I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.74/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_74/2012
Urteil vom 18. Juni 2012
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Kummer,
Beschwerdeführer,
gegen
1. X.________ AG,
2. Y.________ AG,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Peyer,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
aktienrechtliche Verantwortlichkeit,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Aargau, 1. Kammer, vom 6. Dezember 2011.
Sachverhalt:
A.
A.________ (Beschwerdeführer) war vom September 1988 bis zum 4. Juni 2002
Verwaltungsratspräsident und Delegierter des Verwaltungsrats der X.________
Holding AG sowie verschiedener 100 %-iger Tochtergesellschaften derselben, so
der XZ.________ AG, XQ.________ AG (vormals XM.________), XR.________ AG
(Beschwerdegegnerin 2) und der S.________ Bauunternehmung AG. Mit Ausnahme der
Beschwerdegegnerin 2 wurde im September 2002 über die genannten
X.________-Gesellschaften sowie eine weitere 100-ige Tochtergesellschaft der
X.________ Holding, die X.________ Immobilien AG, der Konkurs eröffnet.
Die Y.________ AG (Beschwerdegegnerin 1) und die Beschwerdegegnerin 2 liessen
sich im Konkurs der X.________ Holding allfällige Ansprüche gegen den
Beschwerdeführer aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit (Art. 754 OR) im
Sinne von Art. 260 SchKG abtreten.
B.
Mit beim Bezirksgericht Zofingen eingereichter und von diesem an das
Handelsgericht des Kantons Aargau weitergeleiteter Klage vom 15. Februar 2007
beantragten die Beschwerdegegnerinnen als Abtretungsgläubigerinnen, es sei der
Beschwerdeführer zu verpflichten, ihnen Fr. 1 Mio. zuzüglich Zins von 5 % seit
Klageerhebung zu bezahlen. Das Handelsgericht hiess die Klage mit Urteil vom 6.
Dezember 2011 gut.
C.
Der Beschwerdeführer verlangt mit Beschwerde in Zivilsachen, dieses Urteil sei
aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Vorinstanz und die
Beschwerdegegnerinnen schliessen auf Abweisung der Beschwerde. In
verfahrensmässiger Hinsicht beantragen sie, es seien verschiedene vom
Beschwerdeführer angerufene (neue bzw. von der Vorinstanz aus dem Recht
gewiesene) Eingaben und Beweismittel aus dem Recht zu weisen. Eventuell, d.h.
im Fall von deren Zulassung, sei das Verfahren, so die Beschwerdegegnerinnen,
zur Beurteilung derselben an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Präsidialverfügung vom 6. März 2012 wurde der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung gewährt.
Die Parteien reichten Replik und Duplik ein.
Erwägungen:
1.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG)
in einer Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG), der von einem oberen kantonalen
Gericht im Sinne von Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG erging. Da auch die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde - unter
Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs.
2 BGG) - einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG;
vgl. dazu BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin
prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der
Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten
Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist
jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich
stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht
nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
Die Beschwerde ist dabei hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf
nicht eingetreten (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.). In der
Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene
Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und
von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern
prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und
begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 65 E. 1.3.1; 133 III 439
E. 3.2).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf
die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt,
worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der
Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen
Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den
als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE
134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.). Die Begründung hat ferner in der
Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen und der blosse Verweis auf Ausführungen in
andern Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 133 II 396 E.
3.1 S. 400).
Die Beschwerde ist innert der Beschwerdefrist vollständig begründet
einzureichen (Art. 42 Abs. 1 BGG). Eine Beschwerdeergänzung kommt einzig für
Beschwerden auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen in
Betracht (Art. 43 BGG). Eine Nachfrist zur Verbesserung einer ungenügenden
Begründung wird nicht angesetzt (BGE 134 II 244 E. 2.4). Kommt es zu einem
zweiten Schriftenwechsel, darf der Beschwerdeführer die Replik nicht dazu
verwenden, seine Beschwerde zu ergänzen oder zu verbessern (vgl. BGE 132 I 42
E. 3.3.4). Soweit der Beschwerdeführer dies missachtet, können seine
Ausführungen in der Replik nicht berücksichtigt werden.
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei
"willkürlich" (BGE 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels
für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten
Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich
unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen
(vgl. BGE 136 II 508 E. 1.2; 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E.
7.1, 462 E. 2.4 S. 466). Überdies ist in der Beschwerde darzutun, inwiefern die
Behebung des gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein
kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 135 I 19 E. 2.2.2). Auf eine Kritik an den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht
genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3).
Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will, hat er zudem mit
Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und
taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht
hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III
570; 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 1.2). Dazu reicht es nicht aus, wenn
der Beschwerdeführer zu neu vorgebrachten Tatsachen und Behauptungen, wie
vorliegend vielfach der Fall, bloss auf Aktenstücke des kantonalen Verfahrens
verweist, ohne detailliert darzulegen, dass er in seinen Vorträgen vor der
Vorinstanz prozessrechtskonform entsprechende Behauptungen aufgestellt und sich
auf die Aktenstücke berufen hätte.
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts
nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor,
wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen
wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar
ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm
oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender
Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 134 II 124 E. 4.1; 132 III
209 E. 2.1; 131 I 57 E. 2, 467 E. 3.1). Die Beweiswürdigung ist mithin nicht
schon dann willkürlich, wenn vom Sachrichter gezogene Schlüsse nicht mit der
Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen, sondern bloss, wenn sie
offensichtlich unhaltbar ist (BGE 135 II 356 E. 4.2.1; 129 I 8 E. 2.1 S. 9; 116
Ia 85 E. 2b).
2.3 Der Beschwerdeführer hält sich in der vorliegenden Beschwerdeschrift zu
grossen Teilen nicht an die vorstehend dargestellten Grundsätze, wie in den
nachfolgenden Erwägungen aufgezeigt wird. So legt der Beschwerdeführer in
seinen Ausführungen, vielfach unter freier Ergänzung der
Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil und ohne rechtsgenüglich
aufzuzeigen, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzen
soll, bloss seine Sicht der Dinge dar. Zu neuen tatsächlichen Vorbringen
begnügt er sich grösstenteils damit, dazu im kantonalen Verfahren eingereichte
(und teilweise neue; vgl. dazu Erwägungen 2.4/2.5) Akten als Beweismittel
anzurufen, ohne aber hinreichend substanziierte Sachverhaltsrügen vorzubringen,
die dem Bundesgericht allenfalls eine Berichtigung oder Ergänzung der
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen erlauben könnten. Mit
entsprechenden Vorbringen ist der Beschwerdeführer nicht zu hören.
2.4 Der grundsätzlichen Bindung des Bundesgerichts an den vom kantonalen
Tatsachenrichter festgestellten Sachverhalt entspricht es, dass neue Tatsachen
und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden dürfen, als erst der Entscheid
der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Inwiefern dies der Fall
sein soll, ist in der Beschwerde ebenfalls näher darzulegen (BGE 134 V 223 E.
2.2.1; 133 III 393 E. 3).
Zu den Tatsachen, die vorzubringen und für die Beweis anzubieten erst der
angefochtene Entscheid Anlass gibt, zählen insbesondere alle Umstände, die für
die Anfechtung des Entscheids von Bedeutung sind (Eröffnung, Zustellung,
Fristwahrung etc.), ferner Tatsachen zur Begründung gewisser formellrechtlicher
Mängel (Verletzung des rechtlichen Gehörs, unrichtige Besetzung der
Richterbank), mit denen nicht zu rechnen war, und schliesslich tatsächliche
Vorbringen, die erst aufgrund einer neuen überraschenden rechtlichen
Argumentation der Vorinstanz Rechtserheblichkeit erlangt haben. Nicht zu den
Tatsachen und Beweismitteln, die vorzubringen bzw. anzurufen erst der
angefochtene Entscheid Anlass gibt, sind solche zu zählen, auf die sich der
Beschwerdeführer bei der Behandlung des Prozessthemas im kantonalen Verfahren
zu berufen unterlassen hat, und die deshalb von der Vorinstanz auch nicht
berücksichtigt werden konnten. Der Beschwerdeführer kann nicht mit neuen
tatsächlichen Vorbringen und Beweismitteln, die er schon vor der Vorinstanz
hätte vorbringen bzw. anbieten können, nachzuweisen versuchen, dass die
vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig oder die
Beweiswürdigung willkürlich sei (vgl. die Urteile 4A_36/2008 vom 18. Februar
2008 E. 4.1 und 4A_15/2008 vom 5. Mai 2008 E. 3.3). Soweit der Beschwerdeführer
solche neuen Tatsachenbehauptungen vorträgt oder sich auf solche neuen
Beweismittel beruft, ist er demnach nicht zu hören.
Konkret bietet der Beschwerdeführer zum Beweis verschiedener Ausführungen in
seiner Beschwerde eine Reihe von als Beschwerdebeilagen 4-11 eingereichte
Unterlagen an, von denen er nicht geltend macht, sie bereits prozesskonform ins
vorinstanzliche Verfahren eingebracht zu haben, und die damit als neu zu gelten
haben (Erwägung 2.2). Teilweise legt er in der Beschwerdeschrift auch nicht
dar, weshalb die Einreichung der entsprechenden Unterlagen erst im vorliegenden
Verfahren zulässig sein soll. Insoweit haben diese von vornherein ausser Acht
zu bleiben. Soweit der Beschwerdeführer die Zulässigkeit der Noven begründet,
ist darauf, soweit für den vorliegenden Entscheid erforderlich, im jeweiligen
Sachzusammenhang einzugehen.
2.5 Der Beschwerdeführer beruft sich zu seinen Vorbringen im Weiteren auf
verschiedene Beilagen zu seinen Eingaben bei der Vorinstanz vom 19. Januar 2011
und vom 26. August 2011. Die Vorinstanz wies die entsprechenden Eingaben mit
den darin enthaltenen Ausführungen und Unterlagen (mit Ausnahme eines Urteils
des Richteramts Solothurn-Lebern, bei dem es sich um ein echtes Novum handle)
aus dem Recht, da sie dem Beschwerdeführer schon seit längerem zur Verfügung
gestanden hätten oder von ihm bereits in den Prozess eingeführt worden seien;
sie stützte sich dabei auf die aargauische Zivilprozessordnung, die auf das
vorinstanzliche Verfahren unbestrittenermassen noch anwendbar war (Art. 404
ZPO).
Die entsprechenden Vorbringen und Unterlagen könnten im vorliegenden Verfahren
nur berücksichtigt werden, wenn der Beschwerdeführer in einer substanziierten
Willkürrüge darlegte, dass die Vorinstanz mit der Nichtzulassung derselben das
kantonale Verfahrensrecht qualifiziert unrichtig angewandt hätte. Eine
entsprechende Rüge lässt sich aber der Beschwerde nicht entnehmen. Wenn der
Beschwerdeführer der Vorinstanz an vereinzelten Stellen seiner Beschwerde
lediglich ohne nähere Begründung und Auseinandersetzung mit der
vorinstanzlichen Begründung vorwirft, den Gehörsanspruch verletzt oder seine
Vorbringen in der Eingabe vom 19. Januar 2011 "aus unerklärlichen Gründen nicht
in Erwägung gezogen" zu haben, genügt er damit den vorstehend dargestellten
Begründungsanforderungen an eine Verfassungsrüge nicht. Die entsprechenden
Ausführungen und Aktenstücke und darauf gestützte Vorbringen haben demnach
vorliegend ausser Acht zu bleiben. Lediglich der Vollständigkeit halber sei
darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer dieselben grösstenteils ohnehin
bloss zu Vorbringen anruft, in denen er den vorinstanzlich festgestellten
Sachverhalt in appellatorischer Weise in Frage stellt, ohne indessen
substanziierte Sachverhaltsrügen zu erheben. Damit kann er von vornherein nicht
gehört werden (Erwägung 2.2).
3.
Die Haftung des Verwaltungsrats nach Art. 754 OR setzt eine schuldhafte
Pflichtverletzung, einen Schaden und einen adäquaten Kausalzusammenhang
zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden voraus (BGE 132 III 342 E. 4.1,
564 E. 4.2).
Die Vorinstanz bejahte eine Haftung des Beschwerdeführers u.a. im Umfang von
maximal Fr. 1'165'500.-- im Zusammenhang mit einer Darlehensgewährung der
X.________ Holding, deren Verwaltungsratspräsident er war, an die XQ.________
im Jahre 2000. Sie stellte fest, die XQ.________ sei spätestens ab Mitte 2000
überschuldet gewesen. Konkrete Sanierungsmassnahmen bezüglich der XQ.________
habe der Beschwerdeführer nicht eingeleitet. Durch die Gewährung des Darlehens
in der Höhe von Fr. 1'500'000.-- im Wissen um die eigentliche Verpflichtung der
XQ.________ zur Deponierung der Bilanz (Art. 725 Abs. 2 OR) oder der in jedem
Fall bestehenden und nicht erfüllten Verpflichtung, Sanierungsmassnahmen zu
ergreifen, habe der Beschwerdeführer seine Sorgfaltspflicht gegenüber der
X.________ Holding verletzt. Die pflichtwidrige Darlehensgewährung habe für die
X.________ Holding im Konkurs der XQ.________ adäquat-kausal zu einem
Ausfallschaden in der per 31. Dezember 2001 bilanzierten Höhe des Darlehens von
Fr. 1'165'000.-- geführt. Die Pflichtverletzung gereiche dem Beschwerdeführer
zum Verschulden, da er (im massgeblichen Zeitpunkt) aufgrund seiner Stellung
als Verwaltungsratspräsident und Delegierter des Verwaltungsrats der
XQ.________ hätte wissen müssen, dass diese Gesellschaft überschuldet war und
eigentlich hätte die Bilanz deponieren müssen, und trotzdem und ohne dass ein
spezifisches Sanierungskonzept vorgelegen hätte, Vermögenswerte der X.________
Holding an die XQ.________ weitergegeben habe.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Zulassung der Darlehensgewährung der
X.________ Holding an die XQ.________ eine Verletzung seiner Pflichten als
Verwaltungsrat der X.________ Holding darstelle.
4.1 Er wendet sich zunächst gegen die vorinstanzliche Feststellung, dass die
XQ.________ Mitte 2000 überschuldet gewesen sei.
4.1.1 Die Vorinstanz stellte dazu fest, in der Bilanz der XQ.________ des
Jahres 2000 (per 31. Dezember 2000) hätten korrekterweise Verbindlichkeiten für
Ferien- und Überzeitguthaben in der Höhe von Fr. 421'557.50 bzw. von Fr.
162'178.75, d.h. von Fr. 583'736.25 passiviert werden müssen. Dies hätte zur
Folge gehabt, dass bei einem Aktienkapital von Fr. 710'000.-- nur noch ein
Eigenkapital von Fr. 140'890.82 anstelle der ausgewiesenen Fr. 724'627.07
vorhanden gewesen wäre. Daraus resultiere zwar noch keine Überschuldung, doch
hätte gestützt auf diese Bilanz nach Art. 725 Abs. 1 OR eine Generalversammlung
einberufen und Sanierungsmassnahmen beantragt werden müssen. Hinzu komme, dass
bei realistischer Beurteilung der Werthaltigkeit einer strittigen Forderung der
XQ.________ gegen die T.________ AG aus geleisteten Arbeiten im Zusammenhang
mit dem Neubau der Frauenklinik des Spitals U.________ eine Rückstellung bzw.
Wertberichtigung über Fr. 2.1 Mio. hätte gemacht werden müssen, tatsächlich
aber nur eine solche über Fr. 1 Mio. erfolgt sei. Gesamthaft wären damit die
Passiven Mitte 2000 um ca. Fr. 1.68 Mio. höher ausgefallen als bilanziert.
Ausgehend von der Bilanz per 31. Dezember 2000 habe damit eine Überschuldung in
der Höhe von Fr. 955'372.93 bestanden.
Der Beschwerdeführer bestritt die Überschuldung im vorinstanzlichen Verfahren
mit dem Einwand, es seien in der Bilanz stille Reserven bzw.
Aufwertungsreserven von insgesamt rund Fr. 5.5 Mio. auf Immobilien und auf von
der S.________ übernommenem Inventar nicht berücksichtigt worden. Dazu erwog
die Vorinstanz, dem Beschwerdeführer, der hierfür die Beweislast trage, sei der
Beweis der behaupteten stillen Reserven misslungen, da er dafür keine
tauglichen Beweismittel angeboten habe, welche die stillen Reserven zu belegen
vermöchten. Zusätzlich führte sie im Sinne einer Eventualerwägung aus, es wäre
auch wenig plausibel, dass der Verwaltungsrat allenfalls vorhandene stille
Reserven weder durch Veräusserung oder durch Wiederaufwertung abgeschriebener
Aktiven bis zum Anschaffungswert aufgelöst hätte noch von der Möglichkeit,
Aufwertungsreserven i.S.v. Art. 670 OR auszuweisen, Gebrauch gemacht hätte,
wenn tatsächlich so viele stille Reserven bestanden haben sollten, zumal die
XQ.________ gemäss Erläuterungsbericht vom 31. Dezember 2001 buchmässig
überschuldet gewesen sei. Die Bewertungsreserven seien gemäss
Erläuterungsbericht per 31. Dezember 2000 nicht mehr wie im Vorjahr in der
Bilanz ausgewiesen worden. Ein weiteres Indiz gegen das Vorliegen der
behaupteten stillen Reserven sei, dass die Banken beim Bestand derselben auf
Stufe Konzern kaum den Verzicht auf Forderungen in der Höhe von Fr. 12 Mio.
erklärt hätten. Es hätten damit keine stillen Reserven der XQ.________ im
behaupteten Umfang vorgelegen und es sei von der Überschuldung der Gesellschaft
per Mitte 2000 auszugehen. Selbst wenn dem Beschwerdeführer der Beweis stiller
Reserven gelungen wäre, könnte dies zudem nicht zu einer Beseitigung der
Unterbilanz oder gar Überschuldung führen, da weder eine Auflösung von stillen
Reserven durch Veräusserung oder Wiederaufwertung auf den Anschaffungswert noch
eine Aufwertung zur Beseitigung einer Unterbilanz im Sinne von Art. 670 OR
erfolgt sei.
Dem Beschwerdeführer gelingt es nicht, die Feststellung der Überschuldung
mittels hinreichend begründeter Sachverhaltsrügen als offensichtlich unrichtig
auszuweisen:
4.1.2 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe eine unnötige
Beweisstrenge an den Tag gelegt, indem sie das Gelingen des Beweises dafür
verneint habe, dass die X.________ Gruppe per 31. Dezember 2002 (sic! recte
wohl: die XQ.________ per 31. Dezember 2000) nicht überschuldet gewesen sei.
Die Anforderung, die Positionen einer Bilanz seien durch zusätzliche Belege
noch zu erhärten, sei überspitzt formalistisch und willkürlich; die Vorinstanz
lege eine unnötige Beweisstrenge an den Tag und verletze damit "allgemeine
Beweisregeln".
Der Beschwerdeführer macht zu Recht nicht geltend, die Vorinstanz habe
Beweismittel als untauglich zurückgewiesen. Sie würdigte dieselben denn auch
eingehend. Ob der Beweis aufgrund bestimmter Beweismittel erbracht ist oder
nicht, beschlägt die Beweiswürdigung, die der Beschwerdeführer nur mit
hinreichend substanziierten Willkürrügen anfechten kann. Die allgemein
gehaltene Rüge, die Vorinstanz sei in Willkür verfallen und habe überspitzt
formalistisch entschieden, indem sie den Beweis aufgrund der angebotenen
Beweismittel, konkret von geprüften Jahresrechnungen und einem professionellen
Schätzungsbericht, als nicht erbracht erachtet habe, ohne sich mit den
diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz rechtsgenüglich auseinanderzusetzen,
ist unbehelflich. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
4.1.3 Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz habe
irrtümlich festgestellt, dass gemäss Erläuterungsbericht per 31. Dezember 2000
die Bewertungsreserven nicht mehr wie im Vorjahr per 31. Dezember 1999 in der
Bilanz ausgewiesen worden seien. Die Vorinstanz habe übersehen, dass die
Revisionsstelle die Bewertungsreserven im Erläuterungsbericht per 31. Dezember
2000 vom 8. Mai 2001, S. 5, wie im Vorjahr ausgewiesen habe. Aus der
Zeugenaussage B.________ sei zudem zu entnehmen, dass die Liegenschaften seit
1996 keinem Wertzerfall mehr unterlegen seien und die Schatzungswerte aus
diesem Jahr durchaus auch für die Folgejahre repräsentativ gewesen seien; in
der im Jahre 2000 erworbenen Liegenschaft V.________ hätten sich von Anfang an
erhebliche Bewertungsreserven befunden und die Liegenschaft habe in den
Folgejahren sogar eine markante Wertsteigerung erfahren.
Damit vermag der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Feststellung der
Überschuldung der XQ.________ per Mitte 2000 im Ergebnis nicht in Frage zu
stellen. Es trifft zwar zu, dass die Revisionsstelle an der angegebenen
Aktenstelle (KB 24) unter dem Titel "Kennzahlen" Bewertungsreserven von Fr.
4'311'000.-- aufführte (S. 5). Sie erläuterte indessen auf Seite 1 f. des
Dokuments, was die Vorinstanz ebenfalls berücksichtigte, dass die aktuelle
Marktlage einen Verkauf der Liegenschaften zu Schätzungswerten erschwere; aus
diesem Grunde werde im Gegensatz zum Vorjahr auf den Einbezug der
Bewertungsreserven zur Beurteilung der Finanzstruktur verzichtet. In der Bilanz
per 31. Dezember 2000 (KB 24 S. 7 f.) wurden sodann Aktiven von Fr.
31'001'806.26 bei einem Eigenkapital von Fr. 724'627.07 ausgewiesen. Dass darin
Bewertungsreserven enthalten wären, macht der Beschwerdeführer nicht geltend
und ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat denn auch bei der Feststellung
der Überschuldung diesen Aktivenbetrag den Passiven gegenübergestellt und nicht
einen um Bewertungsreserven erhöhten Betrag von Aktiven. Es ist demnach von
vornherein nicht dargetan, dass die Vorinstanz in Willkür verfallen wäre, wenn
sie den Erläuterungsbericht der XQ.________ per 31. Dezember 2000 nicht als
hinreichenden Beweis der nicht gegebenen Überschuldung wertete und verlangte,
es hätten zum Beleg stiller Reserven weitere, konkrete Dokumente beigebracht
werden müssen, insbesondere aktuellere Liegenschaftenschätzungen. Dies gilt
umso mehr, als der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend auf die damit im
Einklang stehenden zusätzlichen Begründungselemente der Vorinstanz eingeht,
dass trotz Vorliegen eines Desinvestitionsplans keine Auflösung von stillen
Reserven durch Veräusserung von Liegenschaften erfolgt sei und ebenso wenig
eine Aufwertung von stillen Reserven im Sinne von Art. 670 OR, wozu es überdies
eines Berichts der Revisionsstelle bedurft hätte, die bestätigt hätte, dass
eine Aufwertung im konkreten Fall zulässig sei. Der Beschwerdeführer widerlegt
auch das Argument nicht, dass die Banken auf Stufe Konzern kaum (unter der
Bedingung, dass die ungedeckten Kontokorrentkredite bis zum Jahresende 2002
zurückgeführt würden) auf Forderungen im Umfang von Fr. 12 Mio. verzichtet
hätten, wenn tatsächlich stille Reserven im behaupteten Umfang vorhanden
gewesen wären. Wenn sich der Beschwerdeführer schliesslich, ohne auf die
entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz einzugehen, auf die Zeugenaussage
B.________ beruft, welche die behaupteten stillen Reserven bestätigen soll,
argumentiert er rein appellatorisch und ist er nicht zu hören.
4.1.4 Der Beschwerdeführer wendet sich sodann gegen die vorinstanzliche
Feststellung, es hätten für die gefährdete, per 31. Dezember 2000 mit Fr. 4.2
Mio. bilanzierte und um Fr. 1 Mio. wertberichtigte Forderung aus dem Bau der
Frauenklinik am Spital U.________ zusätzliche Rückstellungen gebildet werden
müssen bzw. es seien ungenügende Rückstellungen gebildet worden. Er rügt, der
Vorinstanz sei insoweit ein offensichtlicher und gravierender Irrtum
unterlaufen. Soweit er sich dabei auf seine von der Vorinstanz aus dem Recht
gewiesene Eingabe vom 19. Januar 2011 stützt, kann er mit den entsprechenden
Vorbringen nicht gehört werden (Erwägung 2.5 vorne).
Der Beschwerdeführer hält in diesem Zusammenhang dafür, er habe (später [als
zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung]) mit Fürsprecher C.________ einen
Baurechtsspezialisten eingeschaltet und auf dessen Einschätzung (Schreiben vom
9. April 2002) vertraut, dass die Forderung erfolgreich erstritten werden
könne. Diese Einschätzung habe auch der Anwalt der Beschwerdegegnerinnen
geteilt. Wenn nun der Beschwerdeführer aufgrund eigener Überlegung bereits
früher zum gleichen Schluss gekommen sei wie die Baurechtsspezialisten, könne
die Folgerung der Vorinstanz, die Rückstellung (recte: Wertberichtigung) sei im
massgeblichen Zeitraum um Fr. 1.1 Mio. zu tief gewesen, nicht richtig sein.
Diese Ausführungen scheitern schon daran, dass den vorinstanzlichen
Feststellungen nicht zu entnehmen ist, Fürsprecher C.________ habe sich
dahingehend geäussert, die per 31. Dezember 2000 mit Fr. 4.2 Mio. bilanzierte
Forderung könne erfolgreich erstritten werden. Vielmehr stellte die Vorinstanz
fest, Rechtsanwalt C.________ habe lediglich ausgeführt, es bestünden intakte
Prozesschancen für einen Teilerfolg, ohne sich dabei betragsmässig zu äussern.
In einem Kaufvertragsentwurf des Anwalts der Beschwerdegegnerinnen vom 3. Mai
2002 sei sodann ein Verkauf der Forderung für Fr. 1.5 Mio. plus 50 % des
Inkassoerfolgs vorgeschlagen worden. Eine eingehende Prüfung der Forderung
durch D.________ im Sommer 2003 und durch die Kanzlei W.________ habe einen
Wert der Forderung von Fr. 2.1 - 2.9 Mio. ergeben, so dass die Forderung dem
Vorsichtsprinzip entsprechend nicht mit mehr als Fr. 2.1 Mio. hätte bilanziert
werden dürfen, mithin ein Wertberichtigungsbedarf von Fr. 2.1 Mio. vorgelegen
habe. Der Schluss der Vorinstanz, die Rückstellung bzw. Wertberichtigung sei im
Jahre 2000 um Fr. 1.1 Mio. zu tief ausgefallen ist insoweit nicht zu
beanstanden und der Beschwerdeführer hält ihm nichts Substanzielles entgegen.
Auf die Frage, ob den Beschwerdeführer ein Verschulden an der unterbliebenen
Wertberichtigung bzw. am fehlenden Wissen um die Notwendigkeit einer solchen
trifft, wird im Rahmen der Verschuldensprüfung zurückzukommen sein (Erwägung 5
unten).
4.2 Die Vorinstanz prüfte, unter welchen Voraussetzungen eine
Darlehensgewährung bzw. Verschiebung von Vermögenswerten von der Mutter- an die
Tochtergesellschaft als Pflichtverletzung der Organe der Muttergesellschaft zu
qualifizieren sei. Sie erwog dazu, die Gewährung eines Darlehens an eine
Tochtergesellschaft bringe grundsätzlich lediglich eine Verschiebung von
Vermögenswerten auf der Aktivseite der Bilanz der Muttergesellschaft mit sich.
In jedem Fall sei damit aber ein Mittelabfluss bei der Muttergesellschaft und
ein Mittelzufluss bei der Tochtergesellschaft verbunden. Der entsprechende
Mittelabfluss bei der Muttergesellschaft erfolgte dann in pflichtwidriger
Weise, wenn keine Aussichten auf Rückzahlung mehr gegeben seien. Eine
sanierungsbedürftige Tochter dürfe somit nur unter der Voraussetzung, dass
ernsthafte und erfolgversprechende Sanierungsbemühungen in Angriff genommen
würden, mit weiteren Mitteln der Muttergesellschaft alimentiert werden. Es
stelle eine Pflichtverletzung dar, Gelder in nicht tragfähige Unternehmungen zu
investieren, seien diese nun in den Konzern integriert oder nicht; eine
Darlehensgewährung dürfe nach dem "arm's length principle" nur dann erfolgen,
wenn eine solche auch zwischen unabhängigen Parteien gewährt würde. Mit der
Darlehensgewährung an die XQ.________, die spätestens ab Mitte 2000
überschuldet gewesen sei und für die keine konkreten Sanierungsbemühungen
eingeleitet worden seien, habe der Beschwerdeführer seine Organpflichten
verletzt.
Mit diesen Erwägungen vertritt die Vorinstanz nicht die Ansicht, die
Darlehensgewährung an eine Tochtergesellschaft habe immer und in jeder Hinsicht
nach dem arm's length principle zu erfolgen. Die entsprechende Kritik des
Beschwerdeführers stösst daher ins Leere. Dass kein Darlehen an eine
Tochtergesellschaft gewährt werden darf, wenn keine Aussichten auf Rückzahlung
mehr gegeben sind, bestreitet der Beschwerdeführer nicht, sondern räumt ein,
dass eine Darlehensgewährung nicht konzeptlos erfolgen dürfe, namentlich wenn
vernünftigerweise nicht erwartet werden könne, dass der wirtschaftliche
Gegenwert der Investition je realisiert werden könne. Er hält dafür, dies sei
vorliegend nicht der Fall gewesen. Die unbesicherte Darlehensgewährung sei
(hinsichtlich der XM.________ bzw. XQ.________) im Zusammenhang mit der
Übernahme der S.________ Holding AG erfolgt. Die Entscheidung dazu habe zum
einen auf einem Businessplan und zum anderen auf dem guten Verlauf des
Geschäftsjahres der XM.________ basiert, der sich im Revisionsbericht der
XM.________ vom 31. März 2000 wiederspiegle, und letztendlich auf der
Zustimmung des Steuerungsausschusses sowie der Banken. Diese
Entscheidungsgrundlagen belegten, dass Aussicht auf Erfolg bestanden habe.
Diese Behauptungen finden indessen in den tatsächlichen Feststellungen der
Vorinstanz keine Stütze und der Beschwerdeführer erhebt dazu keine hinreichend
substanziierte Sachverhaltsrüge, so dass er damit nicht zu hören ist, zumal er
als Beweismittel u.a. die von der Vorinstanz zurückgewiesene Eingabe vom 19.
Januar 2011 anbietet (Erwägung 2 vorne). Ohnehin stellt er damit die
entscheidwesentliche Feststellung der Vorinstanz, die XQ.________ sei Mitte
2000 überschuldet gewesen und konkrete Sanierungsmassnahmen seien nicht
eingeleitet gewesen, nicht rechtsgenügend in Frage.
4.3 Der Beschwerdeführer machte im vorinstanzlichen Verfahren zur
Rechtfertigung bzw. als Grund, der eine Sorgfaltspflichtverletzung
ausschliesse, geltend, die X.________ Holding sei aufgrund stiller Reserven in
der Höhe von Fr. 25 Mio. genügend risikofähig gewesen. Die Vorinstanz verneinte
indessen, dass dies etwas an der Pflichtwidrigkeit der Darlehensgewährung
ändern würde; denn die fortlaufende Alimentierung einer überschuldeten
Konzerntochter auf Kosten der Muttergesellschaft ohne gleichzeitige Aufnahme
von Sanierungsbemühungen sei unabhängig vom Vorliegen entsprechender Reserven
pflichtwidrig. Auch eine Gesellschaft, die eine solide Bilanz aufweise, mithin
nicht überschuldet sei, könne durch pflichtwidriges Verhalten geschädigt
werden. Massgeblich sei die negative Veränderung des Gesellschaftsvermögens.
Der Beschwerdeführer hält dafür, das Vorliegen von stillen Reserven sei
entgegen der vorinstanzlichen Auffassung wesentlich. Es stelle sich die Frage,
ob die X.________ Holding aufgrund ihres Eigenkapitals und ihrer
wirtschaftlichen Solidität die Risikofähigkeit habe, Mittel in die
Tochtergesellschaft zu stecken, was eine Sorgfaltspflichtverletzung
ausschliesse. Mit diesen Vorbringen stellt der Beschwerdeführer indessen bloss
seine Meinung der Auffassung der Vorinstanz gegenüber, ohne sich in
rechtsgenügender Weise mit der vorinstanzlichen Begründung auseinanderzusetzen
und aufzuzeigen, weshalb darin eine Rechtsverletzung liegen soll, was nicht
ohne weiteres erkennbar ist. Das Bundesgericht hat denn auch schon entschieden,
dass eine finanziell gesunde Basis einem Unternehmen in einem klar beschränkten
Rahmen eher Risiken einzugehen erlaubt als wenn eine solche fehlt;
Voraussetzung bleibt aber auch dann, dass das Risiko bewusst eingeschätzt und
eingegrenzt wird (Urteil 4C.201/2001 vom 19. Juni 2002 E. 2.1.2). Eine
Bundesrechtsverletzung ist insoweit nicht dargetan.
Bei dieser Sachlage braucht auf die weiteren Erwägungen der Vorinstanz, wonach
es dem Beschwerdeführer nicht gelungen sei, die behaupteten stillen Reserven
der X.________ Holding zu beweisen, nicht eingegangen zu werden. Das Gleiche
gilt für die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Rüge, die Beweislast für das
Vorliegen von stillen Reserven sei ihm zu Unrecht auferlegt worden, und die
weiter aufgestellten Behauptungen, es habe zur Zeit der Darlehensgewährung im
Frühjahr 2000 unter Berücksichtigung der stillen Reserven ein Eigenkapital der
Holding von rund Fr. 18 Mio. und damit ein adäquates Risikopotential bestanden.
Ohnehin erhebt der Beschwerdeführer zur genannten Behauptung keine
substanziierte Sachverhaltsrüge, die es dem Bundesgericht erlauben könnte, den
im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt zu berichtigen oder zu
ergänzen; seine Rüge, die Vorinstanz habe insoweit die Beweise willkürlich
gewürdigt, begründet der Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend. Überdies
versucht er seine Behauptungen mit der konsolidierten Bilanz und
Erfolgsrechnung der X.________ Holding per 31. Dezember 1999 vom 31. März 2000
zu beweisen, bei der es sich um ein neues, unzulässiges Beweismittel handelt. -
Wenn er dazu vorbringt, er sehe sich dazu veranlasst, dieses Aktenstück als
neues Beweismittel einzureichen, weil die Vorinstanz in diesem Punkt eine
ex-post Betrachtung vornehme, indem sie auf Erläuterungsberichte vom 8. Mai
2001 abgestellt habe, ist dies unbehelflich. Nachdem die Frage des Vorliegens
von stillen Reserven im vom Beschwerdeführer behaupteten massgeblichen
Zeitpunkt bereits im vorinstanzlichen Verfahren Prozessthema war, vermag er
damit nicht darzutun, dass erst der angefochtene Entscheid zur Einreichung des
neuen Beweismittels Anlass gab (Erwägung 2.4).
5.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass ihn hinsichtlich der vorgeworfenen
Pflichtverletzungen ein Verschulden treffe.
Der Verwaltungsrat haftet im Rahmen seiner Amtsführung für jedes Verschulden,
also auch für leichte Fahrlässigkeit. Dabei gilt nach allgemein anerkannter
Auffassung ein objektivierter Verschuldensmassstab. Ein Verschulden ist
grundsätzlich immer gegeben, wenn der in Anspruch Genommene nicht so gehandelt
hat, wie es von einem sachkundigen Organ in der konkreten Stellung objektiv
verlangt werden darf (Urteil 4C.358/2005 vom 12. Februar 2007 E. 5.6, nicht
publiziert in: BGE 133 III 116; vgl. auch BGE 113 II 52 E. 3a S. 56).
5.1 Zunächst rügt der Beschwerdeführer sinngemäss, die Vorinstanz habe einen
unrichtigen Sorgfaltsmassstab angewendet, indem sie die sogenannte "Business
Judgement Rule" bei Transaktionen unter Konzerngesellschaften nicht gelten
lasse, nach der ein Gericht gutgläubig getroffene unternehmerische
Entscheidungen nicht zu überprüfen habe. Die Rüge ist unbegründet, soweit sie
nicht ohnehin ins Leere stösst.
Die Vorinstanz erwog, die Business Judgement Rule verlange eine grundsätzliche
Zurückhaltung in der Überprüfung von Geschäftsentscheiden mit
Ermessenscharakter. Sie schütze den Verwaltungsrat in weitem Umfang davor, beim
Eingehen vertretbarer unternehmerischer Risiken bei externen Transaktionen, die
sich aus Bewertungsfragen und der nicht vollständigen Kontrolle über die extern
investierten Mitteln ergäben, eine Haftung zu gewärtigen. Bei Transaktionen
unter Konzerngesellschaften könne dies jedoch nur beschränkt gelten und müsse
ein strengerer Massstab gelten. Die Konzernmutter könne über die Geschicke
ihrer 100 %-igen Konzerntöchter bestimmen und die Konzernleitung habe über die
Belange der Töchter informiert zu sein.
Entgegen dem Beschwerdeführer schloss die Vorinstanz mit diesen Erwägungen eine
gewisse Zurückhaltung bei der Prüfung von unternehmerischen Entscheiden bei
Transaktionen unter Konzerngesellschaften nicht aus, sondern vertrat lediglich
die Ansicht, es müsse ein strengerer Massstab gelten als bei externen
Transaktionen. Dies ist nicht zu beanstanden. Das Bundesgericht anerkennt mit
der herrschenden Lehre, dass die Gerichte sich bei der nachträglichen
Beurteilung von Geschäftsentscheiden Zurückhaltung aufzuerlegen haben, die in
einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und
von Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zustande gekommen sind (vgl.
Urteil 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 7.2.4; GERICKE/WALLER, in: Basler
Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 31 f. zu Art. 754 OR;
WATTER/ PELLENDA, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl.
2012, N. 6 zu Art. 717 OR; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009,
§ 18 Rz. 401 f.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht,
1996, § 28 Rz. 24). Das schliesst nicht aus, in Bezug auf Geschäfte, bei denen
ein besonderer Wissensstand über die Faktoren zur Einschätzung des Risikos
vorhanden ist oder erwartet werden darf, wie namentlich bei solchen unter
Konzerngesellschaften, einen strengeren Massstab anzulegen, wie dies die
Vorinstanz tat. Bei der Beurteilung von Sorgfaltspflichtverletzungen ist auf
die Informationen abzustellen, über die das Verwaltungsratsmitglied im
Zeitpunkt der Pflichtverletzung verfügte oder verfügen konnte (vgl. Urteil
4A_467/2010 vom 5. Januar 2011 E. 3.3; GERICKE/WALLER, a.a.O., N. 31c zu Art.
754 OR; WATTER/PELENDA, a.a.O., N. 5 f. zu Art. 717 OR).
5.2 Die Vorinstanz beurteilte die in der Darlehensgewährung an die XQ.________
liegende Pflichtverletzung als schuldhaft, weil der Beschwerdeführer aufgrund
seiner Organstellung von der prekären finanziellen Situation der XQ.________
wusste oder hätte wissen müssen und trotzdem die Darlehensgewährung bzw. die
Vermögensverschiebung innerhalb des Konzerns an diese Gesellschaft zugelassen
habe, ohne gleichzeitig für eine Sanierung derselben zu sorgen.
Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht grundsätzlich, und die
Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner
Stellung als Doppelorgan in der X.________ Holding und der XQ.________ die
prekäre finanzielle Situation der letzteren Gesellschaft im Jahre 2000 zu jedem
Zeitpunkt hätte kennen müssen; der Verwaltungsrat muss eine prekäre finanzielle
Situation nicht nur dann erkennen, wenn eine Bilanz darüber Aufschluss gibt,
sondern auch soweit andere Alarmzeichen im Zusammenhang mit der
Geschäftsentwicklung bestehen (BGE 132 III 564 E. 5.1 S. 572 f.). Grundsätzlich
ist daher im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung an die XQ.________ trotz
Überschuldung derselben von einer schuldhaften Pflichtwidrigkeit auszugehen.
5.3 Der Beschwerdeführer wendet ein, dass er im vorliegenden Fall die
(bestrittene) finanzielle Situation der XQ.________ im massgeblichen Zeitraum
bzw. Zeitpunkt nicht habe kennen können oder müssen. Er macht geltend, er habe
sich bei der Gewährung des Darlehens im Frühling 2000 auf die Zahlen der
Jahresrechnung 1999 verlassen dürfen, die bei weitem keine Überschuldung und
daher auch keine Pflicht zur Einleitung von Sanierungsmassnahmen aufgezeigt
habe. Selbst wenn zu diesem Zeitpunkt eine Überschuldung vorgelegen haben
sollte (bestritten), sei dies für ihn nicht erkennbar gewesen. Die Vorinstanz
habe mit ihrer Analyse bezüglich der Rückstellung betreffend Ferien- und
Überzeitguthaben sowie der Forderung betreffend Frauenklinik sowie ihrer
Korrektur bei den stillen Reserven eine unzulässige ex post-Betrachtungsweise
angewandt und diese unzulässigerweise dem Beschwerdeführer zugerechnet, obwohl
er diese bei der Darlehensgewährung ex ante nicht haben konnte.
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass dem vorinstanzlichen Entscheid in
tatsächlicher Hinsicht nicht zu entnehmen ist, dass die Darlehensgewährung
durch den Beschwerdeführer im Frühling 2000 erfolgte. Der Beschwerdeführer
bestritt im vorinstanzlichen Verfahren überhaupt, dass eine formelle
Darlehensgewährung erfolgt sei. Die Vorinstanz stellte bloss fest, unbestritten
sei die in der Bilanz vom 31. Dezember 2000 aufgeführte Verbindlichkeit von Fr.
1.5 Mio., die im Vorjahr noch nicht bestanden habe. In anderem Zusammenhang
bringt der Beschwerdeführer vor, die Darlehensgewährung sei am 28. März 2000
erfolgt; seine entsprechenden Ausführungen sind indessen neu und nicht von
einer substanziierten Sachverhaltsrüge begleitet, sodass sie nicht gehört
werden können. Es ist damit bloss festgestellt, dass die Vermögensverschiebung
an die XQ.________ im Laufe des Jahres 2000 erfolgte und vom Beschwerdeführer
geduldet wurde. Auch wenn vorliegend davon ausgegangen wird, die
Darlehensgewährung sei, wie vom Beschwerdeführer behauptet, am 28. März 2000
erfolgt, ändert dies nichts am vorliegenden Entscheid, wie sich aus den
nachfolgenden Erwägungen ergibt.
Nach dem vorstehend Ausgeführten kann sich der Beschwerdeführer nicht ohne
weiteres damit entlasten, dass die Jahresrechnung 1999 keine Überschuldung bzw.
Unterbilanz aufgezeigt habe. Es ist vielmehr zu prüfen, ob der Beschwerdeführer
aufgrund ihm bis zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung zugekommener
Informationen bei pflichtgemässer Sorgfalt die tatsächliche finanzielle
Situation der XQ.________ hätte erkennen müssen.
5.3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet, dass er um die Verletzung von
Rechnungslegungsvorschriften im Zusammenhang mit der nicht erfolgten
Passivierung von Ferien- und Überzeitguthaben in der Bilanz der XQ.________ des
Jahres 2000 in der Höhe von Fr. 583'736.25 und damit um das Bestehen von um
diesen Betrag erhöhten Passiven hätte wissen müssen. Er habe sich als
Bauunternehmer auf die Beratung durch die fachkompetente und sogar auf
Bauunternehmungen spezialisierte Revisionsstelle verlassen dürfen, so dass ihm
insoweit kein Verschulden vorgeworfen werden könne.
In der Lehre wird die Auffassung vertreten, durch einen Beizug von Fachleuten
und Befolgung ihres Rats werde das Verschulden des Verwaltungsrats gemildert,
wenn er die sachverständige Person sorgfältig ausgewählt, instruiert und deren
Auskünfte sorgfältig ausgewertet und umgesetzt habe (GERICKE/WALLER, a.a.O., N.
32 zu Art. 754 OR; BÖCKLI, a.a.O., N. 403b und 449, je mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 99 II 176 E. 2a S. 181). Es kann allerdings vorliegend mangels
Entscheiderheblichkeit offen bleiben, ob sich der Beschwerdeführer damit
entlasten kann, er habe sich auf die Beurteilung der fachkundigen
Revisionsstelle verlassen, da den Beschwerdeführer jedenfalls mit Bezug auf die
zu hohe Bewertung der Forderung gegen die T.________ AG betreffend Neubau der
Frauenklinik ein Verschulden trifft und er schon bei richtiger Bewertung dieser
Forderung eine Überschuldung der XQ.________ hätte erkennen müssen:
5.3.2 Der Beschwerdeführer rügt insoweit, aufgrund der im Zeitpunkt der
Darlehensgewährung (am 28. März 2000; vgl. dazu die vorstehende Erwägung 5.3)
vorliegenden Erkenntnisse könne ihm, auch wenn die Rückstellung (recte:
Wertberichtigung) auf der Forderung betreffend Frauenklinik ungenügend gewesen
sei, keine Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Indem die Vorinstanz festhalte,
dass "aus heutiger Sicht" mehr Rückstellungen hätten gebildet werden müssen,
nehme sie eine unzulässige ex post-Betrachtung vor. Die Vorinstanz begründe ein
Verschulden des Beschwerdeführers nicht einmal im Ansatz. Diese Rügen verfangen
nicht.
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer insbesondere vor, er hätte bei
pflichtgemässer Bewertung der Forderung betreffend Frauenklinik im Jahr 2000
die Überschuldung der XQ.________ erkennen müssen. Die ersten sorgfältigen
Abklärungen über den Bestand der Forderung durch D.________ und die W.________
seien erst ab Sommer 2003 erfolgt, obwohl dazu bereits im Jahr 2000 Anlass
bestanden hätte. So sei die Forderung von Anfang an mit Schreiben vom 9.
Februar, 16. Juni und 25. August 2000 bestritten gewesen. Sodann sei sie
bereits an der Sitzung des Steuerungsausschusses vom 1. Februar 2000 oder auch
in der Sitzung vom 13. September 2000 ein Diskussionspunkt gewesen und auch das
Protokoll der Generalversammlung vom 30. Juni 2000 zeige, dass erkannt wurde,
dass sich bei der Kalkulation gravierende Probleme eingeschlichen hätten.
Schliesslich habe der Beschwerdeführer im August 2000 mit Sicherheit gewusst,
dass ein Rechtsstreit mit der T.________ AG unausweichlich sein würde. Das
Projekt Frauenklinik sei ein klassischer Fall eines Klumpenrisikos gewesen, dem
nicht genügend Rechnung getragen und von oberster Stelle nicht genügend
Aufmerksamkeit geschenkt worden sei.
Dass nach diesen Feststellungen Anlass zu näheren Abklärungen über den Wert der
Forderung bestand, bestreitet der Beschwerdeführer nicht, jedenfalls nicht
rechtsgenüglich. Wenn er gegen den Vorwurf, entsprechende Abklärungen
unterlassen zu haben, vorbringt, die Ansicht der Vorinstanz, es hätten bereits
aufgrund der ersten (d.h. am 9. Februar 2000 erfolgten) Rückweisung der
Forderung durch die T.________ AG höhere Rückstellungen gebildet werden müssen,
sei weltfremd, kann ihm nicht gefolgt werden. Nach den Vorbringen der
Beschwerdegegnerinnen im vorinstanzlichen Verfahren, die der Beschwerdeführer
nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht substanziiert bestritt,
habe die X.________ Gruppe mit der T.________ Holding AG einen Werkvertrag über
den Neubau der Frauenklinik für einen Pauschalpreis von Fr. 14'170'000.--
geschlossen. In der Folge hätten sich erhebliche Mehrkosten ergeben und es
seien Fr. 15'299'410.-- in Rechnung gestellt worden. Danach habe die
XQ.________ noch weitere Fr. 3'112'233.-- als Nachforderung in Rechnung
gestellt, was die T.________ AG als von der Pauschalvergütung abgedeckt
zurückgewiesen habe. Die XQ.________ habe sodann unter dem Titel "Nachträge"
weitere Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 2'668'730.85 geltend gemacht, wovon
die T.________ AG mit Schreiben vom 9. Februar und 16. Juni 2000 lediglich Fr.
308'797.40 anerkannt und die Restforderung als unbegründet zurückgewiesen habe.
Bei dieser Sachlage (Rechnungsstellung über einen offerierten Pauschalpreis
hinaus und Rückweisung der entsprechenden Mehrforderungen) hätte für den
Beschwerdeführer als pflichtgemäss handelnder Verwaltungsrat schon im Zeitpunkt
der ersten festgestellten Rückweisung am 9. Februar 2000 Anlass zu eingehenden
Abklärungen über die Werthaltigkeit der Forderung bestanden. Dies umso mehr,
als diese nach den vorinstanzlichen Feststellungen bereits anlässlich der
Sitzung des Steuerungsausschusses vom 1. Februar 2000 ein Diskussionspunkt
gewesen sei und von der Vorinstanz zu Recht als Klumpenrisiko eingestuft wurde.
Besteht der Vorwurf darin, dass der Beschwerdeführer im (behaupteten) Zeitpunkt
der Vermögensverschiebung keine sorgfältige Abklärung der Werthaltigkeit der
Forderung vornahm, obschon dazu Anlass bestanden hätte, und dies zu einer um
Fr. 1.1 Mio. zu hohen Bewertung der Forderung mit der Folge des Nichterkennens
einer Überschuldung der XQ.________ führte (vgl. dazu die vorstehenden
Erwägungen 3 und 4.1.4), kann nicht davon gesprochen werden, die Vorinstanz
habe die Verschuldensbeurteilung unzulässigerweise aus retrospektiver Sicht
vorgenommen. Die Rüge ist unbegründet.
5.3.3 Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, selbst wenn von einem
zusätzlichen Rückstellungsbedarf für die Forderung Frauenklinik von Fr. 1.1
Mio. ausgegangen werde, sei es für ihn nicht möglich gewesen, eine
Überschuldung zu erkennen. Die Zulassung der Darlehensgewährung sei in Kenntnis
der Bilanz der XQ.________ per 31. Dezember 1999 erfolgt, die nach den
vorinstanzlichen Feststellungen noch Fr. 4.3 Mio. an Bewertungsreserven
ausgewiesen habe. In Anbetracht dessen könne dem Beschwerdeführer kein
Verschuldensvorwurf gemacht werden, wenn er nicht von einer Überschuldung der
XQ.________ ausgegangen sei.
Dem kann nicht gefolgt werden. Bei pflichtgemäss-realistischer Beurteilung der
Forderung betreffend Frauenklinik wäre für den Beschwerdeführer die
bilanzmässige Überschuldung der XQ.________ im massgeblichen Zeitpunkt
erkennbar gewesen. Dies wäre für ihn auch der Moment gewesen, sich über das
tatsächliche Vorliegen von Bewertungsreserven bzw. von stillen Reserven
Klarheit zu verschaffen, von deren Vorliegen nach dem vorstehend (Erwägung
4.1.3) Ausgeführten nicht auszugehen ist. Die Vorinstanz hielt nun, wie der
Beschwerdeführer geltend macht, fest, gemäss Erläuterungsbericht per 31.
Dezember 2000 (KB 24) seien die Bewertungsreserven nicht mehr wie im Vorjahr
per 31. Dezember 1999 in der Bilanz ausgewiesen. Die Beschwerdegegnerinnen
weisen diese Feststellung allerdings als aktenwidrig aus, indem sie zutreffend
darauf hinweisen, dass die Bewertungsreserven schon im Jahre 1999 nur in den
Erläuterungen zur Bilanz erwähnt worden seien; das Eigenkapital gemäss Bilanz
habe lediglich Fr. 1'965'186.19 betragen und keine Bewertungsreserven enthalten
(KB 24 S. 8). Dies entspricht denn auch dem Wesen von stillen Reserven. Im
übrigen erachtete die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer für das Vorhandensein
stiller Reserven angeführten Beweismittel als nicht beweiskräftig, namentlich
die Liegenschaftenschätzungen aus dem Jahre 1996, die im Zeichen der
allgemeinen Entwicklung der Immobilienpreise im betroffenen Zeitraum als
veraltet zu gelten hätten. Diese beweismässige Bewertung der
Liegenschaftenschätzungen vermag der Beschwerdeführer nicht als willkürlich
auszuweisen, indem er ihr bloss die Zeugenaussage B.________ gegenüberstellt,
nach der die Liegenschaften nach 1996 keinem Wertzerfall mehr unterlegen seien
und die Schätzungen aus diesem Jahr durchaus auch für die Folgejahre
repräsentativ gewesen seien. Der Beschwerdeführer hätte sich bei
pflichtgemässer Sorgfalt nicht auf die Schätzungen aus dem Jahr 1996 und eine
sich darauf abstützende Erwähnung von Bewertungsreserven in den Erläuterungen
zur Bilanz verlassen dürfen, sondern die aktuellen Werte im Rahmen einer
Auflösung oder Aufwertung der stillen Reserven abklären müssen, zumal von ihm
als im Bausektor tätiger Unternehmer eine gewisse Kenntnis des
Immobilienmarktes erwartet werden darf. Der Vorinstanz ist damit keine
fehlerhafte Rechtsanwendung vorzuwerfen, wenn sie schloss, der Beschwerdeführer
hätte im massgebenden Zeitraum bei pflichtgemässer Sorgfalt nicht von genügend
Aufwertungsreserven ausgehen dürfen, um eine Überschuldung wettzumachen, und er
hätte von der prekären finanziellen Situation der XQ.________ Kenntnis haben
müssen.
5.4 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, selbst wenn von einer
Überschuldung der X.________ Holding auszugehen wäre und er darum hätte wissen
sollen, sei festzustellen, dass die Gewährung des Darlehens an die XQ.________
durch Gestattung der Benutzung der Kreditlimiten innerhalb der X.________
Gesellschaften keinesfalls als fahrlässig zu werten sei. Vielmehr sei es als
Vergabe von Sanierungsdarlehen aufgrund des Businessplanes "Übernahme von
Teilen der S.________ Holding AG", dem die Finanzgläubiger zugestimmt hätten,
sinnvoll gewesen.
Diese Vorbringen finden indessen in den tatsächlichen Feststellungen der
Vorinstanz keine Stütze und der Beschwerdeführer versäumt es, in der Beschwerde
dazu eine taugliche Sachverhaltsrüge zu erheben, die dem Bundesgericht
allenfalls eine Ergänzung des Sachverhalts erlauben könnte. Der
Beschwerdeführer kann damit nicht gehört werden.
5.5 Nach dem in vorstehender Erwägung 4.3 Ausgeführten ist es schliesslich auch
unbehelflich, wenn der Beschwerdeführer sein Verschulden für die pflichtwidrige
Schädigung der X.________ Holding mit der Risikofähigkeit der X.________
Holding aufgrund behaupteter stiller Reserven bestreiten will.
6.
Der Beschwerdeführer macht eine Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs
zwischen einer allfälligen Pflichtverletzung und der Konkurseröffnung über die
X.________ Gesellschaften bzw. dem aus der Pflichtverletzung resultierenden
Schaden geltend. Der neue Verwaltungsrat habe nach der am 30. Mai 2002
erfolgten Übernahme der X.________ Gruppe durch die Y.________ Holding AG den
Konkurs willentlich herbeigeführt, obwohl die Gruppe nach der Übernahme saniert
gewesen wäre. Die Vorinstanz habe dies unter falscher Feststellung des
Sachverhalts nicht in ihre Beurteilung einbezogen. Der Beschwerdeführer habe
zusammen mit den Banken und sogar mit eigenen privaten Mitteln ein umfassendes
Sanierungskonzept geschnürt, um für die neue Eigentümerin optimale
Voraussetzungen für die Weiterführung zu schaffen. Zudem hätten die Banken für
den Fall eines Aktionärswechsels Forderungsverzichte in der Höhe von Fr. 11.9
Mio. zugesichert und diese Forderungsverzichte seien mit dem Aktionärswechsel
Tatsache geworden, was die Vorinstanz willkürlich nicht berücksichtigt habe.
Überdies habe die Vorinstanz in willkürlicher Beweiswürdigung verneint, dass in
Bezug auf die XR.________ stille Reserven in der Höhe von Fr. 25 Mio.
vorgelegen hätten. Wäre das Konzept zur Fortführung wie vorgesehen umgesetzt
worden, wäre kein Schaden entstanden. Der Schaden sei bloss durch mutwillige
Abkehr des neuen Verwaltungsrats vom Fortführungswillen entstanden, womit der
adäquate Kausalzusammenhang unterbrochen sei. Auch mit diesen Vorbringen dringt
der Beschwerdeführer nicht durch.
6.1 In tatsächlicher Hinsicht findet zunächst seine Behauptung, es seien nach
der Übernahme der X.________ Holding Forderungsverzichte durch die Banken
Tatsache geworden, in den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil
keine Stütze und der Beschwerdeführer erhebt dazu keine substanziierte
Sachverhaltsrüge, die eine diesbezügliche Ergänzung des Sachverhalts erlauben
könnte. Die Vorinstanz hielt vielmehr hinsichtlich der XR.________ fest, die
Forderungsverzichte seien an die Bedingung geknüpft gewesen, dass die
ungedeckten Kontokorrentkredite bis zum Jahresende zurückgeführt würden. Dass
dies erfolgt wäre, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Die
Vorinstanz hielt im Übrigen fest, dass der Beschwerdeführer eine
Sanierungsverpflichtung der Y.________ Holding AG gegenüber der X.________
Holding zwar behauptet, aber nicht bewiesen habe. Aus diesem Grund könne das
Nichtsanieren bzw. die Weigerung der angesprochenen Personen, weiteres Geld in
die X.________ Holding einzuschiessen, den Kausalzusammenhang nicht
unterbrechen. Auf diese Ausführungen geht der Beschwerdeführer nicht,
jedenfalls nicht rechtsgenügend ein. Abgesehen vom Fehlen hinreichend
substanziierter Sachverhaltsrügen ruft er zum Beleg seiner Behauptung
Beweismittel an, die von der Vorinstanz aus dem Recht gewiesen wurden, die
nicht berücksichtigt werden können bzw. neue Beweismittel (Erwägungen 2.4/2.5).
Von den neuen Beweismitteln versucht er einzig die Zulässigkeit des neuen
Einbringens einer Klageantwort der Y.________ Holding AG vom 19. Januar 2004 in
einem abgeschlossenen Verfahren vor dem Amtsgericht Luzern-Stadt bzw. seinen
Antrag um Edition der Akten des entsprechenden Prozesses zu begründen, indem er
geltend macht, die Erwägungen der Vorinstanz, wonach aus dem Verkauf der
X.________ Holding an die Y.________ Holding AG keine Sanierung erwachsen sei,
veranlasse ihn dazu, weitere Beweismittel anzurufen. Diese Begründung taugt
indessen nicht für die Zulassung derselben. Dass die mit dem neuen Beweismittel
zu beantwortende Frage sich nicht bereits vor der Vorinstanz gestellt und
deshalb kein Anlass bestanden hätte, das Beweismittel bereits im
vorinstanzlichen Verfahren einzubringen, macht er damit nicht geltend. Allein
der Umstand, dass die Vorinstanz dem Standpunkt des Beschwerdeführers nicht
gefolgt ist, vermag die Zulässigkeit von neuen Beweismitteln nicht zu
begründen.
6.2 Was sodann die Behauptung betrifft, es hätten in der XR.________ und damit
in der X.________ Holding stille Reserven von Fr. 25 Mio. bestanden, verneinte
die Vorinstanz schon, dass insoweit hinreichend substanziierte Behauptungen
aufgestellt worden seien, aufgrund derer Beweis über die Frage abgenommen
werden könnte. Jedenfalls lege der Beschwerdeführer keine tauglichen
Beweismittel vor, aus denen auf das Vorliegen der behaupteten Reserven
geschlossen werden könnte. Das Vorliegen von stillen Reserven in behaupteter
Höhe werde zusätzlich auch durch die Zeugenaussage von E.________ in Frage
gestellt, der die Behauptung des Vorliegens von stillen Reserven von Fr. 25
Mio. als überrissen bezeichnet habe.
Der Beschwerdeführer mag dagegen nicht aufzukommen, indem er bloss vorbringt,
die vorinstanzliche Würdigung sei willkürlich, weil wegen der Parteistellung
von E.________ nicht auf dessen Aussage abgestellt werden dürfe und überdies
dessen Aussage nicht den massgeblichen Zeitpunkt betreffe, ohne rechtsgenügend
aufzuzeigen, dass die Vorinstanz in ihrer Hauptbegründung zu Unrecht eine
ungenügende Substanziierung verneint und in willkürlicher Weise das Vorliegen
tauglicher Beweismittel verneint hätte.
6.3 Unabhängig davon, dass nach dem Gesagten weder vom Vorliegen der
behaupteten stillen Reserven noch vom behaupteten Forderungsverzicht der Banken
und der Sanierung der X.________ Gruppe nach dem Aktionärswechsel auszugehen
ist, verneinte die Vorinstanz, dass die entsprechenden Umstände bzw. die
Nichtsanierung der X.________ Holding durch die neuen Eigentümer zu einer
Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zwischen den vorgeworfenen
Pflichtverletzungen und der Schädigung der X.________ Holding führen könnten.
Auch auf diese Erwägungen geht der Beschwerdeführer nicht, jedenfalls nicht
rechtsgenügend ein, indem er bloss behauptet, die rechtliche Beurteilung der
Vorinstanz sei nicht nachvollziehbar und der adäquate Kausalzusammenhang
zwischen der angeblichen Sorgfaltspflichtverletzung und der Konkurseröffnung
sei durchbrochen worden. Auch darauf ist von vornherein nicht weiter
einzugehen.
7.
Nach dem Ausgeführten ist nicht dargetan, dass die Vorinstanz Bundesrecht
verletzte, indem sie die Klage gegen den Beschwerdeführer im Umfang von Fr. 1
Mio. guthiess, weil sie im Zusammenhang mit der Darlehensgewährung an die
XQ.________ eine schuldhafte Pflichtverletzung bejahte, die adäquat-kausal zu
einer Schädigung der X.________ Holding in entsprechendem Umfang führte. Bei
dieser Sachlage ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist,
ohne dass auf die von der Vorinstanz im Weiteren bejahte pflichtwidrige
Schädigung der X.________ Holding durch Gewährung eines Darlehens an die
S.________ und die vom Beschwerdeführer dagegen erhobenen Rügen eingegangen zu
werden braucht.
Diesem Verfahrensausgang entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 12'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche
Verfahren mit insgesamt Fr. 14'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Aargau, 1.
Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Juni 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Widmer