I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.79/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_79/2012
Urteil vom 27. August 2012
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Gerichtsschreiber Gelzer.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y.________,
vertreten durch Advokatin Renate Jäggi,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Krankentaggeldversicherung,
Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Basel-Stadt vom 9. Dezember 2011.
Sachverhalt:
A.
Y.________ (Arbeitnehmer) war seit Oktober 2008 mit einem Arbeitspensum von 100
% als Telefonist bei der Z.________ (Arbeitgeberin) in Genf angestellt.
Zwischen ihr und der X.________ (Versicherung) besteht seit dem 1. Januar 1996
ein Kollektiv-Krankenversicherungsvertrag. In der ab 1. Januar 2008 gültigen
Fassung des Vertrages, der Allgemeine Bedingungen (AB) umfasst, ist für das
Personal der Arbeitgeberin ein Krankentaggeld im Umfang von 90 % des
versicherten Verdienstes ab einer Wartefrist von 7 Tagen für eine Dauer von 730
Tagen versichert.
Am 1. Juni 2009 meldete die Arbeitgeberin der Versicherung die
krankheitsbedingte Abwesenheit des Arbeitnehmers seit 26. November 2008. Die
Versicherung erbrachte ab 3. Dezember 2008 ein Taggeld basierend auf einer
Arbeitsunfähigkeit von 100 %, veranlasste jedoch eine Untersuchung des
Arbeitnehmers bei Dr. med. W.________ in Genf. Dieser untersuchte den
Arbeitnehmer am 30. August 2009. In seinem Gutachten vom 21. September 2009 kam
er bezüglich der bisherigen Arbeitstätigkeit zum Ergebnis, die Abhängigkeit von
Beruhigungsmitteln sei das Haupthindernis für die Wiederaufnahme der Arbeit.
Diese Abhängigkeit des Arbeitnehmers und die vorliegende depressive Episode
mittleren Grades beschränke seine Arbeitsfähigkeit zu 50 %. Nach dem Absetzen
der Beruhigungsmittel sollte der Arbeitnehmer im Idealfall nach drei Wochen
einer gut geführten antidepressiven Behandlung seine volle Arbeitsfähigkeit
wiedererlangen (S. 15 Ziff. 8 und 10).
Mit vom 18. September 2009 datiertem Schreiben teilte die Versicherung dem
Arbeitnehmer mit Bezug auf die ärztliche Untersuchung vom 31. August 2009 mit,
gemäss dem Bericht, der im Besitz ihrer medizinischen Abteilung sei, könne er
seine Berufstätigkeit ab dem Tag der Unterredung zu 50 % und drei Wochen später
zu 100 % ausüben. Folglich werde ab 21. September 2009 ein Taggeld beruhend auf
einer Arbeitsfähigkeit von 50 % ausgerichtet. Ab 19. Oktober 2009 sei von einer
Arbeitsfähigkeit von 100 % auszugehen. Ab diesem Datum stellte die Versicherung
ihre Taggeldzahlungen ein.
Am 1. und 2. Oktober 2009 war der Arbeitnehmer in der Kantonalen
Psychiatrischen Klinik, Liestal, hospitalisiert. Ab dem 21. Oktober 2009 war er
bei Dr. med. V.________, Allschwil, in psychiatrischer Behandlung. Dieser
kritisierte in seiner Stellungnahme vom 17. November 2009 das Gutachten von Dr.
med. W.________. Zu dieser Kritik nahmen Dr. med. W.________ und Dr. med.
U.________ im Auftrag der Versicherung mit Schreiben vom 14. Mai 2010 Stellung.
Dazu hat sich Dr. med. V.________ mit Schreiben vom 22. Juni 2010 geäussert.
B.
Am 11. November 2010 klagte der Arbeitnehmer (Kläger) beim
Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Versicherung
(Beklagte) auf Zahlung von Fr. 50´633.15 zuzüglich Zins zu 5 % ab 24. April
2010. Zur Begründung führte der Kläger an, er sei gemäss Arztzeugnissen
verschiedener ihn behandelnder Ärzte (Dr. med. T.________, Dr. med. S.________,
Dr. R.________ und Dr. med. V.________) seit 26. November 2008 ganz und ab 1.
Mai 2010 zu 75 % arbeitsunfähig, weshalb ihm nach Ablauf der Wartefrist von
sieben Tagen, das heisst ab 3. Dezember 2008 bis 30. April 2010 ein Taggeld
beruhend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % zustehe. Ab. 1. Mai 2010 bis
19. November 2010 sei ein Taggeld basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 75
% geschuldet. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und wendete ein, sie
habe dem Kläger für die Periode ab 3. Dezember 2008 bis 20. September 2009 ein
um 50 % zu hohes Taggeld ausgerichtet, da er während dieser Zeit nicht 100 %,
sondern lediglich 50 % arbeitsunfähig gewesen sei. Für die Zeit vom 21.
September 2009 bis 15. November 2009 anerkenne sie eine Arbeitsunfähigkeit von
50 %. Danach hätte der Arbeitnehmer bei Wahrung seiner Schadenminderungspflicht
zu 100 % arbeiten können.
Mit Urteil vom 9. Dezember 2011 hiess das Sozialversicherungsgericht die Klage
gut.
C.
Die Beklagte (Beschwerdeführerin) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den
Begehren, den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts vom 9. Dezember 2011
aufzuheben und die Klage abzuweisen. Zudem stellte die Beschwerdeführerin ein
Gesuch um aufschiebende Wirkung, das mit Präsidialverfügung vom 17. Februar
2012 gutgeheissen wurde.
Der Kläger (Beschwerdegegner) schliesst auf Abweisung der Beschwerde, eventuell
auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die Beschwerdeführerin hat eine Replik und der Beschwerdegegner eine Duplik
eingereicht.
Erwägungen:
1.
1.1 Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Zusatzversicherung zur
sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss
Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die
Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2.
April 1908 (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind
privatrechtlicher Natur, weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die
Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG in Betracht kommt (BGE 133 III
439 E. 2.1 S. 441 f. mit Hinweis).
1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG). Das
Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt hat als einzige kantonale
Instanz im Sinne von Art. 7 ZPO entschieden, weshalb die Beschwerde in
vermögensrechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
unabhängig von der Erreichung der Streitwertgrenze nach Art. 74 Abs. 1 lit. b
BGG zulässig ist (vgl. BGE 138 III 2 E. 1.2.2).
1.3 Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die
Beschwerde grundsätzlich einzutreten.
1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (
BGE 135 III 397 E. 1.5). Die beschwerdeführende Partei, welche die
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, muss klar und
substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die
Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (vgl. BGE 133 II 249 E.
1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Soweit die
beschwerdeführende Partei den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit
Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und
taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht
hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III
570; 4A_526/2008 vom 21. Januar 2009 E. 3.2). Wird Willkür in der Ermittlung
des Sachverhalts geltend gemacht, ist zu beachten, dass dem Sachrichter in der
Beweiswürdigung ein breiter Ermessensspielraum zusteht. Die beschwerdeführende
Partei hat daher darzulegen, inwiefern das kantonale Gericht sein Ermessen
missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen,
erhebliche Beweise übersehen oder willkürlich ausser Acht gelassen habe (vgl.
BGE 132 III 209 E. 2.1; 129 I 8 E. 2.1; 120 Ia 31 E. 4b S. 40). Auf eine Kritik
an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen
nicht genügt, namentlich auf bloss appellatorische Vorbringen, ist nicht
einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3, 396 E. 3.1 S. 399).
2.
2.1 Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, die Beschwerdeführerin habe die durch
verschiedene Bescheinigungen der behandelnden Ärzte bestätigte
Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers nicht durch beweistaugliche Unterlagen
widerlegen können, zumal das dazu eingereichte Gutachten von Dr. med.
W.________ nicht überzeugend sei. Zweifel an den Schlussfolgerungen von Dr.
med. W.________ seien zunächst mit Blick auf die festgestellte Arbeitsfähigkeit
von 50 % angebracht, soweit er diese rückwirkend. d.h. ab Leistungsbeginn im
Dezember 2008 formuliere. Auch Dr. med. W.________ bezeichne diese lediglich
als möglich. Demnach könne die Beklagte ihren Standpunkt, sie habe ab 3.
Dezember 2008 bis 20. September 2009 zu Unrecht Taggeldleistungen basierend auf
einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % erbracht, nicht auf eine zuverlässige
gutachterliche Äusserung stützten.
2.2 Die Beschwerdeführerin gibt diese Feststellung als willkürlich aus und
führt an, bei willkürfreier Beweiswürdigung und Rechtsanwendung hätte die
Vorinstanz zum Schluss kommen müssen, ab Leistungsbeginn habe lediglich eine 50
%-ige Arbeitsunfähigkeit bestanden. Das Gutachten von Dr. med. W.________ habe
sich bei richtigem Verständnis mit dieser Periode gar nicht befasst. Dieser
Einwand vermag der Beschwerdeführerin jedoch nicht zu helfen, da er die
vorinstanzliche Feststellung, wonach insoweit eine zuverlässige gutachterliche
Äusserung fehlt, bestätigt.
2.3 Weiter wendet die Beschwerdeführerin ein, die Vorinstanz habe übersehen,
dass sie in der Klageantwort vom 4. Februar 2011 die 100%-ige
Arbeitsunfähigkeit auch deshalb bestritten habe, weil Betreuer der
"Etablissements publics pour l'intégration", (EPI), Genf, wo der
Beschwerdegegner vom 22. Juni bis zum 17. Juli 2009 zur beruflichen Abklärung
geweilt habe, zumindest in einer angepassten Tätigkeit von einer halbtägigen
Arbeitsfähigkeit ausgegangen seien und der Beschwerdeführer sich für konkrete
Stellen beworben habe. Auch beziehe die Vorinstanz den Bericht des EPI vom 24.
Juli 2009 nicht in die Beweiswürdigung ein, obwohl sich darin eindeutige
Hinweise dafür befänden, dass der Beschwerdegegner zumindest teilarbeitsfähig
gewesen sei.
2.4 Wie die Beschwerdeführerin erkennt, können dem angerufenen Bericht
höchstens Indizien für eine mögliche Teilarbeitsfähigkeit entnommen werden,
zumal darin ausgeführt wird, der Beschwerdeführer sei trotz seinen
Anstrengungen nicht in der Lage gewesen, einen regelmässigen Arbeitsrhythmus zu
befolgen, er sei zwei bis dreimal in der Woche verspätet erschienen und habe
grosse Ermüdbarkeit bzw. Konzentrationsschwierigkeiten gezeigt. Die Vorinstanz
hat demnach das Willkürverbot offensichtlich nicht verletzt, wenn sie diesen
Bericht nicht als entscheidrelevante Urkunde qualifizierte. Auch hat sie
entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin deren rechtliches Gehör nicht
verletzt, wenn sie sich mit der darauf gestützten Argumentation nicht
ausdrücklich auseinandersetzte, da die aus dem rechtlichen Gehör abgeleitete
Begründungspflicht nicht verlangt, dass sich ein Gericht mit jeder
tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand ausdrücklich
auseinandersetzt (BGE 134 I 83 E. 4.1; 136 I 229 E. 5.2; je mit Hinweisen).
3.
3.1 Weiter erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe die Beendigung
ihrer Leistungen auf den 20. September 2009 im Wesentlichen mit der Prognose
von Dr. med. W.________ begründet, wonach im Idealfall nach einer dreiwöchigen
antidepressiven Behandlung damit zu rechnen sei, dass die Arbeitsfähigkeit 100
% betrage. Dr. med. V.________ habe jedoch mit gut nachvollziehbaren
Darlegungen die Zuverlässigkeit dieser Prognose in Frage gestellt. Diese habe
sich auch nicht erfüllt, wie dies der Austrittsbericht der Kantonalen
Psychiatrischen Klinik Liestal vom 20. November 2009 in Übereinstimmung mit den
Berichten der behandelnden Ärzte belege. Es blieben daher auch hinsichtlich der
von Dr. med. W.________ prognostizierten Entwicklung Zweifel an seinem
Gutachten. Demnach verfüge die Beschwerdeführerin aufgrund der vorliegenden
medizinischen Akten nicht über eine taugliche Grundlage für die Reduktion bzw.
Einstellung der Taggeldleistungen.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht
verletzt, da sie nicht aufzeige, auf welche Darlegungen von Dr. med. V.________
sie sich beziehe.
3.3 Diese Rüge ist unbegründet, zumal die Vorinstanz die Kritik von Dr. med.
V.________ am Gutachten von Dr. med. W.________ im angefochtenen Urteil
wiedergibt .
3.4 Sodann bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz übersehe, dass Dr.
med. W.________ eine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdegegners
erst nach dem Entzug der Beruhigungsmittel als möglich gehalten habe. Ein
solcher habe aber gemäss Angaben des Beschwerdegegners anlässlich der
Hauptverhandlung vom 9. Dezember 2012 nicht stattgefunden. Die offenbar
gegenteilige Feststellung der Vorinstanz sei somit aktenwidrig und willkürlich.
Entsprechend sei auch der Rückschluss, auf das Gutachten von Dr. med.
W.________ könne nicht abgestellt werden, weil sich die darin gemachte Prognose
nicht bewahrheitet habe, unhaltbar. Zudem sei willkürlich, einem Gutachten
allein deshalb die Beweistauglichkeit abzusprechen, weil sich retrospektiv eine
gestellte Verlaufsprognose nicht eingestellt hat.
3.5 Dr. med. V.________ führt in seiner Stellungnahme vom 17. November 2009 zum
Gutachten von Dr. med. W.________ bezüglich der Heilungsprognosen aus, dass ein
Benzodiazepinentzug nicht einfach durchgeführt werden könne und deshalb häufig
länger als drei Wochen dauere. Für einen ambulanten Entzug brauche es vor allem
einen stabilen Rahmen (familiäres Umfeld, Wohnsituation), der beim
Beschwerdegegner nicht gegeben sei. Nach dem körperlichen Entzug sei eine
längere Entwöhnungsbehandlung zur Herstellung der psychischen und sozialen
Integration notwendig. Zudem sei wenig wahrscheinlich, dass die festgestellte
Depression nach einem Entzug entfallen würde. Selbst Dr. med. U.________ und
Dr. med. W.________ führen in ihrer Stellungnahme vom 14. Mai 2010 (S. 2 f.)
aus, die Depression werde nach dem Entzug nicht zwingend verschwinden. Unter
diesen Umständen ist die Vorinstanz unabhängig davon, ob der Beschwerdegegner
einen Entzug der Beruhigungsmittel vornahm, nicht in Willkür verfallen, wenn
sie nicht auf die Heilungsprognosen von Dr. med. W.________ abstellte.
3.6 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die von den behandelnden Ärzten
attestierte 100%-ige Arbeitsunfähigkeit sei nirgends begründet und widerspreche
der Einschätzung des EPI sowie den Einschätzungen des Gutachters Dr. med.
W.________, der die Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit sorgfältig
hergeleitet habe, übt sie an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung bloss
appellatorisch Kritik, auf welche nicht einzutreten ist. Soweit sie anführt,
Dr. med. W.________ sei objektiver als Dr. med. V.________, der den
Beschwerdegegner behandelt habe, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz
vom Gutachten von Dr. med. W.________ abwich, weil sie es inhaltlich als nicht
überzeugend erachtete, wogegen sie die Ausführungen von Dr. med. V.________ als
nachvollziehbar qualifizierte.
4.
4.1 Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die
Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG; AS
2005 5295) sah bis zum Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung
für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung
nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung ein einfaches und rasches
Verfahren vor, in dem das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt
und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt.
4.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe gegen Art. 85 aAbs. 2 VAG
verstossen, indem sie zur Klärung des umstrittenen Grades der
Arbeitsunfähigkeit ab Leistungsbeginn am 3. Dezember 2008 bis zur Begutachtung
durch Dr. med. W.________ trotz der Argumentation der Beschwerdeführerin kein
Gutachten veranlasst habe. Dasselbe gelte bezüglich der Zeit danach.
4.3 Der Gesetzgeber hat die in Art. 85 aAbs. 2 VAG vorgesehene
Untersuchungsmaxime in Anlehnung an die entsprechenden sozialpolitisch
motivierten Regelungen für Miet- und Pachtstreitigkeiten (Art. 274d Abs. 3
sowie Art. 301 aOR) sowie für arbeitsrechtliche Streitigkeiten bis Fr.
30'000.-- (Art. 343 Abs. 4 aOR) eingeführt (Urteil 5C.20/2007 vom 2. August
2007 E. 6.2, nicht publ. in: BGE 133 III 607). Beim sozialpolitisch begründeten
Untersuchungsgrundsatz geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu
schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren
zu beschleunigen. Die Parteien sind dagegen nicht davon befreit, bei der
Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die
allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen vielmehr auch im
Bereich des Untersuchungsgrundsatzes die Verantwortung für die
Sachverhaltsermittlung. Der soziale Untersuchungsgrundsatz weist den Richter
nicht an, den ihm unterbreiteten Streitfall von Amtes wegen zu instruieren,
wenn eine Partei darauf verzichtet, ihren Standpunkt darzulegen. Das Gericht
hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre
Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen (Urteile
4C.418/1996 vom 1. Mai 1997 E. 1a; 4A_338/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 4.2 mit
weiteren Hinweisen). Dies gilt auch in Bezug auf Art. 85 aAbs. 2 VAG (Urteil
5C.20/2007 vom 2. August 2007 E. 6.2 und 6.3, nicht publ. in: BGE 133 III 607).
4.4 Da die Beschwerdeführerin als Versicherungsunternehmen keine sozial
schwache Partei war und sie im kantonalen Verfahren durch zwei Personen mit
Anwaltspatent vertreten wurde, hat die Vorinstanz angesichts der dargelegten
Mitwirkungspflicht gegenüber der Beschwerdeführerin Art. 85 aAbs. 2 VAG nicht
verletzt, wenn sie nicht von Amtes wegen Beweiserhebungen vornahm.
5.
5.1 Art. 61 VVG sieht im Kapitel II. Besondere Bestimmungen über die
Schadensversicherung folgende Schadenminderungsobliegenheit vor:
1 "Der Anspruchsberechtigte ist verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten
Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Er muss, wenn nicht
Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden Massregeln die Weisung des
Versicherers einholen und befolgen.
2 Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender
Weise verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den
Betrag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert
hätte."
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 61 VVG muss der Versicherer,
der vom Versicherten zur Erfüllung seiner Schadenminderungsobliegenheit einen
Berufswechsel erwartete, dies dem Versicherten mitteilen und ihm dazu eine
angemessene Frist ansetzen, um sich anzupassen und eine Stelle zu finden (BGE
133 III 527 E. 3.2.1 S. 531).
Art. 21 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) bestimmt:
"Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren
Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche
Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht,
oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können
ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden.
Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen
werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Behandlungs- oder
Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen,
sind nicht zumutbar."
Diese Regelung, welche in Anlehnung an die genannte Rechtsprechung zu Art. 61
VVG erlassen wurde, ist als Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und
Glauben auch für Privatversicherungen anwendbar. Von einem Versicherer, der
einem Versicherten zunächst Taggelder ausrichtet, dann jedoch davon ausgeht,
dessen Arbeitsunfähigkeit sei beendet, ist daher zu erwarten, dass er den
Versicherten darüber informiert und er die Leistungen während der Frist
weiterzahlt, welche zur tatsächlichen Wiederaufnahme der Berufstätigkeit
erforderlich ist (Urteil 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010 E. 3.1 mit Hinweisen).
5.2 Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, der Beschwerdegegner habe seine
Schadenminderungsobliegenheit nicht verletzt. Zur Begründung führte sie aus, in
analoger Anwendung der Rechtsprechung zu den Voraussetzungen, unter denen der
Versicherer dem Versicherten einen Berufswechsel zumuten kann, hätte die
Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner auffordern müssen, die von Dr. med.
W.________ empfohlenen Behandlungsmassnahmen innert einer angemessenen Frist
umzusetzen, dies mit der Androhung, dass ansonsten bei Ablauf der Frist von
einer Besserung und Widererlangung der Arbeitsfähigkeit ausgegangen werde. Dies
habe die Beschwerdeführerin nicht getan.
5.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz übersehe, dass eine
Fristansetzung mit Androhung der Rechtsfolge nicht in jedem Fall geboten sei,
um die berechtigten Interessen des Versicherten zu schützen. Ergebe sich - wie
im vorliegenden Fall - dass die versicherte Person in ihrer angestammten
Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig sei, sei eine entsprechende Mitteilung mit dem
Hinweis, per wann die Taggelder angepasst werden, absolut hinreichend. Zudem
habe der Versicherte, sofern für ihn Handlungsbedarf erkennbar sei, den
Versicherer von sich aus um entsprechende Anweisungen anzugehen und diese zu
befolgen, um der Schadenminderungspflicht gemäss Art. 61 VVG zu entsprechen.
Eine vorgängige Abmahnung des Versicherten durch den Versicherer sei gesetzlich
nicht vorgesehen. Der Beschwerdegegner habe seit September 2009 gewusst, dass
eine Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit
nur über einen Entzug der Beruhigungsmittel möglich gewesen sei. Dass ein
solcher von ihm erwartet wurde, habe er dem Gutachten von Dr. med. W.________
sowie dem Umstand entnehmen können, dass die Beschwerdeführerin die
Taggeldleistungen erst nach einer Wartefrist von gut vier Wochen definitiv
eingestellt habe. Hätten diesbezüglich Unsicherheiten bestanden, hätte sich der
Beschwerdegegner an die Beschwerdeführerin wenden müssen. Da ihm jedoch klar
gewesen sei, bzw. hätte sein müssen, welche Massnahmen zur Schadenminderung die
Beschwerdeführerin von ihm erwartet, könne der Umstand, dass ihm keine
explizite Frist zur Umsetzung dieser Massnahmen angesetzt worden sei, nicht
dazu führen, dass die Beschwerdeführerin bis zum Ende der Genussdauer Taggelder
basierend auf einer 100%-igen Arbeitsunfähigkeit auszurichten habe.
5.4 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war der
Beschwerdegegner in seiner bisherigen Arbeitstätigkeit entgegen den Angaben im
Schreiben der Beschwerdeführerin vom 18. September 2009 ab dem 30. August 2009
nicht zu 50 %, sondern zu 100 % arbeitsunfähig, weshalb der Beschwerdeführer
dieses Schreiben insoweit als unbeachtlich betrachten durfte. Soweit darin
ausgeführt wird, gemäss dem Gutachten könne der Beschwerdegegner drei Wochen
nach der ärztlichen Untersuchung seine berufliche Tätigkeit zu 100 % ausüben,
kann darin keine schriftliche Aufforderung gesehen werden, bestimmte
Behandlungen vorzunehmen, zumal solche im Schreiben vom 18. September 2009
nicht genannt werden. Im Gutachten von Dr. med. W.________ wird zwar eine
progressive Reduktion der Beruhigungsmittel vorgeschlagen, welche durch die
Verschreibung von sedativen und/oder anxilolytischen Neuroleptika unterstützt
werden könne, wobei nach der Entzugsperiode eine anhaltende Behandlung mit
Antidepressiva unter Beibehaltung einer psychiatrisch-psychotherapeutischen
Behandlung erforderlich sei (S. 14 Ziff. 5). Da jedoch im Gutachten Angaben zur
Dauer der vorgeschlagenen progressiven Reduktion der Beruhigungsmittel fehlen
und nur Empfehlungen abgegeben werden, war für den Beschwerdeführer, der sich
bereits in ärztlicher Behandlung befand, selbst unter Beizug des Gutachtens
nicht erkennbar, welche konkreten Behandlungsschritte die Beschwerdeführerin
von ihm zwingend verlangte, zumal die Beschwerdeführerin keine Bedenk- und
Umsetzungsfrist nannte. Unter diesen Umständen ist die Vorinstanz
bundesrechtskonform davon ausgegangen, dass insoweit keine genügende Abmahnung
erfolgte und damit auch keine entsprechende Verletzung der
Schadenminderungsobliegenheit vorlag.
6.
6.1 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, der Beschwerdegegner sei
gemäss Art. 11. Ziff. 1 lit. a AB verpflichtet, ärztliche Anordnungen zu
befolgen. Die schuldhafte Verletzung dieser vertraglich übernommenen
Obliegenheit berechtige gemäss Art. 13 AB die Versicherung, ihre Leistungen zu
kürzen oder zu verweigern. Die Vorinstanz habe übersehen, dass der
Beschwerdegegner dieser Obliegenheit nicht nachgelebt habe, weil er gemäss den
anlässlich der Begutachtung bei Dr. med. W.________ veranlassten
Laboruntersuchungen das ihm verschriebene Antidepressivum nicht eingenommen
habe. Dies habe die Beschwerdeführerin bereits in der Klageantwort vom 4.
Februar 2011 in ad. III. Begründung ad 6 geltend gemacht.
6.2 An der angegebenen Stelle in der Klageantwort gab die Beschwerdeführerin
zwar an, der Beschwerdegegner habe gegen die Schadenminderungspflicht
verstossen, weil er die ihm verschriebenen Antidepressiva zumindest bis Ende
2009 nicht eingenommen habe. Die Beschwerdeführerin legt jedoch weder in der
Klageantwort noch in der Beschwerde in Zivilsachen dar, inwiefern ihm dabei ein
Verschulden angelastet werden kann. Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht
verletzt, wenn sie insoweit nicht auf eine Verletzung der
Schadenminderungsobliegenheit schloss (vgl. Urteil 4A_349/2010 vom 29.
September 2010 E. 4.2).
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens wird die
Beschwerdeführerin dafür kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1
und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 27. August 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Gelzer