II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.302/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_302/2012
Urteil vom 4. Juni 2012
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter von Werdt, Herrmann,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Fritz Frey,
Beschwerdeführerin,
gegen
Konkursamt Y.________.
Gegenstand
Verbleib in einer Liegenschaft,
Beschwerde gegen Beschluss und Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und
Konkurs, vom 19. April 2012.
Sachverhalt:
A.
A.a X.________ ist Eigentümerin der Liegenschaften Kat.-Nr. aaaa, GBBl bbbb und
Kat.-Nr. cccc, GBBl dddd, in E.________ (Gemeinde F.________). Am 18. November
2009 wurde über sie der Konkurs eröffnet. Mit Verfügung vom 18. Februar 2010
gestattete das Konkursamt Y.________ X.________ gestützt auf Art. 229 Abs. 3
SchKG, bis auf Weiteres in den beiden Liegenschaften zu verbleiben. Das
Konkursamt behielt sich aber ausdrücklich vor, zu verlangen, dass sie innert
drei Monaten sämtliche nicht unter Konkursbeschlag stehenden beweglichen Sachen
wegräume und die Liegenschaften verlasse. Die monatliche Entschädigung für die
fraglichen Räumlichkeiten (zwei Wohnungen und ein Atelier) setzte das
Konkursamt auf Fr. 2'500.-- fest. X.________ hat nie bezahlt.
A.b Mit Verfügung vom 8. Dezember 2011, die zunächst persönlich übergeben und
am 13. Dezember 2011 auch noch auf dem postalischen Weg zugestellt wurde,
forderte das Konkursamt X.________ auf, die Liegenschaften spätestens bis 31.
März 2012 zu verlassen. Dagegen erhob sie am 19. Dezember 2011 Beschwerde beim
Bezirksgericht G.________ als untere kantonale Aufsichtsbehörde über
Schuldbetreibung und Konkurs, welches ihr mit Urteil vom 23. März 2012 die
Auszugsfrist bis zum 30. April 2012 erstreckte, im Übrigen aber die Beschwerde
abwies, soweit es darauf eintrat.
B.
Gegen dieses Urteil führte X.________ Beschwerde an das Obergericht des Kantons
Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über
Schuldbetreibung und Konkurs. Mit Beschluss vom 19. April 2012 schrieb das
Obergericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung ab.
Ferner gab es dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht statt, soweit es
darauf eintrat. Mit Urteil vom gleichen Tag wies es überdies die Beschwerde ab.
C.
X.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin) hat am 27. April 2012 gegen den
Beschluss und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. April 2012
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt, Beschluss
und Urteil aufzuheben und die Sache an das Obergericht zur Ergänzung und
Neubeurteilung zurückzuweisen; eventualiter sei die Frist für den Auszug aus
den Liegenschaften, eventuell beschränkt auf das von ihr bewohnte Wohnhaus und
das Atelier, bis zur allfälligen konkursamtlichen Verwertung der
Liegenschaften, mindestens aber bis zum 31. März 2013 zu verlängern. Ausserdem
verlangt die Beschwerdeführerin die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
sowohl für das Verfahren vor Obergericht als auch für dasjenige vor
Bundesgericht.
Mit Verfügung vom 8. Mai 2012 hat das präsidierende Mitglied der II.
zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zuerkannt.
In der Sache selbst wurden die Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.
Erwägungen:
1.
Gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid (Art. 75 BGG) über die
Verfügung betreffend die Ausweisung des Gemeinschuldners aus einer der
Konkursmasse zugehörigen Liegenschaft ist die Beschwerde in Zivilsachen
zulässig (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG), und zwar unabhängig von der Höhe des
Streitwertes (Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG) und ohne Einschränkung der
Beschwerdegründe (Art. 95 ff. BGG; BGE 133 III 687 E. 1.2 S. 689 f.). Kantonal
letztinstanzlich (Art. 75 Abs. 1 BGG) ist mit Bezug auf die unentgeltliche
Rechtspflege der diese verweigernde obergerichtliche Beschluss (BGE 137 III 424
E. 2 E. 426 ff.). Unter diesen Gesichtspunkten steht die Beschwerde in
Zivilsachen offen; formelle Einzelfragen sind im Sachzusammenhang zu erörtern.
2.
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29
Abs. 2 BV) geltend. Wegen dessen formeller Natur ist diese Rüge vorweg zu
prüfen (BGE 115 Ia 8 E. 2a S. 10; 121 I 230 E. 2a S. 232; 122 II 464 E. 4a S.
469).
2.1 Begründet wird die Gehörsrüge damit, dass das Konkursamt Y.________ am 8.
Dezember 2011 ohne vorgängige Anhörung der Beschwerdeführerin die Ausweisung
verfügt und das Obergericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs verneint
hat. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Ausweisung tangiere das Grundrecht
der persönlichen Freiheit (Art. 10 BV), dasjenige auf Hilfe in Notlagen (Art.
12 BV) wie auch das Recht auf Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV), das auch
die Achtung der Wohnung gewährleiste, so dass es insgesamt um einen
schwerwiegenden Eingriff in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin gehe. Wo
der Verlust der Wohnung drohe, könne der Konkursbeamte nur einen sachgerechten,
pflichtgemässen Entscheid treffen, wenn er - gleich wie im Falle einer
Wohnungskündigung im Mietrecht - genaue Kenntnis der persönlichen Verhältnisse
des Schuldners besitze und diese Umstände sorgfältig mit den Interessen der
Gläubiger und des Fortgang des Verfahrens abwäge. Eine solche Abwägung
erfordere zwingend die vorgängige Anhörung des betroffenen Schuldners. Die
begangene Gehörsverletzung sei umso gravierender, als die Befragung der
Beschwerdeführerin am 8. Dezember 2011, an welcher die fragliche Verfügung
eröffnet wurde, ohne Anwesenheit ihres Anwaltes durchgeführt worden sei. So sei
es diesem deswegen nicht möglich gewesen, sofort zu reagieren und im Anschluss
an die Eröffnung sofort Stellung zur Verfügung zu nehmen und das Konkursamt mit
geeigneten Argumenten zu veranlassen, seine Verfügung in Wiedererwägung zu
ziehen. Ausserdem sei die Verfügung zunächst mündlich eröffnet und ihr
anschliessend noch schriftlich zugestellt worden, obwohl sie anwaltlich
vertreten gewesen sei. Damit erweise sich auch die Zustellung der Verfügung als
rechtsfehlerhaft. Dazu habe das Obergericht keine Stellung genommen, was
darüber hinaus als Rechtsverweigerung zu rügen sei. Schliesslich komme eine
Heilung nur für eine nicht besonders schwerwiegende Gehörsverletzung in Frage.
Hier gehe es aber um eine schwerwiegende Gehörsverletzung, so dass diese im
Rechtsmittelverfahren nicht geheilt worden sei.
2.2
2.2.1 Durch die Konkurseröffnung verliert der Schuldner das Recht, über sein
Vermögen zu verfügen; Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse gehen auf die
Konkursmasse über, die sie durch die Konkursverwaltung ausübt (BGE 121 III 28
E. 3 S. 30 f.; 114 III 60 E. 2b S. 61). Wohnt der Konkursit in einer Wohnung,
die zur Konkursmasse gehört, wird diese daher vom Konkursamt verwaltet. Dieses
bestimmt, unter welchen Bedingungen und wie lange der Schuldner und seine
Familie in der bisherigen Wohnung verbleiben dürfen (Art. 229 Abs. 3 SchKG).
Der Schuldner hat auf Grund dieser Bestimmung keinen Anspruch, in der
bisherigen Wohnung zu verbleiben. Vielmehr steht es im Ermessen der
Konkursverwaltung, dem Schuldner den Verbleib in der Wohnung zu gestatten oder
nicht. Dasselbe gilt sinngemäss für die Bedingungen, welche mit einem
allfälligen Verbleib verknüpft werden. Namentlich hat der Schuldner keinen
Anspruch auf unentgeltliches Wohnen (BGE 117 III 63 E. 1 S. 65). Die Mitteilung
der Bedingungen über den Verbleib ist eine Verfügung, gegen die Beschwerde
geführt werden kann (Art. 17 ff. SchKG). Nach Eintritt der Rechtskraft
derselben stellt sie auch die Grundlage für eine Ausweisung dar. Letztere kann
unmittelbar erfolgen oder in Anwendung der massgeblichen
Vollstreckungsverfahrens (s. dazu das Urteil 5A_495/2009 vom 24. September 2009
E. 4 und die dort zitierte Literatur).
2.2.2 Das Konkursamt Y.________ gestattete der Beschwerdeführerin den weiteren
Verbleib in ihren Liegenschaften (Verfügung vom 18. Februar 2010). Es behielt
sich allerdings ausdrücklich vor, zu verlangen, dass sie innert drei Monaten
sämtliche nicht unter Konkursbeschlag stehenden beweglichen Sachen wegräume und
die Liegenschaften verlasse. Zudem setzte das Konkursamt die monatliche
Entschädigung, welche die Beschwerdeführerin zu bezahlen habe, auf Fr. 2'500.--
pro Monat fest. Damit waren die Rahmenbedingungen nicht nur für den Verbleib in
den Liegenschaften, sondern auch für den Auszug aus denselben festgehalten.
Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
2.2.3 Mit Verfügung vom 8. Dezember 2011 forderte das Konkursamt die
Beschwerdeführerin auf, die Liegenschaften bis 31. März 2012 zu verlassen. Zum
einen handelt es sich um eine reine Verwaltungshandlung, und zum anderen hat
das Konkursamt die in der ursprünglichen Verfügung genannte Dreimonatsfrist
eingehalten. Bei dieser Ausgangslage war es nicht verpflichtet, die
Beschwerdeführerin vor dem Erlass der streitgegenständlichen Aufforderung, die
Liegenschaften zu räumen und zu verlassen, anzuhören. Das rechtliche Gehör
wurde ihr in diesen Punkten im Rahmen der ersten Verfügung vom 18. Februar 2010
gewährt, und sie hätte die Möglichkeit gehabt, Einwendungen gegen die
formulierten Bedingungen vorzutragen und gegebenenfalls dagegen Beschwerde zu
führen, was sie zu tun unterliess.
An diesem Ergebnis ändert auch die Tatsache nichts, dass die Verfügung vom 8.
Dezember 2011 mündlich gegenüber der Beschwerdeführerin eröffnet wurde, obwohl
ihr Anwalt nicht anwesend war, denn ihr ist, wie das Obergericht zutreffend
hervorhob, daraus kein Nachteil entstanden. Lediglich der guten Ordnung halber
wird hier in Erinnerung gerufen, dass die Räumungsverfügung und die Besprechung
vom 8. Dezember 2011 in keinen sachlichen Zusammenhang standen; daher kann die
Beschwerdeführerin aus der Abwesenheit ihres Anwaltes im Zeitpunkt der
mündlichen Eröffnung nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ebenso ins Leere läuft
der Einwand, bei Anwesenheit des Anwalts hätte dieser das Konkursamt davon
überzeugen können, die Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen, denn mit dem
Argument, ihr Anwalt habe sich auf die Beschwerde konzentrieren müssen, ist
nicht dargetan, weshalb dieser - unter tatsächlichen oder rechtlichen
Gesichtspunkten - davon abgehalten wurde, ein Wiedererwägungsgesuch zu stellen.
Sodann trifft der Vorwurf, das Obergericht habe zum Einwand, die Verfügung sei
rechtsfehlerhaft zugestellt worden, keine Stellung genommen, offensichtlich
nicht zu. In Erwägung 4.4 Seite 6 des angefochtenen Urteils hat sich das
Obergericht genau mit dieser Rüge befasst und sie verworfen. Darüber hinaus
legt die Beschwerdeführerin nicht dar, aufgrund welcher gesetzlichen Vorschrift
das Konkursamt die fragliche Verfügung nur dem Rechtsvertreter und nicht der
Beschwerdeführerin persönlich hätte eröffnen bzw. zustellen dürfen, so dass auf
diesen Einwand nicht eingetreten werden kann. Dem in diesem Zusammenhang
ebenfalls erhobenen Vorwurf der Verletzung von Treu und Glauben (Art. 9 BV)
kommt hier keine selbständige Bedeutung zu; darauf ist nicht einzutreten.
2.2.4 Im Übrigen ist der Eventualbegründung des Obergerichts zuzustimmen,
wonach eine allfällige Gehörsverletzung im erstinstanzlichen Aufsichtsverfahren
geheilt worden wäre. Rechtsprechungsgemäss kommt bei nicht besonders
schwerwiegenden Gehörsverletzungen eine Heilung in Frage, wenn die Betroffenen
die Möglichkeit erhalten, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, welche
die von der Gehörsverletzung betroffenen Aspekte mit derselben Kognition
überprüfen kann wie die Vorinstanz, auch wenn dies zwangsläufig zum Verlust
einer Instanz führt (BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204). Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin ist die Schwere der Gehörsverletzung an dieser selbst zu
messen und nicht etwa am Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen.
Nachdem die Beschwerdeführerin die Rahmenbedingungen für den Verbleib in den
Liegenschaften kannte, könnte von vornherein nicht von einer schwerwiegenden
Gehörsverletzung gesprochen werden. Zudem verfügen sowohl das Bezirksgericht
als untere Aufsichtsbehörde in SchK-Sachen als auch das Obergericht als obere
Aufsichtsbehörde unbestrittenermassen über umfassende Kognition. In der Tat
kann gegen jede Verfügung des Konkursamtes wegen Gesetzesverletzung oder
Unangemessenheit Beschwerde geführt werden (Art. 17 Abs. 1 SchKG). Sodann haben
die Aufsichtsbehörden den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 20a
Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Ausserdem konnte sich die Beschwerdeführerin zu
sämtlichen Vorbringen des Konkursamtes äussern. Damit wäre eine allfällige, vom
Konkursamt begangene Gehörsverletzung bereits im Verfahren vor Bezirksgericht
geheilt worden, ohne dass der Beschwerdeführerin hierdurch ein Nachteil
erwachsen wäre.
3.
Für den Fall, dass die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs unbegründet
sei, hält die Beschwerdeführerin dem Obergericht vor, ihr zu Unrecht den
Verbleib in der Liegenschaft bis zur allfälligen konkursamtlichen Verwertung,
mindestens aber bis zum 31. März 2013, verweigert zu haben (vgl. den
Eventualantrag).
Damit stellt die Beschwerdeführerin in allgemeiner Weise die Modalitäten der
Beendigung des Verbleibs in ihren Liegenschaften in Frage. Mit diesem Argument
ist sie indes nicht (mehr) zu hören, liegt doch diesbezüglich eine
rechtskräftige Verfügung vor.
Im Übrigen kann eine Rechtsverletzung bei der Ermessenausübung nicht mit
Argumenten begründet werden, die - wie hier die in Aussicht genommene
Anfechtung des Kollokationsplanes und damit möglicherweise verbunden die
zeitliche Verschiebung der Verwertung der Liegenschaft - letztlich
hypothetischen Charakter haben.
Ebenso wenig kann der Einwand der Beschwerdeführerin, sie verfüge nicht über
die nötigen Mittel, um die Entschädigungen bzw. einem Dritten Miete zu
bezahlen, gehört werden, denn damit wird keine Rechtsverletzung geltend
gemacht.
Wenn die Beschwerdeführerin auch die Begründung des Bezirksgerichts kritisiert,
dann ist sie damit nicht zu hören, denn Anfechtungsobjekt kann nur der
Entscheid des Obergerichts sein (Art. 75 Abs. 1 BGG).
Aus all diesen Gründen sind auch die Eventualbegehren abzuweisen.
4.
Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin die Weigerung des Obergerichts,
ihr für das oberinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung zu gewähren.
4.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege wird in erster Linie durch das
kantonale Prozessrecht (Art. 20a Abs. 3 SchKG) geregelt. Unabhängig davon
besteht ein solcher Anspruch aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV (BGE 129 I 129 E.
2.1 S. 133). Danach hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist,
hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
4.2 Das Obergericht begründete die Verweigerung des rechtlichen Gehörs mit dem
Hinweis, angesichts der bestehenden Sach- und Rechtslage sei die Beschwerde als
von vornherein aussichtslos zu qualifizieren.
4.3 Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, die
Anspruchsvoraussetzung der Aussichtslosigkeit systemwidrig angewandt zu haben,
indem es das Gesuch gleichzeitig wie die Hauptsache beurteilt und vom Ergebnis
her betrachtet auf Aussichtslosigkeit geschlossen habe.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Beurteilung eines Gesuchs
um unentgeltliche Rechtspflege zusammen mit dem Endentscheid bzw. im Rahmen der
Kostenregelung in denjenigen Fällen nicht zu beanstanden, in denen das Gesuch
mit der Eingabe in der Hauptsache verbunden wird und danach keine weiteren
Vorkehren des Rechtsvertreters erforderlich sind (Urteile 1P.345/2004 vom 1.
Oktober 2004 E. 4.3; 4A_20/2011 vom 11. April 2011 E. 7.2.2). Letzteres war
offensichtlich der Fall, so dass der Zeitpunkt der Beurteilung des Gesuches um
unentgeltliche Rechtspflege als solches nicht zu beanstanden ist.
Freilich hatte das Obergericht bei seinem Vorgehen die Voraussetzungen für die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege so zu prüfen, wie wenn es das Gesuch
separat und vorab beurteilt hätte. Das hat es denn auch getan und die
Beschwerde als "von vornherein" aussichtslos bezeichnet. Von systemwidriger
Anwendung des Kriteriums der Aussichtslosigkeit kann keine Rede sein. Der in
diesem Zusammenhang gleichsam beiläufig erhobenen Gehörsrüge kommt keine
selbständige Bedeutung zu; darauf ist nicht einzutreten.
4.4 Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, das Konkursamt habe ihr
rechtliches Gehör verletzt, weshalb das Rechtsmittel von vornherein nicht als
aussichtslos hätte bezeichnet werden dürfen.
Wie bereits dargelegt, hat das Konkursamt Y.________ das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführerin nicht verletzt (E. 2.4.3 hiervor). Spätestens mit dem
Verfahren vor Bezirksgericht (als untere Aufsichtsbehörde) wäre die
Gehörsverletzung geheilt worden (s. E. 2.4.4. hiervor). Damit gab es keinen
Grund mehr für die Beschwerdeführerin, vor Obergericht (als obere
Aufsichtsbehörde) eine Gehörsverletzung geltend zu machen; die Rüge geht an der
Sache vorbei.
5.
5.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Weil dieser die
aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde und der kantonal angesetzte Auszugstermin
in der Vergangenheit liegt, drängt sich die Ansetzung eines neuen Termins auf.
Seit Dezember 2011 musste sich die Beschwerdeführerin auf einen Auszug aus den
heute bewohnten Liegenschaften vorbereiten. Bei dieser Ausgangslage muss eine
kurze Frist genügen. Diese wird auf den 30. Juni 2012 festgelegt.
5.2 Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, muss die Beschwerde als von Anfang
an aussichtslos gelten, weshalb es auch für das bundesgerichtliche Verfahren an
den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt (Art. 64
Abs. 1 BGG) und das entsprechende Gesuch abzuweisen ist. Die Beschwerdeführerin
hat somit die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
1.1 Die Beschwerde wird abgewiesen.
1.2 Die Beschwerdeführerin wird angewiesen, die Grundstücke E.________
(Kat.-Nr. aaaa, Grundbuchblatt bbbb, und Kat.-Nr. cccc, Grundbuchblatt dddd) in
F.________ bis spätestens 30. Juni 2012 zu verlassen und dem Konkursamt
Y.________ sämtliche Schlüssel auszuhändigen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Konkursamt Y.________ und dem
Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale
Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Juni 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Escher
Der Gerichtsschreiber: Möckli