II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.209/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
5A_209/2012
Urteil vom 28. Juni 2012
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter L. Meyer,
von Werdt, Herrmann,
Gerichtsschreiber Levante.
Verfahrensbeteiligte
X.________ ag,
vertreten durch Rechtsanwältin Andjelka Milic,
Beschwerdeführerin,
gegen
Z.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael Lazopoulos,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Provisorische Rechtsöffnung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, II.
Beschwerdeabteilung, vom 2. Februar 2012 (BZ 2011 68).
Sachverhalt:
A.
A.a In der gegen die X.________ AG angehobenen Betreibung (Nr. ...,
Betreibungsamt Zug) stellte Z.________ am 13. Juli 2011 beim Kantonsgericht Zug
das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung.
A.b Am 15. Juli 2011 forderte der Einzelrichter am Kantonsgericht die
X.________ AG per Einschreiben auf, binnen sieben Tagen ab Empfang eine
schriftliche Antwort zum Rechtsöffnungsgesuch einzureichen. Er teilte mit, dass
(mit Hinweis auf Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO) die Frist während der
Gerichtsferien nicht stillstehe, hingegen seien die Betreibungsferien (15. bis
31. Juli) gemäss Art. 56 Ziff. 2 SchKG zu berücksichtigen. Ohne fristgerechte
Eingabe werde das Verfahren nach Art. 147 Abs. 2 ZPO ohne die versäumte
Handlung fortgeführt.
A.c Mit Eingabe vom 17. August 2011 reichte die X.________ AG die Stellungnahme
zum Rechtsöffnungsgesuch ein.
A.d Am 18. August 2011 wies der Einzelrichter die Stellungnahme der X.________
AG aus dem Recht. Zur Begründung hielt er fest, dass die Frist von sieben Tagen
zur Einreichung der Stellungnahme am ersten Werktag nach Ablauf der
Betreibungsferien (Sonntag, 31. Juli 2011) begonnen habe, und die Eingabe vom
17. August 2011 (Poststempel) verspätet sei.
B.
B.a Am 23. August 2011 ersuchte die X.________ AG den Rechtsöffnungsrichter
(mit Hinweis auf Art. 223 Abs. 1 i.V.m. Art. 219 ZPO) um eine kurze Nachfrist
zur Einreichung der Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch. Mit Entscheid vom
26. August 2011 wies der Einzelrichter das Gesuch um eine Nachfrist ab, weil
dies im summarischen Verfahren nicht möglich sei, und erteilte die
provisorische Rechtsöffnung.
B.b Hiergegen gelangte die X.________ AG an das Obergericht des Kantons Zug und
verlangte die Aufhebung des Rechtsöffnungsentscheides sowie die Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung. Mit Urteil vom 2. Februar 2012
wies das Obergericht die Beschwerde ab.
C.
Die X.________ AG hat am 8. März 2012 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die
Beschwerdeführerin verlangt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug (II.
Beschwerdeabteilung) vom 2. Februar 2012 sei aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist das Urteil des Obergerichts, welches über die Beschwerde
betreffend eine provisorische Rechtsöffnung entschieden hat. Der Entscheid über
die provisorische (wie die definitive) Rechtsöffnung beschlägt das
Zwangsvollstreckungsrecht und stellt zugleich eine vermögensrechtliche
Angelegenheit dar (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG; BGE 133 III 399 E. 1.2 und 1.3).
Die gesetzliche Streitwertgrenze wird beim vorliegenden Rechtsöffnungsgesuch
(für eine Betreibungsforderung von Fr. 290'000.-- nebst Zinsen) erreicht (Art.
74 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde in Zivilsachen
legitimiert (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerde gegen den
letztinstanzlichen Entscheid ist fristgemäss erhoben worden (Art. 75 Abs. 1,
Art. 100 Abs. 2 lit. a BGG) und grundsätzlich zulässig.
1.2 Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1
BGG). Der blosse Rückweisungsantrag der Beschwerdeführerin reicht hier aus,
weil das Bundesgericht im Falle der Gutheissung der Beschwerde - d.h. bei einer
Gewährung der Nachfrist zur Einreichung der Stellungnahme zum
Rechtsöffnungsgesuch - in der Sache selbst nicht entscheiden könnte (vgl. BGE
124 III 379 E. 1.3 S. 383).
1.3 Mit vorliegender Beschwerde kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt
werden (Art. 95 lit. a BGG). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG).
Die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist in der Beschwerdeschrift
vorzubringen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wobei das Rügeprinzip gilt
(BGE 133 III 589 E. 2 S. 591). Unbeachtlich sind blosse Verweisungen der
Beschwerdeführerin auf ihre Ausführungen im vorinstanzlichen Verfahren, da in
der Beschwerdeschrift selber darzulegen ist, inwiefern das angefochtene Urteil
Bundesrecht verletzt (vgl. BGE 126 III 198 E. 1d).
1.4 Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht habe die Frage, ob eine
Nachfrist nach ZPO anzusetzen sei, "ohne Auseinandersetzung mit den
verschiedenen Lehrmeinungen und Prüfung auf Verfassungsmässigkeit" vorgenommen.
In der Beschwerdeschrift wird jedoch nicht dargelegt, inwiefern dem
angefochtenen Entscheid die Überlegungen fehlen sollen, von denen sich die
Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. Art. 29
Abs. 2 BV; BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinw.). Die Rüge der
Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die ZPO in einer Weise ausgelegt,
welche gegen das verfassungsmässig garantierte Gewaltenteilungsprinzip (vgl.
BGE 134 I 322 E. 2.2 und 2.3 S. 326) verstosse, läuft auf den Vorwurf der
falschen Anwendung von Bundesrecht hinaus. Auf die Rüge einer Verletzung
verfassungsmässiger Rechte kann mangels hinreichender Begründung nicht
eingetreten werden (Art. 106 Abs. 2 BGG).
2.
Das Obergericht hat festgehalten, die Aufforderung des Rechtsöffnungsrichters
vom 15. Juli 2011 an die Beschwerdeführerin, eine Stellungnahme zum
Rechtsöffnungsgesuch einzureichen, sei während der Betreibungsferien (15. bis
31. Juli 2011) angesetzt worden und gelte somit am ersten darauffolgenden
Werktag als zugestellt (2. August 2011). Die siebentägige Antwortfrist habe
somit am 3. August 2011 zu laufen begonnen und am 9. August 2011 geendet, ohne
dass eine Stellungnahme eingereicht worden sei. Weiter hat die Vorinstanz die
Auffassung, dass im Rechtsöffnungs- bzw. summarischen Verfahren keine Nachfrist
(nach Art. 223 ZPO) anzusetzen sei, bestätigt. Es sei nicht zu beanstanden,
dass die Erstinstanz das Verfahren androhungsgemäss weitergeführt und über das
Rechtsöffnungsgesuch entschieden habe.
Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber fest, dass Art. 223 ZPO auch im
summarischen Verfahren anzuwenden sei, weil die Bestimmung der materiellen
Wahrheitsfindung diene. Weder die Beweismittelbeschränkung im summarischen
Verfahren (Art. 254 ZPO), noch die Ordnungsfrist, innert welcher über die
Rechtsöffnung entschieden werden soll (Art. 84 Abs. 2 SchKG), noch andere
gesetzliche Bestimmungen würden der Nachfristansetzung entgegenstehen.
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Weigerung des
Rechtsöffnungsrichters, der Beschwerdeführerin nach versäumter Frist zur
Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch eine kurze Nachfrist anzusetzen. Die
Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen eine Verletzung von Bundesrecht, weil
ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme innert Nachfrist nicht gewährt worden
sei.
3.1 Der Entscheid über die Rechtsöffnung (Art. 80 ff. SchKG) wird im
summarischen Verfahren getroffen (Art. 251 lit. a ZPO). In diesem Verfahren
sieht die ZPO keine Gerichtsferien vor (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). Die
Bestimmungen des SchKG über die Betreibungsferien und den Rechtsstillstand
bleiben vorbehalten (Art. 145 Abs. 4 ZPO).
3.1.1 Der Rechtsöffnungsentscheid wird vom Begriff der Betreibungshandlung
gemäss Art. 56 SchKG erfasst (BGE 115 III 91 E. 3a S. 93; 121 III 88 E. 6c/aa
S. 91; u.a. HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, S. 186 Rz. 1010; D.
STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 60 zu Art. 84 SchKG). Dies hat das Bundesgericht im
Urteil 5A_120/2012 vom 21. Juni 2012 E. 3.2 bestätigt. Die Frage, ob das
Ansetzen von Fristen im Rechtsöffnungsverfahren ebenfalls als
Betreibungshandlung gilt, wird im erwähnten Urteil (a.a.O.) offen gelassen und
in der Lehre unterschiedlich beantwortet (bejahend BAUER, in: Basler Kommentar,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 29a zu Art.
56 SchKG; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 133/134, mit Hinw.; kritisch
GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et
faillite, Bd. I, 1999, N. 31 zu Art. 56 SchKG; TAPPY, in: Code de procédure
civile commenté, 2011, N. 18 zu Art. 146 ZPO).
3.1.2 Die Frage ist vorliegend nicht weiter zu erörtern. Selbst wenn die
Wirkung der Verfügung, mit welcher der Rechtsöffnungsrichter der Schuldnerin
nach Art. 84 Abs. 2 SchKG und Art. 253 ZPO am 15. Juli 2011 eine Frist von
sieben Tagen zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt hat, wegen der vom 15.
bis 31. Juli 2011 dauernden Betreibungsferien auf den nächstfolgenden Werktag
aufgeschoben wäre (vgl. BAUER, a.a.O., N. 7a, 54 zu Art. 56 SchKG), bliebe die
Stellungnahme vom 17. August 2011 unbestrittenermassen verspätet. Streitpunkt
ist denn auch einzig, ob die Regel über die "versäumte Klageantwort" auf die
von der Beschwerdeführerin versäumte Stellungnahme anwendbar ist, oder ob der
Rechtsöffnungsrichter das summarische Verfahren bei versäumter Stellungnahme
ohne Ansetzung einer Nachfrist weiterführen durfte.
3.2 Im ordentlichen Verfahren bestimmt Art. 223 Abs. 1 ZPO, dass das Gericht
bei versäumter Klageantwort der beklagten Partei eine kurze Nachfrist ansetzt.
Gemäss Art. 219 ZPO gelten die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens
sinngemäss für sämtliche Verfahren, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt.
Zu prüfen ist, ob Art. 223 Abs. 1 ZPO im summarischen Verfahren über den
Rechtsöffnungsentscheid zur Anwendung kommt, m.a.W. bei versäumter
Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch (Art. 84 Abs. 2 SchKG und Art. 253 ZPO)
eine kurze Nachfrist anzusetzen ist.
3.2.1 In der Literatur ist umstritten, ob im summarischen Verfahren bei Säumnis
der Gegenpartei eine Nachfrist zu gewähren ist. Ein Teil der Lehre befürwortet
die analoge Anwendbarkeit von Art. 223 ZPO, u.a. mit dem Hinweis, dass nicht
nur die Frist zur Stellungnahme, sondern auch die Nachfrist unter Umständen
sehr kurz ausfallen können (vgl. PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, N. 9 zu Art. 223 ZPO; MAZAN, in:
Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 16 zu Art. 253
ZPO; im gleichen Sinn TREZZINI, in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario
CPC, 2011, zu Art. 253, S. 1123). Nach anderer Auffassung verträgt sich das
Einräumen einer Nachfrist nicht mit dem Grundsatz der Prozessbeschleunigung im
summarischen Verfahren, zumal anders als im ordentlichen Verfahren kein
eigentlicher Schriftenwechsel durchzuführen ist (vgl. KAUFMANN, in: Brunner/
Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, N. 21 zu Art. 253
ZPO; FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2010, N. 17 zu Art. 223 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 26 zu Art.
223 ZPO). Eine weitere Meinung setzt zur analogen Anwendung von Art. 223 ZPO
voraus, dass die Dringlichkeit des Summarverfahrens der Ansetzung der Nachfrist
nicht entgegensteht (MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 413).
Die kantonale Praxis zur Frage, ob Art. 219 ZPO die Bestimmung über die
"versäumte Klageantwort" im summarischen Verfahren anwendbar macht, scheint
ebenfalls in eine differenzierende Richtung zu gehen, wenn in
familienrechtlichen Summarsachen die Nachfrist gemäss Art. 223 ZPO angesetzt
wird, nicht aber bei den übrigen Summarsachen (vgl. Hinweis auf die Berner
Praxis bei GASSER/MÜLLER/PIETSCH-KOJAN, Ein Jahr Schweizerische ZPO - ein
Erfahrungsbericht, in: Anwaltsrevue 2012 S. 11 Fn. 13).
3.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 219 ZPO, weil die
Bestimmung keinen Raum lasse, um Art. 223 ZPO im summarischen Verfahren nicht
anzuwenden. Damit geht sie fehl. Was den Geltungsbereich der Bestimmungen des
ordentlichen Verfahrens anbelangt, so werden diese für andere Verfahren
lediglich "sinngemäss" anwendbar erklärt, d.h. "die Abweichungen können sich
direkt aus dem Gesetz oder aber durch die Natur eines besonderen Verfahrens
bedingt sein" (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28.
Juni 2006, BBl. 2006 7221, Ziff. 5.15, S. 7338). Wenn das Obergericht die
Anwendbarkeit von Art. 223 ZPO im summarischen Verfahren mit Blick auf das
Rechtsöffnungsverfahren geprüft hat, ist dies nicht zu beanstanden.
3.2.3 Das Obergericht hat die Nichtanwendung von Art. 223 ZPO im summarischen
Verfahren für das Rechtsöffnungsverfahren damit begründet, dass der
Rechtsöffnungsentscheid nicht in materielle Rechtskraft trete und es bei der
provisorischen Rechtsöffnung im Wesentlichen um die Parteirollenverteilung mit
Blick auf ein nachfolgendes ordentliches Verfahren gehe. Es ist richtig, dass
der Rechtsöffnungsentscheid über den materiellen Bestand der
Betreibungsforderung nichts aussagt (vgl. BGE 136 III 566 E. 3.3 S. 569;
GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, S. 146
Rz. 742). Die Beschwerdeführerin wendet jedoch ein, dass die Folgen des
Rechtsöffnungsentscheides nicht unerheblich seien. Dies trifft auf den Fall zu,
in dem nach der provisorischen Rechtsöffnung keine Aberkennungsklage
eingereicht wird, denn die Betreibung kann wie gestützt auf ein Zivilurteil
fortgesetzt werden (vgl. Art. 88 SchKG). Dies spricht für die Auffassung, dass
im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung dieselben Verfahrensgarantien wie
im ordentlichen Zivilverfahren gelten sollen (I. SCHWANDER, Zu den
verschiedenen Funktionen der Rechtsöffnung, in: Angst/Cometta/Gasser,
Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, 2000, S. 383 f.), d.h. Art. 223 ZPO bei
versäumter Stellungnahme anzuwenden ist.
3.2.4 Sodann hat die Vorinstanz die Nichtanwendung von Art. 223 ZPO im
summarischen Verfahren für die Rechtsöffnung mit der gesetzlich gebotenen
Prozessbeschleunigung begründet. Diese Überlegung ist ausschlaggebend. Gemäss
Art. 84 Abs. 2 SchKG gibt der Rechtsöffnungsrichter dem Betriebenen sofort nach
Eingang des Gesuchs Gelegenheit zur schriftlichen oder mündlichen Stellungnahme
und eröffnet danach innert fünf Tagen den Entscheid. Die Zeitvorgaben gründen
auf der Überlegung, dass es der Schuldner nicht in der Hand haben sollte, durch
Unterlassen oder Erheben des Rechtsvorschlages gleichzeitig betreibende
Gläubiger zu bevorzugen bzw. zu benachteiligen. Dem Gläubiger sollte die
Möglichkeit gegeben werden, innerhalb der dreissigtägigen Anschlussfrist (Art.
110 SchKG) den Rechtsvorschlag beseitigen zu lassen und zumindest provisorisch
(Art. 83 Abs. 1 SchKG) an der Pfändung der anderen Gläubiger teilnehmen zu
können (vgl. Botschaft des Bundesrates betreffend den [...] definitiven Entwurf
des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Dezember 1888, BBl.
1888 IV 1137, S. 1145 ff.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 11, 33 zu Art. 84 SchKG).
Diesen Schutz zu gewähren, ist der Zweck des summarischen
Rechtsöffnungsverfahrens (Botschaft SchKG, a.a.O., BBl. 1888 IV S. 1146). Daran
ändert nichts, dass die in Art. 84 Abs. 2 SchKG genannten Zeitvorgaben
lediglich Ordnungsfristen darstellen (STAEHELIN, a.a.O. N. 45 zu Art. 84
SchKG). Eine Möglichkeit des Schuldners, die Frist zur Stellungnahme zum
Rechtsöffnungsgesuch zu versäumen und Nachfrist zu erhalten, widerstrebt dem
Zweck, dem Gläubiger die Anschlussfrist gewährleisten zu wollen. Die im Gesetz
vorgesehene Beschleunigung des Rechtsöffnungsverfahrens bedingt, die Rechte des
Gesuchsgegners bei versäumter Stellungnahme enger zu fassen als im ordentlichen
Zivilverfahren und daher Art. 223 ZPO in diesem summarischen Verfahren nicht
anzuwenden.
3.2.5 Schliesslich steht zu Recht nicht in Frage, dass der
Rechtsöffnungsrichter analog zu Art. 147 Abs. 3 ZPO bereits bei der
Aufforderung zur Stellungnahme auf die Säumnisfolgen hinzuweisen (KAUFMANN,
a.a.O.) und hier am 15. Juli 2011 hingewiesen hat. Anzufügen bleibt, dass einem
Gesuchsgegner im Rechtsöffnungsverfahren offen steht, die Wiederherstellung der
Frist zur Einreichung der Stellungnahme nach Art. 148 ZPO zu verlangen.
3.3 Nach dem Dargelegten stellt keine Rechtsverletzung dar, wenn das
Obergericht angenommen hat, dass im summarischen Verfahren zur Rechtsöffnung
keine Nachfrist (nach Art. 223 ZPO) anzusetzen ist, und bestätigt hat, dass die
Erstinstanz nach versäumter Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch den
Entscheid in der Sache treffen durfte. Andere Rügen gegen den
Rechtsöffnungsentscheid sind nicht erhoben worden.
4.
Der Beschwerde in Zivilsachen ist kein Erfolg beschieden. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1
BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht zu leisten, da keine Vernehmlassung
eingeholt worden ist und dem Beschwerdegegner im bundesgerichtlichen Verfahren
kein ersatzpflichtiger Aufwand entstanden ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, II.
Beschwerdeabteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Juni 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Hohl
Der Gerichtsschreiber: Levante