interjeté dans le délai (art. 100 al. 2 let. a LTF) et la forme (art. 42 LTF)
prévus par la loi par une partie qui a succombé dans ses conclusions prises
devant l'autorité précédente (art. 76 al. 1 LTF) et dirigé contre une décision
finale (art. 90 LTF) rendue en matière de poursuite pour dettes et de faillite
(art. 72 al. 2 let. a LTF) par une autorité cantonale de surveillance de
dernière (unique) instance (art. 75 al. 1 LTF), le recours est en principe
recevable, et ce indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. c
LTF).
2.
2.1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Cela
étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF,
sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), il n'examine en
principe que les griefs invoqués; il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait
une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui se
posent, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (ATF 134 II 244
consid. 2.1; 134 III 102 consid. 1.1; 133 III 545 consid. 2.2). Le recourant
doit par conséquent discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer
précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit; il
suffit qu'à la lecture de son exposé, on comprenne clairement quelles règles de
droit auraient été, selon lui, transgressées par l'autorité cantonale (arrêt
5A_129/2007 du 28 juin 2007 consid. 1.4; ATF 121 III 397 consid. 2a). En outre,
le Tribunal fédéral ne connaît de la violation des droits fondamentaux ou du
droit cantonal que si ce grief a été soulevé et motivé (art. 106 al. 2 LTF; ATF
134 I 83 consid. 3.2; 133 II 249 consid. 1.4.2). Si le recourant se plaint de
la violation de tels droits, il doit ainsi satisfaire au principe d'allégation
(Rügeprinzip, principio dell'allegazione), en indiquant précisément quelle
disposition constitutionnelle ou légale a été violée et en démontrant, par une
argumentation précise, en quoi consiste la violation (ATF 133 IV 286 consid.
1.4; 133 II 249 consid. 1.4.2).
2.2 Le Tribunal fédéral ne peut s'écarter des faits établis par l'autorité
précédente que si ceux-ci l'ont été de façon manifestement inexacte ou en
violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF) et si la
correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97
al. 1 LTF). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis d'une
manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire que les
constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249
consid. 1.2.2), doit satisfaire au principe d'allégation susmentionné (cf.
supra consid. 2.1).
3.
3.1 En substance, la cour cantonale a considéré que, dans la mesure où la
recourante ne prétendait pas que le tableau de distribution provisoire ne
serait pas conforme à l'état de collocation, qu'il ne respecterait pas l'art.
85 de l'ordonnance sur l'administration des offices de faillite du 13 juillet
1911 (OAOF, RS 281.32), ou serait incomplet ou inintelligible, ni n'avait
allégué des faits nouveaux justifiant une reconsidération dudit état de
collocation, sa plainte était irrecevable. Elle a notamment précisé que les
griefs invoqués auraient dû l'être dans le cadre d'une action en contestation
de l'état de collocation. Pour le surplus, elle a déclaré irrecevables les
conclusions de la recourante tendant à la nomination d'une commission neutre ou
d'une administration spéciale et à la correction du tableau provisoire de
distribution, la première étant du ressort de l'assemblée des créanciers et la
seconde du juge civil.
3.2 La recourante soutient que la production du créancier gagiste de premier
rang serait erronée en ce qui concerne le calcul des intérêts garantis par le
gage. A cet égard, elle précise que seules trois annuités plus les intérêts
courants auraient pu être admis, ce qui, selon elle, représente, avec un
intérêt à 5,25 %, xxx fr. Elle se plaint notamment d'une violation de l'art.
818 al. 1 ch. 3 CC. S'agissant de l'irrecevabilité de la plainte, elle prétend,
invoquant l'ATF 111 II 81, que, d'une part, la créance de F.________ a été
colloquée manifestement à tort s'agissant du montant des intérêts et que,
d'autre part, elle-même n'était pas titulaire de la créance garantie par un
gage de second rang lors de l'établissement de l'état de collocation, de sorte
que le rapport de droit s'est modifié ultérieurement. Sur ce point, elle se
plaint également d'un déni de justice et d'un défaut de motivation de l'arrêt
cantonal. Par ailleurs, la recourante requiert la nomination d'une commission
neutre ou d'une administration spéciale en faisant valoir un conflit d'intérêts
en tant que l'Etat de Genève procède à la liquidation de la faillite,
précisément à la distribution des deniers, alors qu'il prélève les impôts
immobiliers et est lui-même le créancier gagiste de premier rang. Elle fait
ensuite valoir une violation du droit à la preuve et un déni de justice en tant
que l'autorité de surveillance n'a donné aucune suite à sa demande de
production de pièces de la part de l'office. Enfin, elle invoque l'arbitraire
en tant qu'elle n'a pas consenti au dégrèvement des cédules hypothécaires, que
les intérêts chirographaires du créancier gagiste de premier rang non garantis
par l'art. 818 CC ont eu le pas sur la créance garantie en deuxième rang, que
le créancier gagiste de premier rang n'a pas remis de moyens de preuve pour
fonder sa créance, que la faillie n'a pas été consultée lors de l'admission de
dite créance et que le produit de réalisation doit comprendre tous les droits
patrimoniaux compris dans l'assiette du gage y compris les intérêts résultant
du placement des acomptes et prix payés.
4.
La recourante invoque un déni de justice ainsi qu'une violation de son droit
d'être entendu en tant que la cour cantonale n'est pas entrée en matière sur la
plainte alors que l'état de collocation était erroné et devait être révisé.
Elle précise que la décision n'est pas motivée et que l'argumentation
concernant l'irrecevabilité est «baclée» en deux pages sommaires.
4.1 Selon la jurisprudence, commet un déni de justice formel et viole par
conséquent l'art. 29 al. 1 Cst. l'autorité qui ne statue pas ou n'entre pas en
matière sur un recours ou un grief qui lui est soumis dans les formes et délais
légaux, alors qu'elle était compétente pour le faire (ATF 135 I 6 consid. 2.1;
134 I 229 consid. 2.3). La jurisprudence a en outre déduit de l'art. 29 al. 2
Cst., qui garantit le droit d'être entendu, le devoir pour l'autorité de
motiver sa décision afin que le destinataire puisse la comprendre, la contester
utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son
contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au
moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa
décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée
de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 133 III 439 consid.
3.3; arrêt 5A_8/2010 du 10 mars 2010 consid. 4.2.1). Comme le droit à une
décision motivée participe de la nature formelle du droit d'être entendu (ATF
104 Ia 201 consid. 5g), ce moyen doit être examiné en premier lieu (ATF 124 I
49 consid. 1) et avec une pleine cognition (ATF 121 I 54 consid. 2a).
4.2 En l'espèce, la motivation de la cour cantonale ne consacre ni violation du
droit d'être entendu ni déni de justice. L'autorité précédente a exposé de
manière détaillée les raisons qui l'ont conduite à ne pas entrer en matière sur
la plainte. Il ressort, par ailleurs, de son argumentation concernant la
modification de l'état de collocation que la recourante a compris le sens et la
portée de la décision déférée. Autre est cependant la question de savoir si
l'irrecevabilité a été prononcée à bon droit; elle sera examinée plus avant. Il
s'ensuit que, mal fondé, le grief doit être rejeté.
5.
La question litigieuse est en réalité celle de savoir si la recourante,
créancière cessionnaire gagiste de deuxième rang, est habilitée à remettre en
cause le montant des intérêts courants du créancier gagiste de premier rang
admis à l'état de collocation par le voie de la plainte contre le tableau
provisoire de distribution des deniers.
5.1 Dans la faillite, l'état de collocation comprend un état des charges pour
chaque immeuble tombant dans la masse (art. 198 et 247 al. 2 LP).
Conformément à l'art. 85 OAOF, le tableau de distribution de la faillite
indique en premier lieu, d'une manière précise, pour chaque objet remis en
gage, le produit de sa réalisation ainsi que les frais d'inventaire,
d'administration et de réalisation auxquels il a donné lieu, frais qui doivent
être prélevés sur ce produit (art. 85 premier tiret OAOF). Ce n'est que s'il
reste un excédent après le paiement des frais et le remboursement intégral des
créances garanties par gage que cet excédent est versé au compte général de
réalisation de l'actif; si, au contraire, la réalisation n'a pas suffi pour
désintéresser les créanciers gagistes, ceux-ci seront inscrits dans les classes
une à trois pour le montant dont ils restent à découvert, lorsque le failli
était personnellement obligé au paiement de leurs créances (art. 85 2e tiret
OAOF).
5.2 Au stade de la distribution des deniers (art. 261 ss LP), soit lorsque
l'état de collocation est définitif (art. 261 al. 1 LP), l'autorité de
surveillance ne peut, sur plainte, qu'examiner si le tableau de distribution
correspond à l'état de collocation (ATF 102 III 155 consid. 2; arrêt 7B.6/2006
du 27 avril 2006 consid. 2.1) ainsi que s'il a été établi en conformité avec
les prescriptions de forme (cf. JEANDIN/CASONATO, Poursuite et faillite,
Commentaire romand, 2005, n° 16 ad art. 261 LP; STAEHELIN, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs II, Basler Kommentar, 2010, n° 11 ad art. 261 LP).
En effet, hormis le cas des productions tardives (art. 261 LP), un état de
collocation passé en force ne peut plus être modifié. Ce principe n'est
toutefois pas absolu: l'état de collocation peut notamment être remis en cause,
lors de la distribution des deniers, s'il se révèle qu'une créance a été admise
ou écartée manifestement à tort - en raison d'une inadvertance de
l'administration de la faillite (ATF 138 III 437 consid. 4) -, si un rapport de
droit s'est modifié depuis la collocation ou encore lorsque des faits nouveaux
justifient une révision (ATF 138 III 437 consid. 4.1; 111 II 81 consid. 3a; 106
III 40 consid. 4 in fine; 102 III 155 consid. 3; 96 III 74 consid. 3 et les
arrêts cités; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et la faillite, 2001, n° 38-42 ad art. 250 LP; HIERHOLZER, Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs II, Basler Kommentar, 2010, n° 2 ad art. 251
LP; JAQUES, Poursuite et faillite, Commentaire romand, 2005, n° 58 ss ad art.
247 LP; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8ème
éd., 2008, § 46 n. 37, p. 418). Mais, dans tous les cas, on ne peut revenir sur
la collocation que pour des motifs qui se sont réalisés ou ont été connus après
qu'elle est entrée en force. Il n'est pas question de soumettre à une nouvelle
appréciation juridique, lors de la distribution des deniers, des faits connus
au moment de la collocation et d'en tirer argument pour modifier la décision (
ATF 102 III 155 consid. 3). Une telle révision de l'état de collocation ne
nécessite pas une décision formelle instrumentée dans un nouvel état de
collocation, mais se traduit par un refus de verser le dividende afférent à la
prétention colloquée, laquelle n'est pas portée dans le tableau de
distribution, ce qui équivaut à une modification de l'état de collocation (cf.
art. 87 al. 2 OAOF). Le tableau de distribution peut ainsi être attaqué par la
voie de la plainte et du recours aux autorités de surveillance (art. 17 à 19
LP) qui sont compétentes pour examiner s'il y a des motifs de révision de
l'état de collocation primitif (ATF 102 III 155 consid. 3; 91 III 87 consid. 3)
5.3 En l'occurrence, la recourante a qualité pour attaquer un tableau de
distribution provisoire par la voie de la plainte; cela ne lui confère
toutefois pas le droit de critiquer l'existence et le montant des créances
inscrites à ce tableau conformément à l'état de collocation. Aussi, les
considérations de droit matériel, comme les réquisitions de production de
pièces qui en découlent, tendant à remettre en question le montant des intérêts
garantis par gage et afférents à la créance hypothécaire de premier rang ne
peuvent plus être examinées au stade de la distribution des deniers.
Contrairement à ce que prétend la recourante, il ne saurait s'agir en l'espèce
d'une erreur grossière et manifeste de calcul dès lors que le créancier gagiste
de premier rang s'est prévalu de l'ATF 43 III 65 et de la poursuite en
réalisation de gage intentée antérieurement à l'ouverture de la faillite pour
justifier, lors de la production de sa créance, le moment à partir duquel
couraient les intérêts et leur montant. En tant que la recourante allègue, à
titre de novum, qu'elle n'était pas titulaire de la créance hypothécaire de
second rang lors de l'établissement de l'état de collocation, elle perd de vue
que, en qualité de cessionnaire, elle n'est pas habilitée à remettre en
question ce qui a été définitivement décidé et constaté au cours des phases
antérieures de la procédure de faillite; elle est liée par toutes les décisions
antérieures de l'assemblée des créanciers, ainsi que par toutes autres mesures
devenues définitives (cf. arrêt 5A_247/2011 du 30 mai 2011 consid. 2 rendu dans
la même faillite). Il s'ensuit que c'est à juste titre que l'autorité de
surveillance n'est pas entrée en matière sur l'ensemble des griefs de la
recourante au sujet de la collocation de la créance hypothécaire de premier
rang ainsi que sur les réquisitions de preuve qui en découlent. Mal fondé, le
recours doit être rejeté sur ce point.
6.
La recourante se plaint encore de ce qu'elle n'a pas consenti au dégrèvement
des cédules hypothécaires et de ce que le produit de réalisation devait
comprendre tous les droits patrimoniaux compris dans l'assiette du gage y
compris les intérêts résultant du placement des acomptes et prix payés. Sur ce
point, elle se contente toutefois de reprendre devant le Tribunal fédéral, mot
pour mot, la motivation présentée devant la cour cantonale; partant, le lien
entre la décision attaquée et la motivation du recours fait défaut (ATF 134 II
244 consid. 2.3). De plus, force est d'admettre qu'à la lecture de l'exposé de
la recourante, on ne comprend pas clairement quelles règles de droit auraient
été, selon elle, transgressées par l'autorité cantonale. Compte tenu de
l'exigence de motivation déduite de l'art. 42 al. 2 LTF (cf. supra consid.
2.1), les griefs de la recourante sont donc d'emblée irrecevables.
7.
Enfin est également irrecevable la conclusion de la recourante tendant à la
nomination d'une commission spéciale ou d'une administration spéciale et sa
critique invoquant un conflit d'intérêts. Le mémoire de recours ne contient
aucun argument à l'encontre de la motivation de la cour cantonale (art. 42 al.
2 LTF; cf. supra consid. 2.1), laquelle s'est déclaré incompétente, considérant
que la question était du ressort de l'assemblée des créanciers.
8.
En définitive, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer de
dépens à l'intimée dès lors qu'elle n'a pas obtenu gain de cause s'agissant de
la requête d'effet suspensif - même si elle n'a pas pris de conclusions
formelles (ATF 123 V 156 consid. 3) - et n'a pas été invitée à répondre sur le
fond (art. 68 al. 1 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 5'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre de surveillance des
Offices des poursuites et faillites de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 6 décembre 2012
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Hohl
Le Greffier: Richard