I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.706/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
4A_706/2012
Urteil vom 29. Juli 2013
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Kiss, Niquille,
Gerichtsschreiber Hurni.
Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Handelsregisteramt des Kantons Zürich, Schöntalstrasse 5, Postfach, 8022
Zürich,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Organisationsmangel,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30.
Oktober 2012.
Sachverhalt:
A.
A.a. Die X.________ AG mit Sitz in I.________ ZH (Beschwerdeführerin) wurde am
8. Juni 2005 in das Handelsregister eingetragen und hat ihr Rechtsdomizil an
der J.________-Strasse in I.________.
Mit Tagesregister-Eintrag vom 27. Januar 2012 wurde die seit dem 3. Januar 2011
als Revisionsstelle fungierende Z.________ AG aus dem Handelsregister gelöscht.
A.b. Mit an das Rechtsdomizil der X.________ AG adressiertem Schreiben vom 27.
Januar 2012 (zugestellt am 1. Februar 2012) teilte das Handelsregisteramt des
Kantons Zürich (Beschwerdegegner) der Gesellschaft mit, dass die Z.________ AG
als Revisionsstelle im Handelsregister gelöscht worden ist und die Gesellschaft
damit über keine Revisionsstelle mehr verfügt. Das Handelsregisteramt wies die
X.________ AG darauf hin, dass eine Aktiengesellschaft gemäss Art. 727 ff. OR
über eine von der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde zugelassene und im
Handelsregister eingetragene Revisionsstelle verfügen oder aber der Verzicht
auf eine Revision im Sinne von Art. 727a Abs. 2 OR eingetragen sein müsse. Dies
sei bei der X.________ AG nicht gegeben, womit ein Organisationsmangel im Sinne
von Art. 941a OR vorliege. Das Handelsregisteramt forderte die X.________ AG
deshalb dazu auf, den gesetzmässigen Zustand hinsichtlich der Revisionsstelle
innert 30 Tagen herzustellen. Weiter hielt das Handelsregisteramt fest, dass es
dem zuständigen Gericht den Antrag stellen werde, die erforderlichen Massnahmen
zu ergreifen, falls die Gesellschaft den rechtmässigen Zustand nicht innert
Frist herstellt.
Die X.________ AG liess die ihr angesetzte Frist ungenutzt verstreichen.
B.
Mit Gesuch vom 8. März 2012 beantragte das Handelsregisteramt dem
Handelsgericht des Kantons Zürich, es seien infolge Mängeln in der gesetzlich
zwingenden Organisation der X.________ AG die erforderlichen Massnahmen zu
ergreifen.
Zur Begründung führte das Handelsregisteramt aus, die X.________ AG verfüge
weder über eine Revisionsstelle noch sei der Verzicht auf eine Revision i.S.
von Art. 727a Abs. 2 OR eingetragen. Das oberste Leitungsorgan habe die ihm
angesetzte Frist ungenutzt verstreichen lassen und trotz Ankündigung der
Überweisung an den Richter keine Revisionsstelle und auch keinen Verzicht auf
eine Revision angemeldet.
B.a. Mit prozessleitender Verfügung vom 9. März 2012 (zugestellt am 14. März
2012) stellte das Handelsgericht des Kantons Zürich der X.________ AG ein
Doppel des Gesuchs zu (Dispositiv-Ziffer 1) und setzte der Gesellschaft eine
einmalige Frist bis 23. April 2012 an, um den rechtmässigen Zustand
herzustellen oder konkret zureichende Gründe darzulegen, welche gegen das
Gesuch des Handelsregisteramts sprechen. Weiter wies das Handelsgericht darauf
hin, dass bei Säumnis oder unbehelflichen Einwendungen durch Urteil des
Handelsgerichts die Auflösung der Gesellschaft und ihre Liquidation nach den
Konkursregeln angeordnet werde (Dispositiv-Ziffer 2).
Die X.________ AG liess die ihr angesetzte Frist wiederum ungenutzt
verstreichen.
Mit Urteil vom 30. Oktober 2012 löste das Handelsgericht die X.________ AG
auf, ordnete deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs
(Dispositiv-Ziffer 1) an und beauftragte das Konkursamt Q.________ mit deren
Vollzug (Dispositiv-Ziffer 2).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die X.________ AG dem Bundesgericht
sinngemäss, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben und es sei eine neue
Frist anzusetzen, binnen derer der Organisationsmangel zu beseitigen ist.
Eventualiter beantragt die X.________ AG sinngemäss, es sei anstelle des
Konkursamtes Q.________ das Konkursamt R.________ mit dem Vollzug der
Liquidation zu beauftragen.
Die Vorinstanz und das Handelsregisteramt haben in ihren Vernehmlassungen vom
16. bzw. 23. April 2013 zur Beschwerde Stellung genommen, ohne Antrag zu
stellen.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (BGE 137 III 417 E. 1; 136 II 101 E. 1, 470 E. 1; 135
III 212 E. 1).
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG), der
von einem oberen kantonalen Gericht erging, das als Fachgericht für
handelsrechtliche Streitigkeiten und einzige kantonale Instanz eingesetzt ist
(Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG), sie ist innert der Beschwerdefrist (Art. 100 BGG)
von der mit ihren Rechtsbegehren unterlegenen Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG)
eingereicht worden und bei der Streitsache handelt es sich um eine Zivilsache
(Art. 72 BGG). Eine Streitwertgrenze besteht für Beschwerden gegen Urteile
kantonaler Handelsgerichte nicht (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG; zur Publikation
bestimmtes Urteil des Bundesgerichts 4A_435/2012 vom 4. Februar 2013 E. 1.2).
Beschwerdegegner ist - entgegen dem Rubrum des angefochtenen Entscheids - nicht
der Kanton Zürich, sondern dessen Handelsregisteramt, welches in
Organisationsmängelverfahren von Bundesrechts wegen als Partei auftreten kann
(Art. 66 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 731b Abs. 1 OR und Art. 941a Abs. 1 OR).
1.2.
1.2.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für
den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG).
1.2.2. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden,
als der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Diese
Regel zielt auf Tatsachen ab, die erst durch das angefochtene Urteil
rechtserheblich werden. So darf sich die Beschwerdeführerin auf neue Tatsachen
berufen, wenn sie der Vorinstanz eine Verfahrensverletzung vorwirft. Dasselbe
gilt, wenn sich das Urteil der Vorinstanz auf ein neues rechtliches Argument
stützt, mit dem die Parteien zuvor nicht konfrontiert worden waren.
Schliesslich gehören dazu auch Tatsachen, die erst für das bundesgerichtliche
Verfahren erheblich werden, z.B. die Einhaltung der Beschwerdefrist (BGE 136
III 123 E. 4.4.3 S. 129). Unzulässig sind hingegen neue Tatsachen, die bereits
der Vorinstanz hätten vorgelegt werden können (BGE 136 III 123 E. 4.4.3 S.
129).
1.2.3. Diese Grundsätze verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie in ihrer
Beschwerde an das Bundesgericht vorbringt, ihr Verwaltungsratsmitglied
A.________ habe aus gesundheitlichen Gründen die Frist verstreichen lassen,
welche der Beschwerdeführerin seitens des Handelsgerichts angesetzt worden ist.
Diese Behauptung und das als Beweismittel beigelegte Arztzeugnis betrifft
Tatsachen, die bereits der Vorinstanz hätten vorgelegt werden können. Damit ist
die Beschwerdeführerin nicht zu hören.
2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz sinngemäss eine Verletzung von
Art. 731b OR vor, indem diese die Auflösung der Gesellschaft angeordnet habe,
anstatt ihr eine (neue) Frist zur Behebung des Organisationsmangels anzusetzen.
2.1.
2.1.1. Aktiengesellschaften haben ihre Jahresrechnung durch eine
Revisionsstelle ordentlich (Art. 727 OR) oder gegebenenfalls eingeschränkt
(Art. 727a OR) prüfen zu lassen. Nach Art. 727a Abs. 2 OR kann mit Zustimmung
sämtlicher Aktionäre auf eine eingeschränkte Revision verzichtet werden, wenn
die Gesellschaft im Jahresdurchschnitt nicht mehr als zehn Vollstellen hat
(sog. Opting-out ).
2.1.2. Gemäss Art. 941a Abs. 1 OR stellt der Handelsregisterführer dem Gericht
bei Mängeln in der gesetzlich zwingenden Organisation einer Gesellschaft den
Antrag, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Nach Art. 731b OR kann das
Gericht insbesondere der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine
Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist
(Abs. 1 Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Abs. 1
Ziff. 2) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den
Vorschriften über den Konkurs anordnen (Abs. 1 Ziff. 3).
2.1.3. Mit Art. 731b Abs. 1 OR wollte der Gesetzgeber dem Gericht einen
hinreichenden Handlungsspielraum gewähren, um eine mit Blick auf die konkreten
Umstände des Einzelfalles angemessene Massnahme treffen zu können (BGE 138 III
407 E. 2.4 S. 409; 138 III 294 E. 3.1.4 S. 298; 138 III 166 E. 3.5 S. 170; 136
III 369 E. 11.4.1 S. 371). Das Gericht ist bei der Ausübung dieses
Handlungsspielraums freilich nicht ungebunden: Die in Art. 731b Abs. 1 OR
genannten Massnahmen stehen in einem Stufenverhältnis. Das Gericht soll die
drastische Massnahme der Auflösung gemäss Ziffer 3 erst anordnen, wenn die
milderen Massnahmen gemäss Ziffer 1 und Ziffer 2 nicht genügen oder erfolglos
geblieben sind (BGE 138 III 407 E. 2.4 S. 409; 138 III 294 E. 3.1.4 S. 298 f.).
Es gilt mithin das Verhältnismässigkeitsprinzip: Nur wenn sich mildere Mittel
nicht als sachgerecht bzw. zielführend erweisen, kommt als ultima ratio die
Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR zur Anwendung (BGE
138 III 407 E. 2.4 S. 409; 138 III 294 E. 3.1.4 S. 299; 136 III 278 E. 2.2.2 S.
280). Dies ist etwa der Fall, wenn Verfügungen nicht zustellbar sind oder wenn
sich die Gesellschaft in keiner Art und Weise vernehmen lässt (BGE 138 III 407
E. 2.4 S. 409; 138 III 294 E. 3.1.4 S. 299).
2.1.4. Fehlt der Gesellschaft die Revisionsstelle und wurde der Mangel innert
richterlich angesetzter Frist nicht behoben, ist die Ernennung des fehlenden
Organs grundsätzlich die angemessene Massnahme zur Beseitigung des
Organisationsmangels (vgl. BGE 138 III 294 E. 3.3.1 S. 302; Urteil 4A_411/2012
vom 22. November 2012 E. 2.1.5). Denn gegenüber der Anordnung der Auflösung der
Gesellschaft und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs
stellt die Ernennung des fehlenden Organs das mildere Mittel dar. Dem Gericht
wird es regelmässig als verhältnismässig und den verfolgten Zielen angemessen
erscheinen, der Ernennung einer Revisionsstelle gegenüber der Anordnung der
Auflösung und der Liquidation der Gesellschaften nach den Vorschriften über den
Konkurs den Vorzug zu geben (Urteil 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 2.1.5
m.H.). Diese Lösung entspricht auch den Vorstellungen des Gesetzgebers, wollte
dieser mit Art. 731b OR doch lediglich eine einheitliche Ordnung für die
Behebung und Sanktionierung sämtlicher Mängel in der gesetzlich
vorgeschriebenen Organisation der Gesellschaft schaffen, dabei aber die Fälle
der Durchsetzung zwingender Vorgaben gegenüber dem bisherigen Recht nicht
erweitern (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts
[GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister-
und Firmenrecht], BBl 2002, S. 3231 f.). Das bisherige Recht sah bei Fehlen
einer Revisionsstelle die Ansetzung einer Frist zur Behebung des Mangels und
bei deren erfolglosen Verstreichen die richterliche Ernennung der
Revisionsstelle, nicht aber die Auflösung der Gesellschaft vor (aArt. 727f OR).
Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit Art. 731b OR die
Stufenfolge dieser Massnahmen durchbrechen wollte (Urteil 4A_411/2012 vom 22.
November 2012 E. 2.1.5).
Aus prozessökonomischen Gründen kann das Gericht der Gesellschaft bei
Einsetzung einer Revisionsstelle freilich gleichzeitig unter Androhung der
Auflösung bei Nichtbeachtung eine Frist zur Bezahlung des gemäss Art. 731b Abs.
2 OR zu leistenden Vorschusses ansetzen. Ein solches Vorgehen ermöglicht dem
Gericht, die Gesellschaft nach unbenutztem Fristablauf direkt aufzulösen, ohne
auf ein erneutes Gesuch des Handelsregisterführers, eines Gesellschafters oder
Gläubigers verwiesen zu sein (Urteil 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E.
2.2.3).
2.2.
2.2.1. Die Vorinstanz stellte fest, dass die Beschwerdeführerin über keine
gesetzmässige Revisionsstelle (Art. 727 ff. OR) und auch über keinen
eingetragenen Verzicht auf die (eingeschränkte) Revision (Art. 727a Abs. 2 OR)
verfügt. Damit liege bei der Beschwerdeführerin ein schwerwiegender
Organisationsmangel vor. Da die Beschwerdeführerin die richterlich angesetzte
Frist zur Behebung des Mangels ungenutzt verstreichen liess, kam die Vorinstanz
zum Schluss, dass die Gesellschaft aufzulösen sei.
2.2.2. Soweit die Beschwerdeführerin gegen diese Erwägungen einwendet, ihr sei
seitens der Vorinstanz gar keine Frist zur Behebung des Organisationsmangels
gesetzt worden, ist ihr Einwand unzutreffend. Aus dem vorinstanzlich
festgestellten Prozesssachverhalt bzw. aus den Akten, auf die im angefochtenen
Entscheid verwiesen wird, ergibt sich, dass die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin mit prozessleitender Verfügung vom 9. März 2012 (zugestellt
am 14. März 2012) eine einmalige Frist bis 23. April 2012 ansetzte, um den
rechtmässigen Zustand herzustellen oder konkret zureichende Gründe darzulegen,
welche gegen das Gesuch des Handelsregisteramts sprechen.
Soweit die Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzlichen Erwägungen sodann
sinngemäss einwendet, bei blossem Fehlen einer Revisionsstelle sei die
Auflösung der Gesellschaft mit Blick auf das Stufenverhältnis der in Art. 731b
Abs. 1 OR genannten Massnahmen unangemessen, ist dies im Grundsatz zwar
zutreffend. Denn die Auflösung der Gesellschaft muss stets ultima ratio
bleiben; sie kommt nur zum Zuge, wenn sich mildere Mittel nicht als
sachgerecht bzw. zielführend erweisen. Aus dem vorinstanzlichen
Prozesssachverhalt geht indessen hervor, dass im vorliegenden Fall die
Beschwerdeführerin bereits im Mängelbeseitigungsverfahren vor dem
Handelsregisteramt gemäss Art. 154 HRegV auf die entsprechende Fristansetzung
von 30 Tagen in keiner Weise reagiert hat. Auch auf die Fristansetzung durch
die Vorinstanz gemäss prozessleitender Verfügung vom 9. März 2012 hat die
Beschwerdeführerin überhaupt keine Reaktion gezeigt. Auch wenn es sich beim
Organwalter der Beschwerdeführerin um einen juristischen Laien handelt, ist ein
Untätigbleiben auf zwei hintereinander folgende Fristansetzungen nicht
nachvollziehbar. In der Tat gehen aus dem vorinstanzlich festgestellten
Sachverhalt denn auch keine stichhaltigen Gründe hervor, weshalb die
Beschwerdeführerin sich im vorinstanzlichen sowie im Verfahren vor dem
Handelsregisteramt in keiner Art und Weise vernehmen liess. Die Berufung auf
gesundheitliche Probleme des Organwalters erfolgte erst im bundesgerichtlichen
Verfahren und damit verspätet (Art. 99 Abs. 1 BGG; oben E. 1.2.3). Vor diesem
Hintergrund durfte und musste die Vorinstanz davon ausgehen, dass die
Beschwerdeführerin auch bei richterlicher Einsetzung einer Revisionsstelle
keine Reaktion zeigen und insbesondere den Vorschuss gemäss Art. 731b Abs. 2 OR
nicht leisten würde. Die mildere Massnahme gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR
hätte sich unter diesen Umständen nicht als sachgerecht bzw. zielführend
erwiesen, womit die Vorinstanz zu Recht auf Auflösung der Gesellschaft erkannt
hat.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann sinngemäss eine Verletzung von Art. 731b
Abs. 1 Ziff. 3 OR, indem die Vorinstanz anstatt das Konkursamt in R.________
dasjenige in Q.________ mit dem Vollzug der Liquidation beauftragt habe.
3.1. Zur Abwicklung des gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR eröffneten
Konkursverfahrens ist in sachlicher Hinsicht das Konkursamt zuständig (Franco
Lorandi, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung -
Gedanken zu Art. 731b OR, AJP 2008, S. 1390; Berger/Rüetschi/Zihler, Die
Behebung von Organisationsmängeln - handelsregisterrechtliche und
zivilprozessuale Aspekte, REPRAX 2012, S. 20). In örtlicher Hinsicht ist das
Konkursamt am Sitz der Gesellschaft zuständig (vgl. Art. 46 Abs. 2 SchKG;
Lorandi, a.a.O., S. 1390).
3.2. Die Kantone bestimmen die Zahl und die Grösse der Konkurskreise (Art. 1
Abs. 2 SchKG). Gemäss § 16 des Zürcher Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs vom 26. November 2007 (LS 281) i.V.m. § 1
lit. c, § 2, § 36 Abs. 2 des Zürcher Notariatsgesetzes vom 9. Juni 1985 (LS
242) und dem Beschluss des Kantonsrates über die Notariatskreise und den Sitz
der Notariate (LS 242.4) ist für Personen mit Sitz in I.________ das Konkursamt
in R.________ zuständig.
3.3. Die Vorinstanz hat in Dispositiv-Ziffer 3 das Konkursamt in Q.________ mit
dem Vollzug der konkursrechtlichen Liquidation beauftragt. In ihrer
Vernehmlassung räumt die Vorinstanz ein, dass - wie die Beschwerdeführerin
zutreffend geltend macht - im vorliegenden Fall das Konkursamt in R.________
örtlich zuständig ist. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt begründet und
es ist Dispositiv-Ziffer 3 entsprechend anzupassen.
4.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und die Dispostiv-Ziffer 3 des
angefochtenen Entscheids im Sinne des Gesagten anzupassen. Im Übrigen ist die
Beschwerde abzuweisen.
Die Beschwerdeführerin dringt nur, aber immerhin in einem untergeordneten
Punkt durch, weshalb es sich rechtfertigt, ihr eine reduzierte Gerichtsgebühr
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung ist der nicht
anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin indessen nicht zuzusprechen (Art. 68
Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 III 439 E. 4 S. 446).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutheissen. Die Ziffer 2 des angefochtenen
Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 2012 wird
aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
"2. Das Konkursamt R.________ wird mit dem Vollzug beauftragt."
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 300.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. Juli 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni
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