II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.372/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
5A_372/2012
Urteil vom 18. April 2013
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichterin Escher,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann, Schöbi,
Gerichtsschreiber Zingg.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Advokat Dr. Peter Mosimann,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________,
vertreten durch die Rechtsanwälte Alexander Jolles und Philipp Meier,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Klage auf Herausgabe eines Gemäldes (Art. 936 ZGB),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 5. April 2012.
Sachverhalt:
A.
B.________ ist Kunstsammler und besitzt eine bedeutende Sammlung moderner
Kunstwerke. Im Juli 1989 kaufte er (über die als Käuferin auftretende
C.________ Limited) das Gemälde "Diener mit Samowar" ("Footman with Samovar").
Das Gemälde ist ein Werk des russischen Künstlers Kasimir Malewitsch. Er hatte
es in der Schaffensphase des sogenannten "Kubo-Futurismus" 1914 gemalt und es
wird der russischen Avantgarde zugerechnet. Der Verkauf des Bildes erfolgte in
Kommission, wobei als Verkäuferin D.________ von der Galerie E.________ in Genf
auftrat. Der hinter dem Verkauf stehende Veräusserer blieb B.________
unbekannt. Der Kaufpreis betrug USD 1.05 Mio. Das Gemälde befindet sich bis
heute im Besitz von B.________.
B.
Am 23. März 2004 klagte A.________ am Bezirksgericht Meilen gegen
B.________ auf Herausgabe des erwähnten Gemäldes zu unbeschwertem Eigentum. Er
machte geltend, sein Vater habe das Gemälde 1970 erworben und es sei 1978 aus
der elterlichen Wohnung im damaligen Leningrad (heute St. Petersburg) gestohlen
worden. Als Alleinerbe seiner 1985 und 1999 verstorbenen Eltern stehe ihm der
Herausgabeanspruch am Gemälde zu.
Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 21. Dezember 2010 ab.
C.
Am 30. Dezember 2010 erklärte A.________ Berufung an das Obergericht des
Kantons Zürich. Er verlangte die Aufhebung des bezirksgerichtlichen Urteils und
die Gutheissung der Klage, allenfalls die Rückweisung an das Bezirksgericht zur
Neubeurteilung. Mit Urteil vom 5. April 2012 wies das Obergericht die Klage ab.
D.
Am 15. Mai 2012 hat A.________ (Beschwerdeführer) Beschwerde in Zivilsachen
erhoben. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und B.________
(Beschwerdegegner) zu verurteilen, ihm das Gemälde "Diener mit Samowar" von
Kasimir Malewitsch zu unbeschwertem Eigentum herauszugeben. Eventualiter sei
die Angelegenheit an das Obergericht zurückzuweisen.
Mit separater Eingabe desselben Datums stellte der Beschwerdeführer ein
Ausstandsgesuch gegen Bundesrichterin Vera Rottenberg Liatowitsch.
Das Bundesgericht hat die Akten beigezogen. Das Obergericht hat auf
Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der
Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Eventualiter und für den Fall der
Rückweisung sei der Sachverhalt zu berichtigen.
Erwägungen:
1.
Das Ablehnungsgesuch gegen (alt) Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch ist als
gegenstandslos abzuschreiben. Ihre Mitwirkung am vorliegenden Verfahren war zu
keinem Zeitpunkt vorgesehen (vgl. Art. 31 f. des Reglements für das
Bundesgericht vom 20. November 2006 [BGerR; SR 173.110.131]).
2.
2.1. Die fristgerecht von der vorinstanzlich unterlegenen Partei erhobene
Beschwerde richtet sich gegen einen kantonal letztinstanzlichen, auf
Rechtsmittel hin ergangenen Endentscheid, der eine Zivilsache mit Vermögenswert
betrifft, wobei der erforderliche Streitwert bei weitem übertroffen wird (Art.
72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 lit. b, Art. 75, Art. 76, Art. 90, Art. 100 Abs. 1
i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig.
2.2. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG gerügt
werden. Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an
(Art. 106 Abs. 1 BGG; vgl. für Ausnahmen Abs. 2 dieser Norm) und prüft mit
freier Kognition, ob der angefochtene Entscheid Recht verletzt.
Der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt ist für das Bundesgericht hingegen
grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig - d.h.
willkürlich (BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 130 mit Hinweis) - ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels
für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Inwiefern diese Voraussetzungen erfüllt sein sollen, muss in der Beschwerde
substantiiert begründet werden (BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234; 137 II 353 E.
5.1 S. 356). Dabei ist zu beachten, dass bei der Rüge der offensichtlich
unrichtigen Sachverhaltsfeststellung das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2
BGG) gilt und demnach anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids klar
und detailliert darzulegen ist, inwiefern die vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellung willkürlich sein soll. Demzufolge genügt es nicht,
einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden
Sachverhalt zu behaupten (BGE 133 II 249 E. 1.4.2 und 1.4.3 S. 254 f.). Auf
solche rein appellatorische Kritik am Sachverhalt tritt das Bundesgericht nicht
ein (BGE 137 II 353 E. 5.1 S. 356 mit Hinweis).
Die Verletzung des kantonalen Zivilprozessrechts, dem das erst- wie das
zweitinstanzliche Verfahren unterstanden (vgl. Art. 404 f. ZPO [SR 272]), kann
ebenfalls nur unter dem Aspekt des Willkürverbots geprüft werden.
2.3. Eine Verletzung des Willkürverbots liegt vor, wenn der angefochtene
Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz
krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken
zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht
bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere
Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (
BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5; 129 I 173 E. 3.1 S. 178; je mit Hinweisen). Demgemäss
erweist sich die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung als willkürlich,
wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt
hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches
Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der
festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass die
von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung des
Beschwerdeführers übereinstimmen, belegt keine Willkür (BGE 137 III 226 E. 4.2
S. 234; 136 III 552 E. 4.2 S. 560).
3.
Die vorliegende Herausgabeklage untersteht Schweizer Recht (sogleich E. 3.1).
Zu beurteilen ist sie - wie vor der Vorinstanz - unter dem Aspekt von Art. 934
und Art. 936 ZGB (Besitzesrechts- oder Fahrnisklage; unten E. 3.2). Der
Beschwerdeführer beruft sich nicht mehr auf Art. 641 Abs. 2 ZGB (Vindikation,
Eigentumsklage), so dass diese Anspruchsgrundlage ausser Betracht bleibt.
3.1. Die Anwendbarkeit von Schweizer Recht stützt sich auf Art. 100 Abs. 2 IPRG
(SR 291), wovon auch das Obergericht ausgegangen ist. Der Beschwerdegegner hat
das Gemälde unbestrittenermassen in der Schweiz erworben (vgl. Art. 100 Abs. 1
IRPG) und es befindet sich immer noch hier. Nach Art. 100 Abs. 2 IPRG
unterstehen Inhalt und Ausübung dinglicher Rechte (wozu auch die an den Besitz
geknüpften Befugnisse zählen) an beweglichen Sachen dem Recht am Ort der
gelegenen Sache (sog. lex rei sitae). Die Herausgabeklage richtet sich somit
nach den Normen des Staates, in dem sich die herausverlangte Fahrnissache
befindet, d.h. vorliegend nach Schweizer Recht (Urteil 5A_88/2011 vom 23.
September 2011 E. 4; Pius Fisch, in: Basler Kommentar, Internationales
Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 55 zu Art. 100 IPRG).
3.2.
3.2.1. Gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB kann der Besitzer, dem eine bewegliche Sache
gestohlen wird oder verlorengeht oder sonst wider seinen Willen abhanden kommt,
sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern. Auf den guten Glauben des
Empfängers kommt es dabei grundsätzlich nicht an (vgl. allerdings Art. 934 Abs.
2 ZGB und Art. 935 ZGB). Für Kulturgüter im Sinne des Bundesgesetzes vom 20.
Juni 2003 über den internationalen Kulturgütertransfer
(Kulturgütertransfergesetz, KGTG; SR 444.1), das am 1. Juni 2005 in Kraft
getreten ist, gilt eine einjährige relative und eine dreissigjährige absolute
Verjährungsfrist (Art. 934 Abs. 1bis ZGB). Vorliegend ist dieses Gesetz bzw.
die dadurch bewirkte Änderung des ZGB nicht anwendbar, da der fragliche
Erwerbsvorgang vor dem 1. Juni 2005 stattgefunden hat (Art. 33 KGTG; Wolfgang
Ernst, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2011, N. 17l zu Art. 934 ZGB; vgl. auch
BGE 131 III 418 E. 3.2.2 S. 427 f.). Es bleibt somit bei der Massgeblichkeit
der Fünfjahresfrist gemäss Abs. 1 von Art. 934 ZGB.
Wer den Besitz einer beweglichen Sache nicht in gutem Glauben erworben hat,
kann vom früheren Besitzer jederzeit auf Herausgabe belangt werden (Art. 936
Abs. 1 ZGB). Da die Fünfjahresfrist gemäss Art. 934 Abs. 1 ZGB längst
abgelaufen ist, bleibt einzig zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer das Bild
gestützt auf Art. 936 Abs. 1 ZGB herausfordern kann. Im Vordergrund steht die
Frage nach dem guten Glauben des Beschwerdegegners in die
Verfügungsberechtigung des Veräusserers (unten E. 5). Daneben stellen sich
Fragen der Aktiv- und Passivlegitimation, die vorliegend nicht abschliessend
beantwortet werden können (unten E. 4 und 5.5).
3.2.2. Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person
knüpft, ist dessen Dasein zu vermuten (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Der Erwerber einer
Sache gilt grundsätzlich als gutgläubig. Demgemäss trägt bei der Klage nach
Art. 936 ZGB der frühere Besitzer die Beweislast für den bösen Glauben des
Erwerbers (Emil W. Stark, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2001, N. 6 zu Art. 936
ZGB). Der Gutglaubensschutz versagt indessen nicht nur bei Bösgläubigkeit,
sondern auch dann, wenn der gutgläubige Erwerber den Rechtsmangel nicht kennt,
weil er beim Erwerb der Sache jene Aufmerksamkeit vermissen liess, die von ihm
nach den Umständen verlangt werden durfte (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Wird nicht die
nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit aufgewendet, zieht dies die gleichen
Rechtsfolgen nach sich wie die Bösgläubigkeit. Die Nichtbeachtung der gebotenen
Aufmerksamkeit ist allerdings nur von Bedeutung, wenn sie für die fehlende
Kenntnis vom Rechtsmangel kausal ist; andernfalls ist sie unbeachtlich (BGE 122
III 1 E. 2a S. 3). Auch hier obliegt die Beweislast, entsprechend der
Vorschrift von Art. 8 ZGB, demjenigen, der die Sache herausverlangt. Dieser hat
die Umstände nachzuweisen, aus denen er die mangelnde Aufmerksamkeit ableitet (
BGE 113 II 397 E. 2 S. 399). Rechtsfrage ist hingegen das Mass der gebotenen
Aufmerksamkeit und die Frage, inwieweit der Beklagte ihr nachgekommen ist (BGE
131 III 418 E. 2.3.1 S. 421 mit Hinweisen).
Der Grad der Aufmerksamkeit, der vom Erwerber verlangt werden darf, richtet
sich nach den Umständen. Was dies im Einzelfall bedeutet, ist weitgehend eine
Ermessensfrage (Art. 4 ZGB; BGE 131 III 418 E. 2.3.2 S. 421 f.). In die
Abwägung einzubeziehen ist insbesondere eine in der betreffenden Branche
herrschende Verkehrsübung, wobei allenfalls übliche Nachlässigkeiten nicht zu
einer Herabsetzung der Sorgfaltsanforderungen führen können (BGE 113 II 397 E.
2b S. 399). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht keine
allgemeine Erkundigungspflicht des Erwerbers nach dem Vorliegen der
Verfügungsmacht des Veräusserers; nur wenn konkrete Verdachtsgründe vorliegen,
müssen die näheren Umstände abgeklärt werden (BGE 122 III 1 E. 2a/aa S. 3; 131
III 418 E. 2.3.2 S. 422; je mit Hinweisen). Höhere Anforderungen sind an jene
Geschäftszweige zu stellen, die dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft
und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt
sind, wie es beim Handel mit Gebrauchtwaren aller Art der Fall ist (BGE 113 II
397 E. 2b S. 399 f.). Auch wenn damit keine generelle Erkundigungspflicht
statuiert wird, ergibt sich in diesen Fällen eine Abklärungs- bzw.
Erkundigungspflicht hinsichtlich der Verfügungsberechtigung des Veräusserers
nicht erst bei konkretem Verdacht des Rechtsmangels, sondern bereits, wenn
aufgrund der Umstände Anlass zu Misstrauen besteht (BGE 122 III 1 E. 2a/aa S.
3; 131 III 418 E. 2.3.2 S. 422). Diese erhöhten Sorgfaltsanforderungen
beschränken sich nicht auf den Händler im kaufmännischen Verkehr; entscheidend
ist vielmehr die Branchenvertrautheit des Erwerbers (BGE 131 III 418 E. 2.3.2
S. 422; 122 III 1 E. 2a/bb S. 4 und E. 2b/aa S. 5; vgl. auch BGE 119 II 23 E.
3c/aa S. 27).
4.
4.1. Das Obergericht hat in einem ersten Schritt die Aktivlegitimation des
Beschwerdeführers bejaht. Dazu genüge der frühere selbständige oder
unselbständige Besitz des Beschwerdeführers und das unfreiwillige
Abhandenkommen desselben. Auf eine weitergehende Berechtigung des
Beschwerdeführers an der Sache komme es jedoch nicht an. Ob solcher Besitz
vorhanden gewesen sei, entscheide sich nach schweizerischem Recht.
Der Beschwerdegegner wendet sich gegen diese Erwägungen. Dabei weist er zu
Recht darauf hin, dass sich der Besitzerwerb des Vaters des Beschwerdeführers
in den siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts nach dem damaligen Lageort des
Bildes, d.h. nach russischem bzw. sowjetischem Recht richten würde. Nach der
Rechtsprechung zum vor 1989 geltenden internationalen Privatrecht der Schweiz
(vgl. Art. 196 IPRG), die in Art. 100 Abs. 1 IPRG kodifiziert wurde,
unterstehen Erwerb und Verlust dinglicher Rechte an beweglichen Sachen dem
Recht des Staates, in dem die Sache im Zeitpunkt des Vorgangs liegt, aus dem
Erwerb oder Verlust hergeleitet werden. Dieses Prinzip gilt nicht nur für den
Erwerb dinglicher Rechte, sondern auch des Besitzes (Urteile 5A_88/2011 vom 23.
September 2011 E. 4; 5C.16/1998 vom 28. Mai 1998 E. 3c/bb; Stark, a.a.O., N. 74
vor Art. 930-937 ZGB). Der Beschwerdegegner bestreitet zwar die tatsächlichen
Grundlagen des Besitzes des Beschwerdeführers bzw. dessen Vaters (dazu
sogleich). Für den Fall, dass diese Einwände unbegründet sein sollten,
behauptet er aber nicht, dass das russische bzw. das damalige sowjetische Recht
keinen Tatbestand des Besitzes kenne oder gekannt habe, den der Vater des
Beschwerdeführers erfüllt hätte (vgl. Art. 96 lit. b BGG und Art. 16 IPRG).
Nach der Verbringung des Gemäldes in die Schweiz bestimmt sich der Inhalt und
die Ausübung des früheren Besitzes nach Schweizer Recht (vgl. Art. 100 Abs. 2
IPRG; Stark, a.a.O., N. 81 f. vor Art. 930-937 ZGB), womit dem ehemaligen
Besitzer die Klage nach Art. 934 und 936 ZGB zur Verfügung steht. Auf die
allfällige Berechtigung des Beschwerdeführers (oder seines Vaters) am Bild, die
sich nach russischem bzw. sowjetischem Recht richten würde, kommt es entgegen
der Ansicht des Beschwerdegegners für die Frage der Aktivlegitimation zur Klage
nach Art. 936 Abs. 1 ZGB zunächst nicht an. Die Behauptung, dass das angeblich
bereits im Jahre 1917 erstmals abhanden gekommene Gemälde seither in Russland
bzw. der Sowjetunion nie habe gutgläubig erworben werden können, beschlägt die
Frage des Eigentums bzw. der Einrede gemäss Art. 936 Abs. 2 ZGB. Dazu hat sich
die Vorinstanz noch nicht geäussert.
In tatsächlicher Hinsicht hat das Obergericht festgehalten, der Vater des
Beschwerdeführers habe das fragliche Bild um 1973/74 besessen. Dies ergebe sich
einerseits aus der Aussage des Zeugen F.________, denn dieser habe das Bild
damals in der Wohnung des Vaters gesehen. Dass F.________ sich - wie in einem
Schreiben von 1975 belegt (act. 53/6) - nicht mehr an die genaue Beschaffenheit
des Gemäldes erinnern konnte, ändere nichts an seiner Glaubwürdigkeit, zumal er
in einem Werkkatalog dokumentiert habe, dass sich das Bild im Besitz der
Familie des Beschwerdeführers befunden habe. Andererseits diene die für den
Erwerb vorgelegte Urkunde vom 19. September 1970 als Indiz für den Besitz, auch
wenn sie bestenfalls eine Quittung darstelle (act. 4/21=act. 53/4: Bestätigung
des Verkaufs des Gemäldes durch G.________ an den Vater des Beschwerdeführers).
Der Beschwerdegegner bestreitet diese Erwägungen, setzt ihnen aber einzig seine
eigene Interpretation des fraglichen Schreibens von F.________ entgegen und
geht auf die Quittung inhaltlich nicht näher ein. Damit vermag er keine Willkür
bei der Beweiswürdigung aufzuzeigen.
Gestützt auf zwei Strafurteile des Wyborg-Bezirksgerichts von Leningrad aus den
Jahren 1979 und 1983 hat das Obergericht sodann den DiebstahldesGemäldesausder
Wohnungder ElterndesBeschwerdeführersimJahre1978 als nachgewiesen erachtet. Der
Beschwerdegegner zieht in erster Linie die Echtheit der Urteile in Zweifel,
doch nennt er keinen Anhaltspunkt, weshalb die vorliegenden Dokumente gefälscht
sein sollen. Nicht willkürlich ist es, wenn das Obergericht aus der Tatsache,
dass das Wyborg-Bezirksgericht auf ein Auskunftsbegehren des Bezirksgerichts
Meilen nicht reagiert hat, nichts Nachteiliges abgeleitet hat.
Die vorinstanzliche Feststellung, dass der Beschwerdeführer Alleinerbe seiner
Eltern ist, wird vor Bundesgericht nicht angefochten.
4.2. Unklar ist die Haltung der Vorinstanz zur Frage, ob der Beschwerdegegner
überhaupt von einem Nichtberechtigten erworben hat. Der gute oder böse Glaube,
auf den es vorliegend ankommt, bezieht sich auf die Berechtigung des
Veräusserers, über die Sache zu verfügen. Wenn diese Berechtigung gegeben ist,
so hat der Käufer von einem Berechtigten erworben und das Wissen oder
Wissenmüssen um das frühere Abhandenkommen ist - unter dem Vorbehalt des
Rechtsmissbrauchs - bedeutungslos (vgl. STARK, a.a.O., N. 17 zu Art. 936 ZGB).
Auf Sachverhaltsebene konnte insoweit einzig erstellt werden, dass der
Veräusserer dem Beschwerdegegner gegenüber anonym blieb und das Gemälde im
Zeitpunkt des Kaufs (1989) bereits mehrere Jahre im Safe einer Genfer Bank lag.
Wie es dorthin gelangte, wurde nicht geklärt.
Das Bezirksgericht ist davon ausgegangen, der Beschwerdegegner habe
diesbezüglich die Verfügungsberechtigung des Verkäufers nicht rechtsgenüglich
behauptet. Das Obergericht hat Erwägungen dazu angestellt, was gälte, wenn
einige Äusserungen des Beschwerdegegners allenfalls doch als sinngemässe
Behauptung aufgefasst würden. Es hat dazu jedoch nicht klar Stellung genommen.
Dies war auch nicht erforderlich, da es die Klage aus anderem Grunde abgewiesen
hat. Der Beschwerdeführer bezeichnet die obergerichtlichen Erwägungen als
versteckte Alternativbegründung und greift sie inhaltlich an. Da die Auffassung
des Obergerichts unklar ist, kann das Bundesgericht zu ihr und zu den
diesbezüglichen Beschwerdegründen derzeit keine Stellung nehmen. Soweit die
damit verbundenen Fragen entscheidwesentlich werden, wird das Obergericht
darüber in eindeutiger Weise zu befinden haben (Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG;
vgl. unten E. 5.5).
5.
Für den Fall, dass ein Erwerb von einem Nichtberechtigten vorliege, ist das
Obergericht zum Schluss gekommen, dass der Beschwerdegegner den Rechtsmangel
weder kannte noch kennen musste. Die getroffenen Vorsichtsmassnahmen hat es als
genügend erachtet.
5.1. Zunächst steht für das Obergericht fest, dass der Beschwerdegegner nicht
tatsächlich vom Diebstahl oder dem Mangel der Verfügungsbefugnis des
Veräusserers wusste. Insbesondere hätten ihm weder die Familie des
Beschwerdeführers, die der Beschwerdegegner im Jahre 1988 in Leningrad besucht
und deren Kunstsammlung er besichtigt habe, Entsprechendes mitgeteilt, noch
habe sich die vom Beschwerdegegner beigezogene Expertin H.________ in diesem
Sinne geäussert.
Die Umstände des Kaufes hätten sodann weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit zu
Misstrauen Anlass gegeben. Das umstrittene Gemälde "Diener mit Samowar" von
Kasimir Malewitsch sei zum Zeitpunkt des Kaufs durch den Beschwerdegegner zwar
in einem schlechten Zustand gewesen und ungerahmt verkauft worden, doch habe
nicht nachgewiesen werden können, dass es aus dem Rahmen geschnitten worden
sei. Zur Marktsituation hat das Obergericht festgestellt, es sei im Jahre 1989
selten gewesen, dass ein Originalgemälde von Malewitsch auf dem Markt
auftauche. Vor dem Erwerb habe der Beschwerdegegner das Bild durch H.________,
die eine Kennerin der russischen Avantgarde sei, auf seine Echtheit hin prüfen
lassen. H.________ habe die Prüfung bei der Bank, wo das Bild lagerte,
vorgenommen und sie habe es als echt beurteilt. Zudem habe sie dem
Beschwerdegegner ein ihr zugetragenes Gerücht mitgeteilt, wonach sich auf dem
Markt ein gestohlenes Bild von Malewitsch befinde. Das Obergericht hat jedoch
als nicht erstellt erachtet, dass H.________ das Gerücht klar auf das Bild
"Diener mit Samowar" bezogen oder dem Beschwerdegegner diesbezüglich einen Rat
erteilt habe. Auch hinsichtlich der Verkäuferseite hat das Obergericht keine
Vorbehalte angebracht: Erworben habe der Beschwerdegegner das Bild über die
Galerie E.________ in Genf und unter Einbezug der Galerie I.________, wobei die
Rolle der letztgenannten Galerie vom Obergericht nicht genauer erläutert wird.
Die Galerien hätten keinen unseriösen oder schlechten Ruf gehabt. Allerdings
hätte die Galerie E.________ damals finanzielle Schwierigkeiten gehabt. Auf
russische Kunst sei die Galerie E.________ zwar nicht spezialisiert gewesen,
sie habe aber einen gewissen Bezug dazu gehabt, auch wenn nicht klar sei, ob
dieser Bezug zur Kunst der russischen Avantgarde bestanden habe. Sporadisch
habe die Galerie E.________ zudem auch Kunst im Hochpreissegment angeboten. Ein
Bezug zur russischen Kunst habe sodann über J.________ von der Galerie
I.________ bestanden. Gemäss Kaufvertrag sei D.________ von der Galerie
E.________ als Verkäuferin aufgetreten, wobei sie als Kommissionärin gehandelt
habe. Dass sie nicht Eigentümerin des Bildes gewesen sei, sei dem
Beschwerdegegner bekannt gewesen. Der Beschwerdegegner habe nämlich vor
Kaufvertragsabschluss über J.________ von der Galerie I.________ eine
Bestätigung von D.________ über das Verfügungsrecht des Veräusserers einholen
lassen. Darin habe D.________ bestätigt, dass ihr der aktuelle Eigentümer des
Bildes zugesichert habe, dass er der einzige und alleinige Besitzer des Bildes
sei, sich das Bild seit mehreren Jahren in einem Banktresor befinde und der
Eigentümer des Bildes der Bank folglich seit mehreren Jahren bekannt sei. Im
Kaufvertrag habe D.________ sodann die Echtheit des Bildes garantiert und dass
sie als Verkäuferin berechtigt und in der Lage sei, das Eigentum am Bild
rechtmässig im Sinne von Art. 641 ff. ZGB zu übertragen. Zu den Gepflogenheiten
auf dem Kunstmarkt hat das Obergericht festgestellt, es sei zum damaligen
Zeitpunkt nicht unüblich gewesen, dass der wahre Veräusserer dem Erwerber
unbekannt geblieben sei. Der Kaufpreis von USD 1.05 Mio. sei nicht ungewöhnlich
niedrig.
Ausserdem habe das Auktionshaus K.________ in Genf im Mai 1989 das fragliche
Gemälde zunächst für USD 1 Mio. kaufen wollen, den zugesicherten Erwerb dann
aber abgelehnt (an anderer Stelle spricht das Obergericht von der geplanten
Aufnahme des Gemäldes in eine Auktion). Die Ablehnung des Kaufs sei dem
Beschwerdegegner bekannt gewesen. Er habe daraufhin mit L.________, dem
damaligen Leiter von K.________ Schweiz, Kontakt aufgenommen. Aufgrund der im
Recht liegenden Korrespondenz sei davon auszugehen, dass K.________ vom
Geschäft absah, weil die sowjetischen Behörden den Kauf nicht bewilligen
würden, da das Bild die Sowjetunion illegal verlassen habe, und K.________ die
Kontakte zur Sowjetunion nicht gefährden wollte. Damit sei für den
Beschwerdegegner eine nachvollziehbare Erklärung für den Rücktritt von
K.________ vom Kauf vorgelegen. Tatsächlich sei es - so das Obergericht - im
fraglichen Zeitraum verboten gewesen, russische Bilder, die vor 1945 entstanden
seien, aus der Sowjetunion zu exportieren. Der Beschwerdegegner habe um die
Illegalität der Ausfuhr gewusst. Unbestritten geblieben sei, dass der
Beschwerdegegner sich bei Interpol nach dem Bild erkundigt habe. Da die
Sowjetunion 1989 nicht Mitglied von Interpol gewesen sei, sei die Erkundigung
ergebnislos geblieben. Nicht nachgewiesen erschien dem Obergericht die
Behauptung des Beschwerdegegners, dass sich D.________ vor dem Verkauf bei der
sowjetischen Botschaft telefonisch nach dem Bild erkundigt habe, wobei sich
keine Hinweise auf Rechtsmängel ergeben hätten. Nach Einschätzung des
Obergerichts seien weitere Vorsichtsmassnahmen unnötig gewesen bzw. hätten
nicht zur Aufdeckung des Rechtsmangels geführt.
5.2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Beschwerdegegner nicht
effektiv um den Rechtsmangel wusste. Zu prüfen ist hingegen, ob der
Beschwerdegegner genügend Sorgfalt hat walten lassen, so dass er sich auf
seinen guten Glauben berufen darf.
5.2.1. Dabei ist die Vorinstanz grundsätzlich zu Recht davon ausgegangen, dass
die Sorgfaltsanforderungen im Jahre 1989 nicht danach bestimmt werden können,
was heute über den Umfang des unrechtmässigen Entzugs von Kunst und
Kulturgütern in den Staaten des ehemaligen Ostblocks bekannt ist. In diesem
Sinne ist das Ergebnis des Beweisverfahrens zu berücksichtigen, wonach 1989 in
der Kunstbranche bzw. allgemein nicht bekannt gewesen sei, dass aus der
Sowjetunion geschmuggelte Kunst in der Regel geraubt oder sonst wie dem
Eigentümer abhanden gekommen sei, während nach heutigem Wissensstand eine
solche Vermutung naheliege. Ebenso ist in diesem Rahmen der auf ein Gutachten
gestützte Schluss des Obergerichts zu würdigen, wonach Provenienzabklärungen
1989 zwar üblich gewesen seien, sie sich aber auf die Echtheit und allfällige
renommierte Vorbesitzer des Kaufobjekts konzentriert hätten, und sich ihr
Inhalt erst nach dem Fall des Eisernen Vorhangs und dem Aufkommen der
Raubkunstdiskussion auf die Klärung der Verfügungsberechtigung verschoben habe.
Der Beschwerdeführer greift die Feststellungen über das Erfahrungswissen im
Jahre 1989 nicht inhaltlich an (zur Kritik an der Person des Gutachters unten
E. 5.2.5), macht jedoch geltend, der Kunsthandel sei ganz allgemein ein
Geschäftszweig im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, der dem Angebot
von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter
Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sei. Das Obergericht hat jedoch keinen
allgemeinen Erfahrungssatz angenommen, dass der spezifische, in Frage stehende
Markt (Verkauf von Werken der klassischen Moderne aus der Sowjetunion im Westen
vor der Wende) in besonderem Masse dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft
ausgesetzt sei, sondern die Vorinstanzen haben sich für die Abklärung dieser
Frage auf ein Gutachten stützen müssen, welches zum Schluss gekommen ist, dass
dies - nach damaligem Kenntnisstand - nicht der Fall gewesen sei. Insoweit geht
es nicht um einen Schluss aus der allgemeinen Lebenserfahrung, der für das
Bundesgericht frei überprüfbar wäre (BGE 130 III 182 E. 5.5.2 S. 192 mit
Hinweisen), sondern um Beweiswürdigung (vgl. zur Abgrenzung Hans Peter Walter,
in: Berner Kommentar, 2012, N. 99 ff. zu Art. 8 ZGB). Dieses Vorgehen ist nicht
zu beanstanden. Ob nach heutigem Kenntnisstand ein entsprechender allgemeiner
Erfahrungssatz f ür Teile des Kunsthandels aufgestellt werden müsste, braucht
nicht beurteilt zu werden (vgl. dazu REGULA BERGER-RÖTHLISBERGER, Sorgfalt bei
der Übertragung und beim Erwerb von Kulturgütern, 2009, S. 148 f.; CHARLOTTE
WIESER, Gutgläubiger Fahrniserwerb und Besitzesrechtsklage, 2004, S. 96 f.).
5.2.2. Zur Person des Beschwerdegegners hat das Obergericht festgehalten, er
sei zwar kein Kunsthändler, aber ein angesehener Kunstsammler und Inhaber einer
bedeutenden Sammlung moderner Kunst. Daraus hat das Obergericht zu Recht
abgeleitet, er sei als mit der Kunstbranche vertraut zu betrachten. Entgegen
dem, was der Beschwerdegegner vorbringt, ist seine Branchenvertrautheit für die
an ihn zu stellenden Sorgfaltsanforderungen von Bedeutung, ohne dass es dabei
darauf ankommt, ob er Kunsthändler ist oder nicht (vgl. oben E. 3.2 am Ende).
5.2.3. Aus dem Gesagten folgt, dass zwar - nach damaligem Kenntnisstand - kein
Markt vorlag, auf dem in erhöhtem Masse mit zweifelhaften Gegenständen
gerechnet werden musste. Für die Frage, ob dem Beschwerdegegner Verdachtsgründe
erkennbar waren, ist jedoch seine Branchenvertrautheit zu berücksichtigen. Es
ist demnach zu untersuchen, ob ihm die nachgewiesenen Umstände Anlass zu
entsprechendem Verdacht hätten sein müssen.
5.2.4. Für diese Beurteilung von entscheidender Bedeutung ist die Warnung von
H.________, dass sich ein gestohlenes Bild von Malewitsch auf dem Markt
befinde. Darin könnte ein Umstand liegen, der den Beschwerdegegner zu weiteren
Vorsichtsmassnahmen hätte veranlassen müssen.
Dabei ist eine vom Bundesgericht nur unter Willkürgesichtspunkten zu prüfende
Tatfrage (Art. 97 Abs. 1 BGG), was H.________ dem Beschwerdegegner gesagt und
was der Beschwerdegegner effektiv verstanden hat; hingegen ist eine frei zu
prüfende Rechtsfrage, wie er ihre Aussagen verstehen durfte und musste und
welche Bedeutung die festgestellten Aussagen für die nach Art. 3 Abs. 2 ZGB
massgeblichen Umstände und seinen guten Glauben aufweisen.
Zunächst ist auf die Verwertbarkeit der Aussagen von H.________, ihre
Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen einzugehen. Das
Obergericht und das Bezirksgericht, auf dessen Ausführungen das Obergericht
verweist, haben sich zu diesen Themen einlässlich geäussert. Beide Instanzen
gingen davon aus, es bestehe kein Grund zur Annahme, dass H.________ aufgrund
ihrer vorprozessualen Befragung im Jahre 2002 (pre-trial discovery des
US-amerikanischen Rechts) anlässlich der nachfolgenden, rechtshilfeweise
Einvernahme im Jahre 2009, auf die es entscheidend ankomme, nicht mehr frei und
unbefangen geantwortet hätte. Das Obergericht berücksichtigte zudem, dass auch
weitere vorprozessuale Kontaktezwischen dem Beschwerdeführer und H.________
aktenkundig seien. Ihre Glaubwürdigkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage
sah das Obergericht jedoch nicht beeinträchtigt. Insbesondere wies es darauf
hin, dass H.________ auch auf eindringliches Befragen hin gegenüber ihrer
spontanen Aussage keine relevanten Zugeständnisse gemacht habe und dass ihre
Aussagen hinsichtlich der Mitteilung eines Gerüchts einheitlich seien, auch
wenn sich in ihren Aussagen im Übrigen Widersprüche fänden. Der
Beschwerdegegner hält ihre Aussagen wegen der Kontakte des Beschwerdeführers zu
ihr nach wie vor für unverwertbar und sie seien auch widersprüchlich. Auch
unter Beachtung der Vorbringen in der Beschwerdeantwort (Rz. 309 ff., Rz. 549
ff., Rz. 560 ff.) besteht jedoch kein Anlass, auf die Frage der Verwertbarkeit
und der grundsätzlichen Glaubwürdigkeit zurückzukommen. Es ist insbesondere
weder ersichtlich, dass die Vorinstanz § 148 der Zürcher Zivilprozessordnung
vom 13. Juni 1976 (ehemals LS 271; fortan ZPO/ZH) betreffend freie
Beweiswürdigung willkürlich angewandt hätte, noch dass sich das Obergericht bei
der Beurteilung der Glaubwürdigkeit von unhaltbaren Kriterien leiten liess.
Aufgrund der vorinstanzlichen Beweiswürdigung steht fest, dass H.________ den
Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der Mitteilung ihres Prüfberichts (über
die Echtheit des Gemäldes) über ein Gerücht informierte, dass sich auf dem
Markt ein gestohlenes Malewitsch-Bild befinde. Die Behauptung des
Beschwerdegegners mag zwar zutreffen, dass er (der Beschwerdegegner) vor
Gericht zu Protokoll gegeben habe, von H.________ kein solches Gerücht
vernommen zu haben, doch lässt dies die gegenteilige obergerichtliche
Beweiswürdigung nicht als willkürlich erscheinen. Das Obergericht hat weiter
erwogen, es sei allerdings nicht erstellt, dass H.________ das Gerücht klar auf
das Bild "Diener mit Samowar" bezogen habe oder dass sie den Beschwerdegegner
darauf hingewiesen oder ihm einen Rat gegeben habe (Urteil des Obergerichts E.
III.6.9 S. 33 f.). Der Beschwerdeführer rügt dies als willkürlich und verweist
auf zahlreiche Belegstellen aus der Einvernahme vom 11. August 2009 (act. 594
[englisches Original] und act. 618 [deutsche Übersetzung]).
Eine Sachverhaltsergänzung und Behandlung der verschiedenen zitierten
Belegstellen erweist sich als unnötig. Bereits auf Grundlage des vom
Obergericht festgestellten Sachverhalts, lässt sich die Rechtsfrage behandeln,
wie der Beschwerdegegner die Äusserung von H.________ verstehen durfte und
musste. Vorauszuschicken ist, dass der Beschwerdeführer nicht bestreitet, dass
H.________ dem Beschwerdegegner keinen ausdrücklichen Rat gab, z.B. Recherchen
zu betreiben oder vom Kauf Abstand zu nehmen. Zu prüfen ist, ob die Mitteilung
des Gerüchts, dass sich auf dem Markt ein gestohlenes Gemälde von Malewitsch
befinde, ernsthaft und konkret genug war, um beim Beschwerdegegner einen
hinreichenden Verdacht zu wecken und ihn zu verstärkter Vorsicht anzuhalten,
d.h. ob er auch von sich aus, gestützt auf den allgemein gehaltenen Hinweis
durch H.________, darauf hätte schliessen sollen, dass es sich beim Bild
"Diener mit Samowar" um das gestohlene Gemälde handeln könnte. Dazu ist von
Bedeutung, dass er das Gerücht nicht aus irgendeiner Quelle vernommen hat,
sondern von einer Kunstexpertin, die er als seine Vertrauensperson zur Prüfung
der Echtheit des Gemäldes "Diener mit Samowar" ausgesucht hatte. Sie erwähnte
das Gerücht auch nicht irgendwann, sondern im Rahmen einer Beratung über ein
konkretes Gemälde von Malewitsch. Insoweit durfte und musste der
Beschwerdegegner davon ausgehen, dass sie ihm nicht irgendwelche unhaltbaren
Gerüchte erzählen wird, die mit dem Gegenstand ihres Gesprächs nichts zu tun
haben, sondern mit der Information einen Zweck verfolgte und sie selber der
Meinung war, dass das fragliche Bild Gegenstand des Gerüchts sein könnte. Wäre
sie nicht dieser Auffassung gewesen, so hätte sie keinen Anlass gehabt, ihm das
Gerücht überhaupt mitzuteilen oder dann nur in dem Sinne, dass zwar ein Gerücht
zirkuliere, er sich davon aber keinesfalls verunsichern lassen solle, da es aus
diesem oder jenem Grunde ausgeschlossen sei, dass das Bild "Diener mit Samowar"
gemeint sei. Ein Bezug zwischen der Mitteilung des Gerüchts und dem
streitgegenständlichen Bild ergibt sich somit ohne weiteres aus den Umständen.
Dies gilt umso mehr, als es nach den obergerichtlichen Feststellungen selten
war, dass ein Originalgemälde von Malewitsch auf dem Markt angeboten wurde. Das
Gerücht konnte sich demnach nicht ebenso gut auf unzählige andere Werke
Malewitschs beziehen, die gerade im Handel waren. Folglich lagen genügend
konkrete Verdachtsmomente vor, die den Beschwerdegegner zu weiteren Abklärungen
hätten veranlassen müssen.
5.2.5. Bei diesem Ergebnis ist nicht nötig, im Einzelnen auf die ausufernde
Kritik des Beschwerdeführers am angefochtenen Urteil und seinen Versuch
einzugehen, zahlreiche weitere Umstände ebenfalls als Verdachtselemente
hinzustellen. Umgekehrt vermögen diese Nebenumstände allerdings auch nicht, den
durch das Gerücht entstandenen Verdacht von vornherein zu entkräften. Auf diese
Umstände und die entsprechenden Rügen ist nachfolgend insoweit einzugehen, wie
zur Darstellung der Gesamtzusammenhänge geboten:
Die Vorinstanz hat kein Verdachtsmoment darin gesehen, dass D.________ als
Kommissionärin handelte und dem Beschwerdegegner die Identität des wahren
Veräusserers unbekannt blieb. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist
diese Beurteilung nicht zu beanstanden. Die Schlussfolgerung basiert auf der
vorinstanzlichen Tatsachenfeststellung, dass dies im Kunsthandel 1989 üblich
war, und diese Feststellung stützt sich auf die Aussage von L.________ als
Zeuge und auf ein Gutachten. Der Beschwerdeführer erachtet das Abstellen auf
das Gutachten als willkürlich, da der Gutachter aufgrund seines Alters
(Jahrgang 1970) kein eigenes Erfahrungswissen über den Kunsthandel im Jahre
1989 gehabt habe und sich deshalb auf Literaturrecherchen stützen musste. Mit
diesem Einwand hat sich das Bezirksgericht bereits in seinem
Zirkulationsbeschluss vom 31. August 2009 befasst (act. 517). Es hat
ausgeführt, dies schliesse nicht aus, dass er anderweitig die nötigen
Kenntnisse habe. So ergebe sich aus den Publikationen des Gutachters eine
vertiefte Beschäftigung mit dem Kunsthandel der Gegenwart und jüngeren
Vergangenheit (E. 2.2.4 des Beschlusses). Das Obergericht hat ergänzt, als
Direktor eines Auktionshauses sei der Gutachter prädestiniert zur Beantwortung
von Fragen, was im Kunsthandel üblich gewesen sei. Diese Überlegungen halten
vor Bundesrecht stand, abgesehen davon, dass das Gutachterergebnis auch durch
die Aussage von L.________ gestützt wird, die der Beschwerdeführer nicht
angreift.
Anlass zu Verdacht sieht der Beschwerdeführer auch im damaligen Zustand des
Gemäldes. Da das Obergericht zwar ausgeführt hat, der Zustand des Bildes sei
schlecht gewesen, aber nicht näher erläutert hat, inwiefern der Zustand des
Bildes schlecht gewesen ist, und auch der Beschwerdeführer dies nicht tut, kann
er daraus auch nicht ableiten, dass kein redlicher Verkäufer ein solches Werk
in einem derart schlechten Zustand anbieten würde. Entgegen seiner Behauptungen
ergibt sich weder aus dem Ergänzungsgutachten (act. 557 S. 10), dass das Bild
aus dem Rahmen geschnitten war, noch hat der Beschwerdegegner solches
zugestanden, denn die vom Beschwerdeführer zitierte Aussage (Protokoll
Bezirksgericht S. 174) hat der Beschwerdegegner bereits wenig später
relativiert (a.a.O., S. 181), worauf bereits das Bezirksgericht hingewiesen hat
(Urteil des Bezirksgerichts E. VI.2.2.5.d S. 69). Auch aus der Lagerung in
einem Safe kann nicht ohne weiteres gegen die Seriosität des Verkäufers
geschlossen werden. Dass die Bedingungen dort nicht ideal waren, mag zutreffen
oder nicht, stellt aber jedenfalls eine unbelegte Tatsachenbehauptung dar.
Auch die Einwände gegen D.________ und ihre Galerie überzeugen nicht. Inwieweit
die finanziellen Probleme von D.________ dem Beschwerdegegner zum damaligen
Zeitpunkt bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, legt der
Beschwerdeführer nicht dar, so dass er auch daraus nichts ableiten kann. Es ist
an dieser Stelle daran zu erinnern, dass sich der gute Glaube auf den
Kaufzeitpunkt bezieht, und nicht darauf, welche zusätzlichen Umstände im
Nachhinein allenfalls bekannt oder erkennbar werden. Wenn der Beschwerdeführer
zudem geltend macht, die Galerie sei nicht auf russische Avantgarde
spezialisiert gewesen und der Verkaufspreis des Bildes "Diener mit Samowar" sei
weit höher als derjenige bisher verkaufter Werke, so unterstellt er damit -
selbst wenn die Behauptungen zutreffen sollten - jede Erweiterung des
Geschäftsfelds einem unzulässigen Pauschalverdacht.
Auch die Kenntnis um die illegale Ausfuhr aus der Sowjetunion ist kein
Verdachtsmoment, dies wenigstens dann nicht, wenn eine legale Ausfuhr - wie
vorliegend - auch für den Berechtigten nicht möglich wäre (vgl. BGE 131 III 418
E. 2.4.4 S. 423 ff.; 123 II 134 E. 6 S. 141 f.; Urteil 5C.16/1998 vom 28. Mai
1998 E. 4.d/cc, in: SJ 1999 I 1).
Nach wie vor macht der Beschwerdeführer geltend, das Gemälde sei zu einem
auffällig tiefen Preis verkauft worden. Er will auf ein Privatgutachten
abstellen, das den damaligen Wert auf USD 4 bis 5 Mio. veranschlagt, übergeht
aber die zutreffende vorinstanzliche Auffassung, dass es sich dabei nicht um
ein Beweismittel handle (vgl. BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88). Soweit er nach wie
vor das Gerichtsgutachten zu dieser Frage in Zweifel zieht und dessen
Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit bestreitet, so ist daran
zu erinnern, dass sich bereits das Bezirksgericht (auf dessen Erwägungen das
Obergericht, E. III.6.6 S. 30, verweist) mit entsprechenden Einwänden befasst
und begründet hat, weshalb nach Einholung des Ergänzungsgutachtens (act. 557)
dennoch der Schätzung des Gerichtsgutachters gefolgt werden könne (Urteil des
Bezirksgerichts E. VI.2.2.4.c S. 63 ff.). Der Beschwerdeführer ist der Ansicht,
dass die gerichtliche Begründung den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV
(Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs) nicht genügt. Dies
ist nicht der Fall, denn das Bezirksgericht hat dargelegt, wieso es das
Ergänzungsgutachten für genügend begründet hält, nämlich deshalb, weil dem
Gericht plausibel gemacht worden sei, woraus der Gutachter seine Schlüsse
gezogen habe. Es ist nicht nötig, dass es die Begründung des Gutachters im
Urteil noch einmal wiedergibt (vgl. zu den Begründungsanforderungen BGE 134 I
83 E. 4.1 S. 88). Das Obergericht ist auch deshalb davon ausgegangen, dass der
Kaufpreis des Bildes nicht auffällig tief gewesen sei, weil zuvor vorgesehen
war, dass K.________ es zu einem Preis von USD 1 Mio. kaufe. Der
Beschwerdeführer bestreitet dies mit einem Hinweis auf eine protokollierte
Aussage von D.________ (Protokoll Bezirksgericht S. 266), wonach nicht
K.________ diesen Preis offeriert habe, sondern der anonyme Veräusserer ihn
verlangt habe, womit daraus für den wahren Wert nichts abgeleitet werden könne.
Das Bezirksgericht hat allerdings (unter Verweis auf act. 228/1) festgestellt,
dass K.________ diesen Preis offeriert habe (Urteil Bezirksgericht E.
VI.2.2.4.c S. 65). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe diese
Tatsachenfeststellung bereits vor Obergericht angefochten. Selbst wenn die
Behauptung des Beschwerdeführers zutreffen würde, ändert dies allerdings nichts
daran, dass für die Schätzung - ohne in Willkür zu verfallen - auf das
Gutachten abgestellt werden durfte.
Auf die Frage, wie die Absage von K.________ zu werten ist, wird im
Zusammenhang mit den vom Beschwerdegegner getroffenen Vorsichtsmassnahmen
einzugehen sein (unten E. 5.3.2).
5.2.6. Der vorinstanzlichen Auffassung, in den festgestellten Umständen des
Kaufs weder einzeln noch gesamthaft einen Anlass zu Misstrauen in die
Verfügungsberechtigung des Veräusserers zu sehen, kann demnach nicht gefolgt
werden. Die Mitteilung des Gerüchts durch H.________ musste dem
Beschwerdegegner bereits genügend Anstoss zu entsprechenden Vorsichtsmassnahmen
sein, auch wenn die übrigen festgestellten Umstände keine weiteren
Verdachtsmomente darstellen (vgl. zur Absage von K.________ allerdings noch
unten E. 5.3.2).
5.3. Demnach ist nachfolgend auf die vom Beschwerdegegner getroffenen
Vorsichtsmassnahmen einzugehen und zu untersuchen, ob sie angesichts des im
Raum stehenden Verdachts als genügend erachtet werden können. Der
Beschwerdeführer hält die ergriffenen Massnahmen für ungenügend und sieht in
ihren Ergebnissen teilweise sogar Anlass zu weiterem Misstrauen.
5.3.1. Das Obergericht hat dem Beschwerdegegner als Vorsichtsmassnahme
angerechnet, dass er zwei Bestätigungen von D.________ erhalten hat: Zunächst
hat sie J.________ von der Galerie I.________, die für den Beschwerdegegner
angefragt hatte, bestätigt, dass ihr der aktuelle Eigentümer des Bildes
zugesichert habe, der einzige und alleinige Besitzer des Bildes zu sein und
dass dieser Besitzer das Bild seit Jahren in den Safes derselben Bank
aufbewahre, und dass der Besitzer der Bank folglich seit Jahren bekannt sei. Im
Kaufvertrag garantierte D.________ zudem, dass sie als Verkäuferin berechtigt
und in der Lage sei, das Eigentum am Bild rechtmässig gemäss Art. 641 ff. ZGB
zu übertragen. Der Beschwerdeführer sieht in der zweifachen Bestätigung eine
Überbetonung der Verfügungsberechtigung und damit ein weiteres
Verdachtselement. Die Glaubwürdigkeit der Bestätigungen sei zudem gering, da
D.________ aufgrund ihrer finanziellen Schwierigkeiten und der anfallenden
Verkaufsprovision ein Interesse an der Durchführung des Verkaufs gehabt habe.
Es ist zwar denkbar, dass im Einzelfall eine Überbetonung der
Verfügungsberechtigung verdächtig sein kann (Stark, a.a.O., N. 52a zu Art. 933
ZGB). Eine solche liegt jedoch nicht vor, zumal D.________ die separate
Bestätigung nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz gerade auf
indirekte Anfrage des Beschwerdegegners (über J.________ von der Galerie
I.________) verfasst hatte. Zugleich sind die Bestätigungen aber nicht
geeignet, die Zweifel zu zerstreuen, die der Beschwerdegegner nach
Kenntnisnahme des Gerüchts haben musste. Dazu sind sie zu rudimentär und
unbestimmt und sie erschöpfen sich in unbelegten und in für den
Beschwerdegegner nicht nachprüfbaren Behauptungen von D.________ oder des
hinter ihr stehenden, anonym bleibenden Verkäufers, dessen Angaben von
D.________ übernommen wurden. Auch wenn D.________ von der Richtigkeit ihrer
Bestätigungen ausgegangen sein sollte, ändert dies nichts daran, dass sich der
Beschwerdegegner mit ihnen nicht zufrieden geben durfte.
5.3.2. Als weitere Vorsichtsmassnahme hat das Obergericht dem Beschwerdegegner
angerechnet, dass er mit L.________, dem damaligen Leiter von K.________
Schweiz, Kontakt aufgenommen habe, nachdem er erfahren hatte, dass K.________
die Aufnahme des Bildes in eine Auktion abgelehnt hatte. Das Auktionshaus habe
vom Kauf abgesehen, weil die sowjetischen Behörden aufgrund der illegalen
Ausfuhr des Bildes diesen nicht bewilligen könnten, und K.________ die guten
Kontakte zur Sowjetunion nicht habe gefährden wollen. Damit habe für den
Beschwerdegegner eine nachvollziehbare Erklärung für den Rücktritt von
K.________ von der Kaufzusicherung vorgelegen (Urteil des Obergerichts E.
III.8.2 S. 41).
Der Beschwerdeführer kritisiert zu Recht die vorinstanzliche Schlussfolgerung,
der Beschwerdegegner habe eine nachvollziehbare Erklärung (nämlich die
Opposition der sowjetischen Botschaft wegen der illegalen Ausfuhr) für den
Rücktritt von K.________ vom Kauf des Gemäldes erhalten. Die Vorinstanz hat
nämlich selber festgestellt, dass der damalige Leiter von K.________ Schweiz,
L.________, zwar bestätigen könne, dass er einmal ein Gespräch mit dem
Beschwerdegegner über ein Malewitsch-Bild geführt habe. An den Zeitpunkt und an
den genauen Inhalt konnte er sich aber nicht erinnern (Urteil des Obergerichts
E. III.6.10 S. 35).
Zwar durfte die Vorinstanz angesichts der im Recht liegenden Akten (act. 228/
1-4) ohne Willkür zum Schluss kommen, dass K.________ den Kauf aus den
genannten Gründen abgelehnt hatte, nämlich weil sich die sowjetischen Behörden
aufgrund der illegalen Ausfuhr dem Geschäft widersetzten und K.________ die
guten Kontakte zur Sowjetunion erhalten wollte. Da über den Zeitpunkt und den
Inhalt des Gesprächs zwischen L.________ und dem Beschwerdegegner nichts
Genaueres bekannt ist, kann es jedoch nicht als Vorsichtsmassnahme gewertet
werden. Selbst wenn der Beschwerdegegner die genannte Auskunft über die Gründe
für den Rückzug von K.________ noch vor dem Erwerb erhalten haben sollte, so
wäre damit hinsichtlich des Gerüchts, dass sich ein gestohlenes Bild von
Malewitsch auf dem Markt befinde, weder in die eine noch in die andere Richtung
etwas gewonnen. Die angebliche Auskunft hätte einzig das zusätzliche
Verdachtsmoment entkräftet, das durch den Rückzug eines renommierten
Auktionshauses vom Kauf bzw. der Aufnahme des Gemäldes in eine Auktion
entstehen musste. Zwar erwähnt das Obergericht die Aussage von L.________, dass
er nicht gewusst habe, dass das Bild gestohlen gewesen sei. Dass auch dies
Gegenstand des Gesprächs mit dem Beschwerdegegner gewesen sei bzw. dass
Letzterer L.________ auf das Gerücht angesprochen hätte, hat die Vorinstanz
nicht festgestellt.
5.3.3. Zu einer Anfrage des Beschwerdegegners bei Interpol hat das Obergericht
Folgendes erwogen: Im Beweisverfahren sei nicht geklärt worden, ob sich der
Beschwerdegegner vor dem Kauf bestätigen liess, dass bei Interpol keine
Informationen über das Bild vorliegen. Auf die Abklärung im Beweisverfahren sei
verzichtet worden, da der Beschwerdeführer davon ausgehe, eine solche Anfrage
wäre wertlos gewesen, da Russland (recte wohl: die Sowjetunion) 1989 noch nicht
Mitglied von Interpol gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe allerdings nicht
bestritten, dass der Beschwerdegegner bei Interpol angefragt habe (Urteil des
Obergerichts E. III.8.3 S. 41). Im Übrigen hätten schriftliche Anfragen des
Bezirksgerichts beim Bundesamt für Polizei ergeben, dass das fragliche Gemälde
1989 weder bei Interpol noch im Art Loss Register verzeichnet gewesen sei.
Es erübrigt sich, auf diese nicht restlos klaren und vor Bundesgericht von
beiden Parteien bestrittenen Ausführungen einzugehen. Selbst wenn man davon
ausgehen sollte, dass es sich bei einer Anfrage an Interpol um ein
grundsätzlich taugliches Abklärungsmittel gehandelt hätte, so wäre diese
Massnahme nach Erhalt eines negativen Ergebnisses für sich allein ungenügend
gewesen, um das Gerücht als widerlegt erachten zu dürfen, denn es kann
verschiedenste Gründe geben, wieso das Gemälde bei Interpol nicht verzeichnet
war.
5.3.4. Der Beschwerdegegner hatte ausserdem vorgebracht, D.________ habe vor
dem Verkauf bei der sowjetischen Botschaft telefonisch Erkundigungen über das
Bild eingeholt und dabei keine Hinweise auf einen Rechtsmangel erhalten. Das
Obergericht ist zum Schluss gekommen, der Nachweis für diese Anfrage und die
entsprechende Antwort habe nicht erbracht werden können. Der Beschwerdegegner
wirft dem Obergericht diesbezüglich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung
vor. Er beschränkt sich aber darauf, die vom Obergericht herangezogenen
Beweismittel und Umstände aus eigener Sicht zu würdigen. Unter
Willkürgesichtspunkten ist jedoch nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht
nicht auf die Aussage von D.________ abgestellt hat, weil sie nicht mehr sagen
konnte, mit wem sie gesprochen haben will und weil sie am Ausgang des
Verfahrens ein Eigeninteresse haben könnte. Ebenso wenig ist zu beanstanden,
wenn es die schriftliche Bestätigung des Gesprächs (act. 61/5) als wenig
verlässlich bezeichnet hat, woran auch nichts ändert, wenn auf dem Schriftstück
ein Datum - entgegen der obergerichtlichen Feststellung - teilweise leserlich
sein sollte. Soweit der Beschwerdegegner zudem geltend macht, der Sachverhalt
sei gar nicht rechtzeitig bestritten worden, beschlägt diese Frage kantonales
Recht, dessen Verletzung allerdings nicht substantiiert gerügt wird.
Das Obergericht hat des Weiteren ausgeführt, es lasse sich nicht erstellen,
dass eine Erkundigung bei der sowjetischen Botschaft in Bern die deliktische
Herkunft des Bildes ans Tageslicht gebracht hätte. Dass sowjetische Behörden
aufgrund der ergangenen Strafurteile um den Diebstahl wussten, bedeute nicht,
dass die Botschaft dieses Wissen auch gehabt habe. Dies wird vom
Beschwerdeführer als willkürlich gerügt. Wenn er davon ausgeht, der
Kulturattaché der Botschaft, M.________, habe über das Bild "Bescheid gewusst"
und er (der Beschwerdeführer) sich dazu erneut auf die Korrespondenz von
K.________ stützt (act. 228; vgl. oben E. 5.3.2), so interpretiert er diese
bloss in seinem Sinne, was keine Willkür belegt. Der Beschwerdeführer bringt
weiter vor, selbst wenn die Botschaft keine Kenntnis vom Diebstahl gehabt haben
sollte, so wären ihr die erforderlichen Kanäle offengestanden, um
Nachforschungen anzustellen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, rechtzeitig
Entsprechendes vor den Vorinstanzen behauptet zu haben, zumal es nicht als
notorisch gelten kann, dass jede Botschaft in ihrem Heimatland jede beliebige
Information erhältlich machen kann. Zudem ist wenig einsichtig, weshalb sie
dazu überhaupt hätte Hand bieten sollen, nachdem sie sich ja bereits wegen der
illegalen Ausfuhr einem Verkauf im Ausland widersetzt hatte (oben E. 5.3.2).
5.3.5. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdegegner angesichts des im Raume
stehenden Gerüchts, das er ernst nehmen musste, zu wenige Vorsichtsmassnahmen
ergriffen hat, die zur Abklärung des Wahrheitsgehalts des Gerüchts tauglich
erschienen. Bevor daraus Konsequenzen für den guten Glauben gezogen werden
können, muss jedoch untersucht werden, ob es überhaupt taugliche und zumutbare
Nachforschungsmöglichkeiten gegeben hätte. Darauf ist nachfolgend einzugehen.
5.4.
5.4.1. Das Obergericht hat verneint, dass es entsprechende Massnahmen gegeben
hätte, die der Beschwerdegegner hätte ergreifen müssen.
Zunächst sei es nicht der Fall, dass der Beschwerdegegner bei H.________ nicht
nur die Echtheit, sondern auch die Provenienz des Bildes hätte abklären müssen.
H.________ habe in ihrer Zeugenaussage zwar einige mögliche
Malewitsch-Sachverständige genannt. Ihrer Aussage lasse sich aber nicht
entnehmen, was sie bei einem Auftrag zur Provenienzabklärung konkret
unternommen und welche Personen sie befragt hätte. Sie habe auch nicht sagen
können, welchen Kenntnisstand die von ihr genannten Personen gehabt hätten. Es
bleibe somit unklar, ob sie zu weiteren Erkenntnissen gelangt wäre.
Das Obergericht ist sodann auf die Aussage einer weiteren Zeugin eingegangen,
nämlich von N.________, einer Kennerin von Malewitsch und der russischen
Avantgarde. Sie habe erklärt, dass sie vom Diebstahl gewusst habe und dass der
Diebstahl in russischen Zeitungen ca. 1978 erwähnt worden und in
Expertenkreisen bekannt gewesen sei. Gemäss ihrer Einschätzung hätte der
Beschwerdegegner vom Diebstahl erfahren, wenn er sich an sie gewandt hätte. Das
Obergericht hat jedoch erwogen, angesichts der vom Beschwerdegegner bereits
getroffenen Massnahmen und angesichts der im Jahre 1989 eingeschränkten
Möglichkeiten im Rahmen von Interpol und Registersuche, sei davon auszugehen,
dass vom Beschwerdegegner eine Kontaktaufnahme mit der ihm unbekannten
N.________ nicht erwartet werden konnte und ausserhalb seiner
Sorgfaltspflichten lag. Auch nicht ersichtlich sei, wie sich der
Beschwerdegegner über die russischen Zeitungsberichte von 1978 oder bei
Experten im Osten hätte erkundigen können.
Umstritten war schliesslich auch, ob der Zürcher Galerist O.________ vom
Diebstahl wusste. Der Beschwerdeführer hatte geltend gemacht, dass H.________
das Gerücht über den Diebstahl von ihm gehört habe und dass sein Name dem
Beschwerdegegner gegenüber erwähnt worden sei, so dass eine Nachfrage bei ihm
den Diebstahl ans Licht gebracht hätte. Das Obergericht hat dazu erwogen,
Entsprechendes sei vom Beschwerdeführer zu spät behauptet worden. Ergänzend hat
es festgehalten, dass die Aussagen von H.________ insoweit widersprüchlich
seien, da sie in der ersten Befragung (2002) erklärt habe, nicht zu wissen,
woher sie vom Gerücht erfahren habe (act. 4/5 S. 104), und erst in der zweiten
Befragung (2009) den Namen O.________ erwähnt habe (act. 618 S. 91/92).
5.4.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf aus der Unterlassung
von Nachforschungen nur dann das Fehlen des guten Glaubens abgeleitet werden,
wenn die betreffenden Vorkehren voraussichtlich zur Entdeckung des mangelnden
Verfügungsrechts des Veräusserers geführt hätten (vgl. BGE 100 II 8 E. 4b S.
16; 122 III 1 E. 2a S. 3; 131 III 418 E. 2.3.4 S. 423; Stark, a.a.O., N. 51 zu
Art. 933 ZGB). Dies ist dahin gehend zu verstehen, dass die in Betracht
fallende Nachforschungsmassnahme objektiv geeignet sein muss, den Mangel in der
Verfügungsbefugnis zu entdecken (Sibylle Hofer, in: Berner Kommentar, 2012, N.
122 f. zu Art. 3 ZGB).
5.4.3. Vorliegend steht die Frage im Vordergrund, ob der Beschwerdegegner
H.________ oder andere Experten mit weitergehenden Abklärungen hätte betrauen
müssen.
Dies ist entgegen der Beurteilung des Obergerichts der Fall. Nachdem der
Beschwerdegegner von H.________, die er selber als Kunstexpertin beigezogen
hatte, von einem Gerücht über ein sich angeblich auf dem Markt befindliches,
gestohlenes Bild von Malewitsch vernommen hatte, wäre kaum eine Massnahme näher
gelegen, als H.________ oder eine andere sachverständige Person um nähere
Auskunft über dieses Gerücht bzw. um entsprechende Recherchen zu bitten. Dabei
ist nicht von Belang, welche konkreten Massnahmen H.________ getroffen hätte;
über diese kann im Nachhinein ohnehin nur spekuliert werden. Es spielt auch
keine Rolle, dass er N.________ (eine Expertin, welcher der Diebstahl
nachgewiesenermassen bekannt war) nicht kannte. Es genügt, dass zum damaligen
Zeitpunkt aus objektiver Sicht der Beizug eines oder mehrerer Experten eine
geeignete (wenn nicht sogar die am besten geeignete) und zumutbare Massnahme
gewesen wäre, um Näheres über dieses Gerücht und allfällige Mängel der
Verfügungsbefugnis des Veräusserers zu erfahren. Dabei war dem Beschwerdegegner
zumindest H.________ als Expertin bekannt, die ihn - falls sie einen
entsprechenden Auftrag nicht hätte selber erledigen oder der Beschwerdegegner
jemand anderes damit hätte betrauen wollen - ohne weiteres an weitere Experten
hätte verweisen können, soweit er solche als Kunstsammler nicht ohnehin kannte.
Auf das hypothetische Ergebnis solcher Nachforschungen kommt es hingegen
insofern nicht an, als es durchaus sein kann, dass die Nachforschungen das
Gerücht und dessen Bezug auf das Bild "Diener mit Samowar" nicht erhärtet
hätten. Der Beschwerdegegner hätte sich dann auf diese Auskünfte verlassen
dürfen, selbst wenn sie objektiv falsch gewesen wären. Hätten sich seine
Bedenken deswegen zerstreut und auch zerstreuen dürfen, so wäre sein guter
Glaube zu schützen gewesen, da er alle gebotene Sorgfalt zur Abklärung des
Gerüchts aufgewendet hätte. Hätte sich hingegen herausgestellt, dass sich das
Gerücht tatsächlich auf das Bild "Diener mit Samowar" bezieht, so hätte der
Beschwerdegegner - wenn er unter diesen Umständen nicht vom Kauf Abstand nehmen
wollte - einen konkreten Nachweis dafür verlangen müssen, dass der Veräusserer
trotz des früheren Diebstahls des Werks verfügungsberechtigt ist (z.B. durch
gutgläubigen Erwerb im Ausland).
Dass der Beschwerdegegner diese als geeignet erscheinende und zumutbare
Massnahme nicht ergriffen hat, muss dazu führen, dass er sich nicht auf seinen
guten Glauben berufen kann. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen.
5.5. Allerdings kann das Bundesgericht derzeit nicht in der Sache selbst
entscheiden. Vielmehr ist die Angelegenheit an das Obergericht zurückzuweisen
(Art. 107 Abs. 2 BGG). Das Obergericht wird sich zur Frage der
Nichtberechtigung des Veräusserers (oben E. 4.2) zu äussern haben und zu
allfälligen Einreden gemäss Art. 936 Abs. 2 ZGB (oben E. 4.1), sofern diese
ordnungsgemäss in den kantonalen Prozess eingeführt worden sein sollten.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdegegner die Gerichtskosten
(Art. 66 Abs. 1 BGG). Zudem hat er dem Beschwerdeführer eine angemessene
Entschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren zu entrichten (Art. 68 Abs.
1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Das Ablehnungsgesuch gegen (alt) Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch wird
als gegenstandslos abgeschrieben.
2.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. April 2012 wird aufgehoben. Die Sache
wird zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Obergericht
zurückgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.
Der Beschwerdegegner hat den Beschwerdeführer mit Fr. 25'000.-- zu
entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. April 2013
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Zingg
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