II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.702/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_702/2012
Urteil vom 19. November 2012
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, Marazzi, von Werdt, Herrmann,
Gerichtsschreiber von Roten.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Rainer Cao,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Hansjakob Zellweger,
Beschwerdegegner,
und
Z.________,
vertreten durch Beiständin Rechtsanwältin Martina Beeler.
Gegenstand
Vaterschaftsanfechtung,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, vom 20. August 2012.
Sachverhalt:
A.
X.________ und Y.________ heirateten am 28. September 2000. Am 24. Oktober 2006
wurde die Tochter Z.________ geboren. Gegen Mutter und Kind erhob Y.________ am
3./6. Juni 2011 eine Klage auf Anfechtung seiner Vaterschaft. Das Kind erhielt
für die Führung des Prozesses einen Beistand und schloss auf Abweisung wegen
Verwirkung der Klagefrist. X.________ verlangte ebenfalls die Abweisung der
Klage. Gemäss dem gerichtlich eingeholten DNA-Gutachten kann Y.________ als
Vater des Kindes Z.________ mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Das
Bezirksgericht B.________ stellte fest, dass Y.________ nicht der Vater von
Z.________ ist (Urteil vom 30. November 2011).
B.
X.________ legte eine Berufung gegen Y.________ und Z.________ ein und
begehrte, die Anfechtungsklage abzuweisen. Sie ersuchte, Y.________ zu einem
Prozesskostenvorschuss an sie zu verpflichten, eventuell ihr die unentgeltliche
Rechtspflege zu bewilligen. Es fand kein Schriftenwechsel statt. Das
Obergericht des Kantons Zürich trat auf die Berufung nicht ein mit der
Begründung, Mutter und Kind seien im Anfechtungsprozess notwendige
Streitgenossen, weshalb die Mutter allein keine Berufung erheben könne. Es wies
das Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses und um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit der
Berufung ab (Beschluss vom 20. August 2012).
C.
Mit Eingabe vom 20. September 2012 stellt X.________ (Beschwerdeführerin) dem
Bundesgericht den Antrag, den obergerichtlichen Beschluss aufzuheben, eventuell
ihre Gesuche um Prozesskostenvorschuss und um unentgeltliche Rechtspflege für
das Berufungsverfahren gutzuheissen. Sie ersucht für das Verfahren vor
Bundesgericht um Vorschuss/ Sicherstellung der Parteientschädigung,
eventualiter um unentgeltliche Rechtspflege. Es sind die kantonalen Akten
eingeholt worden. Während das Obergericht auf eine Vernehmlassung verzichtet
hat, schliesst Y.________ (Beschwerdegegner) auf Abweisung, soweit auf die
Beschwerde eingetreten werden könne.
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Beschluss betrifft die Berechtigung der Beschwerdeführerin zur
Berufung gegen die Gutheissung einer Anfechtungsklage gemäss Art. 256 ff. ZGB
und damit eine nicht vermögensrechtliche Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG; vgl.
BGE 129 III 288 E. 2.2 S. 290). Er ist kantonal letztinstanzlich (Art. 75 BGG),
lautet auf Nichteintreten auf die Berufung und damit zum Nachteil der
Beschwerdeführerin (Art. 76 Abs. 1 BGG) und schliesst das kantonale Verfahren
ab (Art. 90 BGG). Auf die - rechtzeitig erhobene (Art. 100 Abs. 1 BGG) -
Beschwerde kann eingetreten werden. Da das Obergericht auf die Berufung nicht
eingetreten ist, kann das Bundesgericht im Falle der Begründetheit der
Beschwerde kein Sachurteil fällen. Die Angelegenheit ist zu diesem Zweck an das
Obergericht, wie das die Beschwerdeführerin beantragt, zurückzuweisen (vgl. BGE
138 III 46 E. 1.2 S. 48). Weitere formelle Einzelfragen sind im
Sachzusammenhang zu erörtern.
2.
Der Anfechtungsprozess ist am 3. Januar 2011 eingeleitet worden. Das kantonale
Verfahren hat deshalb insgesamt der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) unterstanden. Die "Notwendige
Streitgenossenschaft" (Marginalie) wird in Art. 70 ZPO geregelt. Sind danach
mehrere Personen an einem Rechtsverhältnis beteiligt, über das nur mit Wirkung
für alle entschieden werden kann, so müssen sie gemeinsam klagen oder beklagt
werden (Abs. 1). Rechtzeitige Prozesshandlungen eines Streitgenossen wirken
auch für säumige Streitgenossen; ausgenommen ist das Ergreifen von
Rechtsmitteln (Abs. 2). Laut Botschaft bestimmt das materielle Recht, in
welchen Fällen eine gemeinsame Prozessführung notwendig ist. Wird die Klage in
Fällen notwendiger Streitgenossenschaft nicht von allen Berechtigten erhoben
oder nicht gegen alle Verpflichteten gerichtet, so fehlt die Aktiv- bzw.
Passivlegitimation und die Klage wird als unbegründet abgewiesen. Für das
Ergreifen von Rechtsmitteln gilt wie bei der Klageeinreichung, dass die gesamte
Streitgenossenschaft handeln muss (vgl. Botschaft zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, S. 7280 Ziff. 5.53
zu Art. 68 des Entwurfs). Die Botschaft ist dem Vorentwurf der
Expertenkommission gefolgt (vgl. Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO,
Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003, Art. 62 S. 14, und Bericht zum
Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003, S. 37), obgleich im
Vernehmlassungsverfahren unter anderem das gemeinsame Ergreifen von
Rechtsmitteln durch notwendige Streitgenossen bei kurzen Fristen als
problematisch bezeichnet wurde (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen,
Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Schweizerische Zivilprozessordnung
[ZPO], 2004, S. 199 ff.). Die Eidgenössischen Räte haben dem bundesrätlichen
Entwurf diskussionslos zugestimmt (AB 2007 S 508 und AB 2008 N 649).
3.
Die materiell-rechtliche Ausgangslage zeigt sich wie folgt:
3.1 Die Beschwerdeparteien haben am 28. September 2000 geheiratet. Während der
Ehe ist am 24. Oktober 2006 die Tochter Z.________ geboren. Das
Kindesverhältnis zum Vater besteht hier kraft seiner Ehe mit der Mutter (vgl.
Art. 252 Abs. 2 ZGB). Der Ehemann gilt als Vater, wenn ein Kind während der Ehe
geboren ist (vgl. Art. 255 Abs. 1 ZGB). Die Vermutung der Vaterschaft kann
gemäss Art. 256 ZGB vom Ehemann (Abs. 1 Ziff. 1) und vom Kind, wenn während
seiner Unmündigkeit der gemeinsame Haushalt der Ehegatten aufgehört hat (Abs. 1
Ziff. 2), beim Gericht angefochten werden, wobei sich die Klage des Ehemannes
gegen das Kind und die Mutter und die Klage des Kindes gegen den Ehemann und
die Mutter richtet (Abs. 2). Dass sich die Anfechtungsklage des Ehemannes gegen
das Kind und die Mutter richtet, war bereits in aArt. 253 Abs. 2 ZGB von 1907/
12 vorgesehen (AS 24 233 S. 298 und BS 2 3 S. 47). Diesbezüglich hat die
ZGB-Revision von 1976/78 nichts geändert (vgl. Botschaft des Bundesrates an die
Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
[Kindesverhältnis] vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II 1, S. 29 f. Ziff. 312.21).
3.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu aArt. 253 Abs. 2 ZGB besteht
zwischen Mutter und Kind im Anfechtungsprozess eine notwendige (passive)
Streitgenossenschaft, doch hindert dieser Umstand nicht daran, dass ein im
Verfahren gegen Mutter und Kind ergangener Entscheid von der Mutter oder vom
Kind allein weitergezogen werden kann. Begründet wurde die Rechtsprechung
zunächst mit den Bestimmungen über den Bundeszivilprozess und den im
Anfechtungsverfahren geltenden Prozessmaximen. In den Vordergrund rückte später
die Begründung, es liesse sich nicht rechtfertigen, dass in der vorliegenden
Prozesssituation dem Kinde, zufolge der entgegengesetzten Stellungnahme seiner
mitbeklagten Mutter zur Klage, die Anrufung der obersten Instanz verunmöglicht
sein sollte. Auf die Berufung des Kindes ist daher einzutreten, ohne dass die
Mutter im Berufungsverfahren als dessen Streitgenossin oder gar als
Berufungsbeklagte zu behandeln wäre. Davon, dass es zufolge des Ausscheidens
der Mutter aus dem Verfahren zu sich widersprechenden Urteilen käme, wenn in
Gutheissung der Berufung des Kindes allein die Klage gegen dieses abgewiesen
würde, kann selbstverständlich keine Rede sein. Der eheliche oder uneheliche
Status einer Person ist ein einheitliches Rechtsverhältnis; das
letztinstanzliche rechtsgestaltende Urteil darüber wirkt gegenüber allen am
Rechtsverhältnis, nicht nur den am Prozesse in seiner letzten Phase,
Beteiligten in gleicher Weise, also gegenüber Ehemann, Mutter und Kind gleich
(vgl. BGE 82 II 1 S. 3 f.; 87 II 281 E. 1 S. 284; 95 II 291 E. 1 S. 294). Dass
Mutter und Kind als notwendige Streitgenossen nicht gemeinsam, sondern je für
sich allein ein Rechtsmittel gegen das die Anfechtungsklage gutheissende Urteil
einlegen können, wurde in der späteren Rechtsprechung als eine Ausnahme von
allgemeinen Grundsätzen für den Sonderfall von Statusklagen bezeichnet (vgl.
BGE 130 III 550 E. 2.1.2 S. 552 f.) und auch nach in Kraft treten von Art. 256
Abs. 2 ZGB diskussionslos anerkannt (vgl. Urteil 5A_240/2011 vom 6. Juli 2011
E. 3).
3.3 Die Rechtsprechung wird in den Kommentierungen des Kindesrechts
unwidersprochen wiedergegeben (vgl. HEGNAUER, Berner Kommentar, 1964, N. 15 und
N. 38 zu aArt. 253 ZGB, und 1984, N. 83 und N. 86 zu Art. 256 ZGB; GUILLOD,
Commentaire romand, 2010, N. 12, und SCHWENZER, Basler Kommentar, 2010, N. 9 zu
Art. 256 ZGB). Vereinzelt wird klargestellt, dass am eingeklagten
Rechtsverhältnis an sich nur der Vater und das Kind beteiligt sind. Von
Gesetzes wegen aber muss die Mutter neben dem Kind eingeklagt werden, hat doch
die Beseitigung des Kindesverhältnisses für sie schwerwiegende moralische und
materielle Auswirkungen (vgl. STETTLER, Das Kindesrecht, SPR III/2, 1992, § 11/
I/B S. 173). Folgerichtig wird aus prozessualer Sicht darauf hingewiesen, dass
auf der Beklagtenseite eine sog. uneigentliche notwendige Streitgenossenschaft
vorliegt, die keine gemeinsame Prozessführung voraussetzt, zumal das Urteil zur
Vaterschaft rechtsgestaltend wirkt und jedermann bindet (vgl. HABSCHEID,
Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, N.
287 S. 156, mit Hinweis auf BGE 82 II 3 in Anm. 19; vgl. zum Begriff: BGE 136
III 534 E. 2.1 S. 535).
4.
Seine abweichende Meinung begründet das Obergericht mit dem Inkrafttreten der
Schweizerischen Zivilprozessordnung und mit Hinweis auf eine Lehrmeinung zu
Art. 70 ZPO.
4.1 Nach der zitierten Lehrmeinung bleibt für die Praxis, wonach Rechtsmittel
betreffend Gestaltungsklagen, namentlich in Bezug auf die Anfechtung der
Vaterschaft, von jedem Streitgenossen allein mit Wirkung für alle erhoben
werden könnten, gemäss Art. 70 Abs. 2 ZPO kein Raum mehr (vgl. ANNE-CATHERINE
HAHN, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung,
Stämpflis Handkommentar, 2010, N. 15 zu Art. 70 ZPO). Davon gibt es wiederum
abweichende Meinungen, die von der gemeinsamen Einlegung eines Rechtsmittels
durch die notwendigen Streitgenossen Ausnahmen zur Verwirklichung des
materiellen Rechts und zwecks Abwendung drohender Nachteile (z.B.
Interessenkollisionen) zulassen wollen (vgl. RUGGLE, in: Spühler/Tenchio/
Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 44 zu
Art. 70 ZPO) oder eine Weitergeltung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im
vorliegenden Bereich anerkennen (vgl. DOMEJ, in: Oberhammer [Hrsg.], ZPO,
Kurzkommentar, 2010, N. 24 zu Art. 70 ZPO, S. 303). Entscheidend ist, dass
nicht das Prozessrecht, sondern das materielle Recht bestimmt, in welchen
Fällen mehrere Personen zur gemeinsamen Prozessführung verpflichtet sind (vgl.
E. 2 hiervor). In Auslegung von aArt. 253 Abs. 2 ZGB und dem hier inhaltlich
gleichlautenden Art. 256 Abs. 2 ZGB ist das Bundesgericht zum Ergebnis gelangt,
dass wegen der Gefahr einer Kollision der Interessen von Mutter und Kind und
mit Rücksicht auf die Gestaltungswirkung des eine Anfechtungsklage
gutheissenden Urteils Mutter oder Kind allein ein Rechtsmittel einlegen dürfen
(E. 3 hiervor). Daran ist festzuhalten und hat das Inkrafttreten der
Schweizerischen Zivilprozessordnung nichts geändert. Fallbezogen kommt hinzu,
dass die Beschwerdeführerin ihre kantonale Berufung ausdrücklich auch gegen die
Tochter gerichtet hat und in ihrer heutigen Beschwerde die Tochter als
Verfahrensbeteiligte aufführt, womit in formeller Hinsicht der Einbezug des
Kindes in das Rechtsmittelverfahren gewährleistet ist.
4.2 Das Bundesgericht hat auch nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) keinen begründeten Anlass
gesehen, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen (vgl. Urteil 5A_240/
2011 vom 6. Juli 2011 E. 3). Die obergerichtliche Auslegung, die Mutter des
Kindes sei zur Berufung gegen das eine Anfechtungsklage gutheissende Urteil
allein nicht berechtigt, führt dazu, dass sich am Verfahren vor Obergericht als
Partei nicht mehr beteiligen kann, wer zur Beschwerde an das Bundesgericht
berechtigt ist. Die Ablehnung der Berufungsberechtigung in Anwendung von Art.
70 Abs. 2 ZPO verletzt somit Art. 111 Abs. 1 BGG, wonach die kantonalen
Behörden die Rechtsmittelbefugnis nicht enger fassen dürfen, als dies für die
Beschwerde an das Bundesgericht vorgesehen ist (vgl. Urteil 4A_33/2007 vom 27.
September 2007 E. 2; für den öffentlich-rechtlichen Bereich: BGE 138 II 162 E.
2.1.1 S. 164; 137 II 30 E. 2.2.1 S. 32 f.). Die angefochtene Auslegung lässt
sich auch unter dem Blickwinkel der Einheit der Verfahrensordnung nicht halten.
4.3 Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde gutgeheissen und der
angefochtene Beschluss, auf die Berufung nicht einzutreten, aufgehoben werden.
Auf die in der Eventualbegründung erhobenen Rügen gegen die Verweigerung der
unentgeltlichen Rechtspflege im kantonalen Berufungsverfahren ist damit nicht
mehr einzugehen.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdegegner kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. BGE
137 V 210 E. 7.1 S. 271). Die Gesuche der Beschwerdeführerin betreffend Kosten-
und Entschädigungsfolgen werden damit gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der
Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 20. August
2012 wird aufgehoben. Die Sache wird an das Obergericht zur Beurteilung der
Berufung der Beschwerdeführerin vom 15. Mai 2012 zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Verfahrensbeteiligten und dem Obergericht
des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. November 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: von Roten