I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.693/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_693/2012
Urteil vom 17. Januar 2013
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Hübner,
Beschwerdeführerin,
gegen
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Biderbost,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Prozessentschädigung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Zivilkammer,
vom 27. September 2012.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ AG (Beschwerdegegnerin) erhob am 21. Dezember 2010 unter
Einreichung einer Kopie der Weisung des Friedensrichteramts der Stadt Zürich,
Kreise 4 und 5, vom 24. November 2010 beim Bezirksgericht Zürich eine
Forderungsklage gegen 98 Miteigentümer der "Miteigentümergemeinschaft
I.________", darunter auch A.________ (Beschwerdeführerin). Sie beantragte, die
Beklagten 1 - 98 seien zu verpflichten, ihr die für jede beklagte Partei
individuell zu bestimmende, auf die Anzahl Parkplätze bezogene
miteigentumsanteilsmässige Summe der Gesamtforderung von Fr. 216'386.10 nebst
verschiedenen Zinsbetreffnissen zu bezahlen, unter solidarischer Haftung für
die Gesamtforderung.
Da die Beschwerdegegnerin geltend gemacht hatte, die Beklagten 1 - 98 würden
durch Rechtsanwalt Dr. B.________ vertreten, wurde dieser vom Bezirksgericht
dazu aufgefordert, entsprechende Vollmachten einzureichen. Ferner wurde der
Beschwerdegegnerin Gelegenheit gegeben, die Originalweisung einzureichen,
worauf sie diese beibrachte.
Die Beschwerdeführerin liess dem Gericht mit Schreiben vom 11. Februar 2011
eine Vollmacht des von ihr beauftragten Rechtsvertreters einreichen und im
Wesentlichen beantragen, es sei auf die ihr gegenüber erhobene Klage wegen
fehlender Prozessvoraussetzung nicht einzutreten. Namentlich sei die
Beschwerdeführerin weder zu einer Sühnverhandlung vorgeladen worden noch seien
die Verwaltung der Miteigentümergemeinschaft oder Rechtsanwalt Dr. B.________
dazu bevollmächtigt gewesen, sie im Sühnverfahren zu vertreten. Der
Beschwerdegegnerin wurde in der Folge eine Frist bis zum 31. März 2011
angesetzt, um sich dazu zu äussern. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin
wandte sich in der Folge unaufgefordert mit einem weiteren Schreiben vom 22.
Februar 2011 an das Gericht und bekräftigte seine Auffassung, wonach die
Verwaltung der Miteigentümergemeinschaft nicht zur Vertretung der
Beschwerdeführerin vor dem Friedensrichter befugt gewesen sei.
Am 4. März 2011 informierte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin das
Gericht darüber, dass er mit der Beschwerdegegnerin Vergleichsgespräche führen
wolle und dass er einen Beschluss der Verwaltung vom 14. November 2010
angefochten habe. Auf entsprechende Nachfrage bestätigte die Vorsitzende, dass
allfällige Mängel des Sühnverfahrens auch dann von Amtes wegen abgeklärt
würden, wenn die Beschwerdeführerin den diesbezüglichen Einwand zurücknehmen
würde.
Mit Verfügung vom 1. April 2011 wurde Dr. B.________, nachdem er Vollmachten
von diversen Beklagten eingereicht hatte, aufgefordert, noch fehlende Angaben
und Vollmachten nachzureichen. Mit dieser Verfügung wurde der
Beschwerdeführerin auch eine Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 29. März
2011 zugestellt. Hierzu reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am
6. Mai 2011 eine weitere unaufgeforderte Stellungnahme ein, wozu sich die
Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 19. Mai 2011 äusserte.
Mit Beschluss vom 13. Juli 2011 wurden der Beschwerdegegnerin diverse Fristen
angesetzt, die einen Zusammenhang zu ihren Klagen gegen einzelne Beklagte,
nicht jedoch zu derjenigen gegen die Beschwerdeführerin aufwiesen. Dieser
Beschluss wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme
zugestellt. Nach der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin und einem
Wiedererwägungsgesuch wurde die geforderte Kautionsleistung mit Beschluss vom
13. Oktober 2011 reduziert. Derselbe wurde dem Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin zur Kenntnis zugestellt.
Mit Beschluss vom 15. Mai 2012 trat das Bezirksgericht u.a. auf die Klage gegen
die Beschwerdeführerin nicht ein und verpflichtete die Beschwerdegegnerin, der
Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.
Die Beschwerdeführerin erhob gegen diesen Kostenentscheid am 14. Juni 2012
Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, es sei ihr
eine angemessene Prozessentschädigung, mindestens aber Fr. 7'500.-- zuzüglich
Fr. 379.80 Spesen und 8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen. Das Obergericht wies die
Beschwerde mit Urteil vom 27. September 2012 ab.
B.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen
und subsidiäre Verfassungsbeschwerde. Sie beantragt, das angefochtene Urteil
aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die vorinstanzliche Beschwerde im
Sinne der Erwägungen gutzuheissen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz
zur Neufestsetzung der Parteientschädigung im Sinne der Erwägungen
zurückzuweisen.
Auf die Einholung von Vernehmlassungen zur Beschwerde wurde verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1 Bei der vorliegenden Streitsache handelt es sich um eine
vermögensrechtliche Angelegenheit. Demnach ist die Beschwerde in Zivilsachen
zulässig, sofern der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt (Art. 74 Abs.
1 lit. b BGG). Da der angefochtene Entscheid ein Endentscheid (Art. 90 BGG)
ist, bestimmt sich der Streitwert nach den Begehren, die vor der Vorinstanz
strittig geblieben sind (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 137 III 47). Gegenstand
des vorinstanzlichen Verfahrens war nicht mehr die von der Beschwerdegegnerin
erhobene Klage mit einem Streitwert von Fr. 216'386.10, sondern einzig die von
der Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren an Stelle der
zugesprochenen Fr. 1'000.-- geforderte Parteientschädigung in der Höhe von
mindestens Fr. 7'500.-- nebst Spesen. Der von Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
geforderte Mindeststreitwert ist demnach nicht erreicht, weshalb sich die
Beschwerde in Zivilsachen insoweit als unzulässig erweist.
1.2 Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist die Beschwerde
in Zivilsachen u.a. dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Der Begriff der
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. a
BGG ist sehr restriktiv auszulegen (BGE 133 III 493 E. 1.1). Die Voraussetzung
von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist erfüllt, wenn ein allgemeines und dringendes
Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird,
um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen
und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (BGE 138 I 232 E. 2.3;
135 III 1 E. 1.3 S. 4, 397 E. 1.2; 133 III 645 E. 2.4 S. 648 f.). Es ist
erforderlich, dass die Frage von allgemeiner Tragweite ist (BGE 134 III 267 E.
1.2). Eine neue Rechtsfrage kann vom Bundesgericht sodann beurteilt werden,
wenn dessen Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann, namentlich, wenn von
unteren Instanzen viele gleichartige Fälle zu beurteilen sein werden (BGE 135
III 1 E. 1.3 S. 4). Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig,
dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist in der
Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42
Abs. 2 BGG), ansonsten die Beschwerde in Zivilsachen unzulässig ist (BGE 133
III 439 E. 2.2.2.1 und 645 E. 2.4).
Die Beschwerdeführerin hält dafür, es stellten sich im vorliegenden Fall
Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung. Sie tut indessen kaum hinreichend
dar, inwiefern hinsichtlich der von ihr angesprochenen Fragen, die sich ihres
Erachtens vorliegend stellen, die Voraussetzungen für die Bejahung einer
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nach der obigen Rechtsprechung
erfüllt sein sollen. Entsprechendes ist denn auch nicht ersichtlich:
1.2.1 Das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss des
Bezirksgerichts vom 15. Mai 2012 unterstand den Vorschriften der neuen
Schweizerischen Zivilprozessordnung (Art. 319 ff. ZPO [Art. 405 Abs. 1 ZPO]).
Sodann ist unbestritten, dass sich das von der Beschwerdegegnerin mit Klage vom
21. Dezember 2010 eingeleitete erstinstanzliche Verfahren nach den Bestimmungen
des bisherigen kantonalen Prozessrechts (aZPO/ZH) zu richten hatte (Art. 404
Abs. 1 ZPO) und dass die strittige Parteientschädigung für dieses Verfahren
nach der inzwischen aufgehobenen Verordnung des Obergerichts des Kantons Zürich
über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) zu bemessen ist, die zum
kantonalen Zivilprozessrecht gehört, und daher vom Bundesgericht einzig unter
dem Blickwinkel des Willkürverbots nach Art. 9 BV überprüft werden kann (Art.
95 f. BGG; BGE 135 V 2 E. 1.3; 134 II 349 E. 3 S. 351; 133 III 462 E. 2.3; 131
I 31 E. 2.1.2.1).
Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, im vorinstanzlichen, der neuen ZPO
unterstehenden Beschwerdeverfahren wären im Zusammenhang mit der Frage nach der
Festsetzung der strittigen Parteikosten im Falle eines
Nichteintretensentscheids die Regelungen in der ZPO über die Prozesskosten
(insbes. Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO) und über deren Verteilung (Art. 104 ff.
ZPO) sinngemäss heranzuziehen gewesen, um die kantonalen Prozesskostentarife
bundesrechtskonform auszulegen. Denn die Regelungen in der neuen ZPO schrieben
im Wesentlichen den Rechtszustand fort, wie er gemäss der aZPO/ZH gelte. Mit
Bezug auf die Frage der Festsetzung von Parteikosten bei
Nichteintretensentscheiden, für welche die aAnwGebV/ZH keine besondere Regelung
enthalte, hätte nicht mehr auf die bisherige kantonale Praxis (ZR 95 Nr. 5)
abgestellt werden dürfen; neue Verfahrensvorschriften seien nach BGE 115 II 97
E. 2c S. 101 sofort und uneingeschränkt anzuwenden. Daraus leitet die
Beschwerdeführerin weiter ab, dass das Bundesgericht die Anwendung der
Vorschriften der aAnwGebV/ZH frei zu prüfen habe, nämlich im Lichte der
Bestimmungen der neuen ZPO, auch um widersprüchliche Entscheide bei der
Anwendung alten und neuen Rechts im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO zu vermeiden.
Die Beschwerdeführerin wirft damit primär die Frage auf, ob es sich vorliegend
rechtfertigt, von der klaren übergangsrechtlichen Regelung in Art. 404 Abs. 1
ZPO abzuweichen, die für Verfahren, welche - wie dasjenige vor dem
Bezirksgericht Zürich - bei Inkrafttreten der ZPO rechtshängig waren, das
bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz als
anwendbar erklärt, und - soweit überhaupt angebracht - von der kantonalen
Behörde zu verlangen, dass sie Bestimmungen der neuen ZPO bei der Anwendung der
kantonalen Tarife vorgezogen berücksichtigt. Es handelt sich dabei um eine
Frage übergangsrechtlicher Natur, die sich von vornherein nur in einer
beschränkten Anzahl von Fällen stellen dürfte. Inwiefern es sich dabei um eine
Rechtsfrage von allgemeiner Tragweite handeln soll, an deren Beantwortung ein
allgemeines und dringliches Interesse besteht, ist nicht ersichtlich.
1.2.2 Die Vorinstanz entschied unter anderem, im streitbetroffenen Verfahren
vor dem Bezirksgericht seien Vergleichsbemühungen des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführerin nicht zu entschädigen. Der Rechtsvertreter sei bis zum
erstinstanzlichen Nichteintretensentscheid nicht gehalten gewesen,
Vergleichsgespräche zu führen, zumal diese angesichts des eingenommenen
Standpunkts, auf die Klage sei nicht einzutreten, nur materielle Fragen hätten
beschlagen können.
Die Beschwerdeführerin macht in nur schwer verständlichen Ausführungen geltend,
die Beschwerdegegnerin habe unnötige Parteikosten verursacht, indem sie in
prozessual nachlässiger Weise eine Solidarhaftung der Beschwerdeführerin im
Umfang von Fr. 216'386.10 angenommen und damit gegenüber dem auf den
Miteigentumsanteil der Beschwerdeführerin entfallenden Anteil der
Sanierungskosten um Fr. 214'034.-- überklagt habe. Insoweit stelle ihr
prozessbezogenes Verhalten als solches eine rechtswidrige Handlung dar, mit der
Folge, dass der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 41 ff. OR ein
bundesrechtlicher Anspruch auf Ersatz der dadurch entstandenen Parteikosten
bzw. Vergleichsbemühungen zustehe, was die Vorinstanz verkannt habe. Sie hält
unter Berufung auf verschiedene Lehrmeinungen dafür, die Vergleichsbemühungen
seien nach der absoluten Schadenstheorie als mit den bundesrechtlichen
Ersatzansprüchen konkurrierende Kostenerstattungsansprüche den Regeln des
kantonalen Prozessrechts zu unterwerfen und bei der Bemessung der
Parteientschädigung zu entschädigen. Bei der Anwendung der absoluten
Schadenstheorie im Zusammenhang mit der Festsetzung von Parteientschädigungen
bei Nichteintretensentscheiden handle es sich um eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung.
Damit tut die Beschwerdeführerin in keiner Weise dar, inwiefern in diesem
Zusammenhang die Voraussetzungen für die Bejahung einer Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung erfüllt sein sollen. Insoweit ist überdies zu
beachten, dass das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Anwendung eines
kantonalen Tarifs, die es nur auf Willkür prüfen kann, ohnehin keinen
Grundsatzentscheid fällen kann (BGE 138 I 232 E. 2.3).
1.3 Ist somit nicht dargetan, dass sich vorliegend eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG stellt, ist
auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht einzutreten.
Damit erweist sich zugleich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde als
grundsätzlich zulässig (Art. 113 BGG).
2.
Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG).
Da die Beschwerde in Zivilsachen ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art.
107 Abs. 2 BGG), darf sich die beschwerdeführende Partei grundsätzlich nicht
darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen,
sondern muss einen Antrag in der Sache stellen. Anträge auf Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge
genügen nicht und machen die Beschwerde unzulässig. Ein blosser
Rückweisungsantrag reicht ausnahmsweise aus, wenn das Bundesgericht im Falle
der Gutheissung nicht selbst in der Sache entscheiden könnte, weil die
erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (BGE 136 V 131
E. 1.2 S. 135; 133 III 489 E. 3). Rechtsbegehren, die auf einen Geldbetrag
lauten, müssen nach ständiger Rechtsprechung beziffert werden (BGE 134 III 235
E. 2 S. 236 f. mit Hinweis). Dies gilt auch, wenn wie vorliegend die Kosten-
und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens selbständig angefochten
werden (Urteile 4A_225/2011 vom 15. Juli 2011 E. 2.6.2; 5A_34/2009 vom 26. Mai
2009 E. 11.3, nicht publ. in BGE 135 III 513; 4A_43/2008 vom 4. März 2008 E. 2,
publ. in: Praxis 97/2008 Nr. 121 S. 757 f.).
Die Beschwerdeführerin verlangt im Hauptantrag lediglich die Aufhebung des
angefochtenen Urteils und die Anweisung der Vorinstanz, die kantonale
Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, in der sie die Zusprechung
einer angemessenen Prozessentschädigung, mindestens aber einer solchen von Fr.
7'500.-- zuzüglich Fr. 379.80 Spesen und 8 % Mehrwertsteuer beantragt hatte.
Dabei begründet sie nicht, weshalb sie keine reformatorische Entscheidung des
Bundesgerichts beantragt (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 134 II 120 E. 1 S.
121). Immerhin ist zu bemerken, dass das Bundesgericht Gerichtskosten und
Parteientschädigungen für das kantonale Verfahren im Fall der Aufhebung des
vorinstanzlichen Entscheids in der Regel nicht selbst gestützt auf kantonale
Gebührenverordnungen, wie sie von der Vorinstanz vorliegend angewendet wurden,
festlegt (vgl. Urteil 4A_375/2012 vom 20. November 2012 E. 1.2, nicht publ. in
BGE 138 X XXX). Was die Bezifferung des Begehrens anbelangt, kann dem
Beschwerdeantrag lediglich entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin die
Zusprechung einer Prozessentschädigung in einem Fr.7'500.-- übersteigenden
Betrag zuzüglich Spesen und Mehrwertsteuer anstrebt, was keine exakte
Bezifferung darstellt. Indessen genügt, wenn aus der Beschwerdebegründung klar
hervorgeht, in welchem Sinne der angefochtene Entscheid abgeändert werden soll
(BGE 134 III 235 E. 2 S. 236 f. mit Hinweis). Aus dieser geht hervor, dass die
Beschwerdeführerin - in gewissem Widerspruch zum Begehren auf Anweisung der
Vorinstanz, die in der kantonalen Beschwerde gestellten Anträge gutzuheissen -
der Ansicht ist, eine willkürfrei zugesprochene Parteientschädigung müsste für
das kantonale Verfahren (ohne Parallelverfahren) ohne Spesenersatz mindestens
Fr. 7'370.-- betragen.
Nach dem Ausgeführten erscheint es fraglich, ob die Beschwerdeführerin
vorliegend ein rechtsgenügliches Rechtsbegehren gestellt hat. Mit Blick auf den
Verfahrensausgang kann die Frage allerdings offen gelassen werden.
3.
Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde insbesondere, soweit die
Beschwerdeführerin Rügen gegen den erstinstanzlichen Entscheid des
Bezirksgerichts erhebt, diesem Gericht namentlich vorwirft, seine
Begründungspflicht verletzt und einen willkürlichen Entscheid gefällt zu haben.
Denn die Beschwerde ist nach Art. 75 Abs. 1 BGG nur gegen Entscheide letzter
kantonaler Instanzen zulässig und für Verfassungsrügen muss der Instanzenzug
nicht nur prozessual durchlaufen, sondern auch materiell erschöpft worden sein
(vgl. BGE 133 III 638 E. 2 S. 640).
4.
Mit der Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung von verfassungsmässigen
Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). Die Verletzung von Grundrechten prüft das
Bundesgericht nicht von Amtes wegen, sondern nur insoweit, als eine solche Rüge
in der Beschwerde vorgebracht und präzise begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2
und Art. 117 BGG). Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene
und, soweit möglich, belegte Rügen (BGE 138 I 171 E. 1.4; 134 II 244 E. 2.1 und
2.2 S. 245 f.; je mit Hinweisen). Macht die beschwerdeführende Partei eine
Verletzung des Willkürverbots von Art. 9 BV geltend, genügt es nicht, wenn sie
einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich. Sie hat vielmehr
anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils im Einzelnen aufzuzeigen,
inwiefern dieser offensichtlich unhaltbar ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 II
349 E. 3 S. 352). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid
tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 134 V 138 E. 2.1; 133 II 396 E. 3.1 S.
399). Willkür liegt nicht schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls
vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen
kantonalen Entscheid wegen Willkür nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar
ist. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines
Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 135 V 2 E. 1.3; 134 II
124 E. 4.1; 133 I 149 E. 3.1; 132 III 209 E. 2.1; je mit Hinweisen).
5.
Nach § 69 aZPO/ZH wird die Prozessentschädigung nach Ermessen festgesetzt und
können die Parteien dem Gericht bis zur Fällung des Entscheides ihre Rechnung
vorlegen. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe erst mit ihrer
zweitinstanzlichen Beschwerdeschrift eine Rechnung samt Aufstellung der geltend
gemachten Aufwendungen und Auslagen eingereicht. Diese könne als unzulässiges
Novum (Art. 326 ZPO) nicht mehr berücksichtigt werden.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz sei in Willkür verfallen, indem sie
angenommen habe, ihr Rechtsvertreter habe es versäumt, dem Bezirksgericht
rechtzeitig eine Kostennote vorzulegen und indem sie die eingereichte
Kostennote im Beschwerdeverfahren nicht mehr berücksichtigt habe. Die
Einreichung einer Kostennote sei nach § 69 aZPO/ZH fakultativ und die
Festsetzung des verdienten Honorars setze nicht die Einreichung einer
Kostennote voraus, weshalb an die Nichteinreichung keine Säumnisfolgen geknüpft
werden dürften. Davon abgesehen habe der Rechtsvertreter unmöglich erahnen
können, bis wann er seine Honorarnote einzureichen gehabt habe, seien doch
zwischen seinem Nichteintretensantrag vom 11. Februar 2011 bis zum Ergehen des
Nichteintretensentscheids über fünfzehn Monate verstrichen und sei dem Anwalt
vom Gericht in Treu und Glauben widersprechender Weise nicht mitgeteilt worden,
dass demnächst ein Entscheid über den Nichteintretensantrag gefällt würde.
Auf diese Rüge kann nicht eingetreten werden. Denn die Beschwerdeführerin legt
nicht dar, inwiefern der Umstand, dass über die Parteikosten ohne Vorliegen
einer Kostennote entschieden wurde bzw. dass die Vorinstanz die im
Beschwerdeverfahren eingereichte Kostennote unberücksichtigt liess, im Ergebnis
zur Festsetzung einer willkürlich tief bemessenen Parteientschädigung, also zu
einem willkürlichen Entscheid, geführt haben soll (Erwägung 4 vorne).
Entsprechendes ist denn auch nicht ersichtlich:
Die Vorinstanz erwog, in Fällen, in denen die Partei durch einen Rechtsanwalt
vertreten werde, sei das richterliche Ermessen (§ 69 Abs. 1 aZPO/ZH) in dem
Sinne beschränkt, als die Prozessentschädigung im Rahmen der Ansätze der
aAnwGebV festzusetzen sei.
Die in der aAnwGebV festgelegten Bemessungskriterien waren nach den
vorinstanzlichen Erwägungen unabhängig vom Vorliegen einer Honorarnote
anzuwenden. Sodann ist ein kantonales Gericht (d.h. die Erstinstanz, aber auch
die Vorinstanz) bei der Bemessung der Parteientschädigung bzw. bei deren
Überprüfung im Rechtsmittelverfahren nicht an allenfalls geltend gemachte
Honoraransprüche gebunden (vgl. Urteile 9C_580/2010 vom 16. November 2010 E.
4.2.1, SVR 2011 IV Nr. 38 S. 112; 9C_338/2010 vom 26. August 2010 E. 5.2, SVR
2011 AHV Nr. 7 S. 23). Es kann der Beschwerdeführerin daher nicht gefolgt
werden, soweit sie geltend machen will, dass die Vorinstanz einzig deshalb eine
ermessensweise Festsetzung der Parteientschädigung vorgenommen habe, weil keine
Honorarnote vorlag. Ebenso geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie ohne
weitere Begründung vorbringt, das Bezirksgericht hätte eine Honorarnote
einverlangen müssen, um den notwendigen Aufwand festzulegen bzw. festlegen zu
können. Es ist nicht einzusehen, weshalb ein mit einem Prozess befasstes
Gericht die notwendigen Bemühungen eines Rechtsvertreters nicht unabhängig von
einer Honorarnote aufgrund der Prozessakten festlegen können soll, wie dies die
Erstinstanz und ihr folgend die Vorinstanz getan haben (vgl. Urteil 9C_580/2010
vom 16. November 2010 E. 4.2.1, SVR 2011 IV Nr. 38 S. 112). Dabei ist darauf
hinzuweisen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein direkt aus
Art. 29 Abs. 2 BV fliessender Anspruch besteht, dass ein Gericht eine
Kostennote einholt, bevor es über die Kostenfolgen des Verfahrens entscheidet (
BGE 115 Ia 101 E. 2; Urteile 9C_338/2010 vom 26. August 2010 E. 5.2, SVR 2011
AHV Nr. 7 S. 23; B 15/05 vom 29. März 2006 E. 10.1, SVR 2006 BVG Nr. 26 S. 98).
Im Beschwerdeverfahren, in dem eine freie Prüfung der Rechtsfragen stattfand
(Art. 320 lit. a ZPO), hatte die Beschwerdeführerin sodann unabhängig von der
Berücksichtigung ihrer Kostennote hinreichend Gelegenheit, ihren Standpunkt
hinsichtlich von allen ihr zu entschädigenden Bemühungen ihres Rechtsvertreters
einzubringen.
Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang eine überspitzt
formalistische Auslegung von § 69 aZPO/ZH geltend macht, lässt sie eine
rechtsgenügende Begründung dieser Rüge vermissen, in der sie darlegen würde,
inwiefern die Anwendung der genannten Bestimmung durch die Vorinstanz gegen den
Schutzgehalt des Verbots des überspitzten Formalismus verstossen soll (vgl. BGE
135 I 6 E. 2.1 S. 9 mit Hinweisen). Auf diese Rüge ist daher ebenfalls nicht
einzutreten.
6.
Nach § 2 Abs. 1 aAnwGebV setzt sich die Vergütung aus der Gebühr und den
notwendigen Auslagen zusammen. Grundlage für die Festsetzung der Gebühr bilden
der Streitwert, die Verantwortung, die Schwierigkeit des Falls und der
notwendige Zeitaufwand (§ 2 Abs. 2 aAnwGebV). Wenn es die Umstände des
Einzelfalls rechtfertigen, kann die Grundgebühr unter Berücksichtigung der
Bemessungskriterien von § 2 Abs. 2 aAnwGebV um höchstens einen Drittel über-
oder unterschritten werden (§ 3 Abs. 2 AnwGebV). Die Grundgebühr ist allerdings
erst verdient, wenn Klagebegründung bzw. Klageantwort erstattet wurde (§ 6 Abs.
1 aAnwGebV). Für den Fall einer Prozesserledigung durch Nichteintreten besteht
nach den Ausführungen der Vorinstanz keine besondere Regelung. Die Praxis mache
in Fällen des Nichteintretens von der Regelung in § 2 Abs. 3 aAnwGebV Gebrauch,
nach der die gemäss Verordnung berechnete Gebühr durch eine entsprechende
Erhöhung oder Herabsetzung auszugleichen sei, wenn ein offensichtliches
Missverhältnis zwischen dem Streitwert und dem notwendigen Zeitaufwand des
Anwalts bestehe.
Vorliegend setzte die Vorinstanz die Grundgebühr ausgehend vom - nicht mehr
strittigen - Streitwert von Fr. 216'386.10 auf Fr. 16'473.-- fest. Da es sich
um einen einfachen Fall handle, rechtfertige sich gestützt auf § 3 Abs. 2
aAnwGebV die Reduktion um einen Drittel auf Fr. 10'982.--. Wegen der
Prozesserledigung durch Nichteintreten in einem sehr frühen Verfahrensstadium
sei es sodann nicht zu beanstanden, wenn das Bezirksgericht zusätzlich § 2 Abs.
3 aAnwGebV angewendet habe. Unter Berücksichtigung der als notwendig
erscheinenden Bemühungen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin, für die
4½ Stunden zu veranschlagen seien, sowie den damit verbundenen Auslagen,
erscheine die vom Bezirksgericht festgesetzte Prozessentschädigung von Fr.
1'000.-- als angemessen. Unter anderem erwog die Vorinstanz dazu, der
Beschwerdeführerin seien die Bemühungen und Auslagen ihres Rechtsvertreters im
Zusammenhang mit seiner Eingabe vom 11. Februar 2011, in der er sich auf den
Mangel des Sühnverfahrens berief, zu ersetzen. Hingegen habe dem
Rechtsvertreter klar sein müssen, dass ein Studium der Akten, um deren
Zustellung er ersucht hatte, erst nach der Fristansetzung zur Klagebeantwortung
als notwendig erachtet werde, die bis zum Erlass des Nichteintretensentscheides
nicht erfolgt sei. Sodann treffe es nicht zu, dass er die Klageschrift in
diesem frühen Verfahrensstadium eingehend zu studieren gehabt habe, weshalb er
hierfür keine Entschädigung erwarten könne. Bis zum erstinstanzlichen
Nichteintretensentscheid sei der Rechtsvertreter auch nicht gehalten gewesen,
Vergleichsgespräche zu führen, zumal diese angesichts des eingenommenen
Standpunkts, auf die Klage sei nicht einzutreten, nur materielle Fragen hätten
beschlagen können und daher im vorliegenden Verfahren nicht zu entschädigen
seien. Die diversen unaufgeforderten Eingaben des Rechtsvertreters seien zur
Wahrung der Rechte der Beschwerdeführerin nicht notwendig gewesen, zumal die
Erstinstanz die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen gehabt habe.
Auch der betreffende Aufwand müsse unberücksichtigt bleiben.
6.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, es fehle eine gesetzliche Grundlage
für eine über den Ausgleich im Rahmen von § 2 Abs. 2 aAnwGebV hinausgehende
Reduktion der Gebühr, wie sie die Vorinstanz gestützt auf § 2 Abs. 3 aAnwGebV
vorgenommen habe. Diese Bestimmung sei nicht einschlägig.
Die Rüge geht fehl. Parteientschädigungen für die anwaltliche Vertretung in
einem Zivilprozess sind nicht dem Gemeinwesen geschuldet und fallen damit nicht
unter den Begriff der öffentlichen Abgaben. Deren Bemessung muss sich deshalb
im Gegensatz zu jenen nicht auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage
stützen können (Urteil 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 12.6). Es ist damit
insoweit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz § 2 Abs. 3 aAnwGebV bei der
Bemessung der strittigen Entschädigung nach Massgabe der in § 2 Abs. 2 aAnwGebV
aufgeführten Kriterien anwendete, wie es ihrer Praxis entspricht, auch wenn
diese Bestimmung den Fall des Nichteintretensentscheids nicht ausdrücklich
regelt.
6.2 Fehl geht die Beschwerdeführerin sodann auch, soweit sie rügt, die
Vorinstanz habe mit ihrer gestützt auf § 2 Abs. 3 aAnwGebV gestützten
Herabsetzung den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit
verletzt, ohne eine substanziierte Willkürrüge zu erheben, in der sie sich
rechtsgenüglich mit den vorstehend dargestellten Erwägungen der Vorinstanz
auseinandersetzen würde (Art. 106 Abs. 2 BGG). Ausserhalb von
Grundrechtseingriffen prüft das Bundesgericht die Verhältnismässigkeit
kantonalrechtlicher Anordnungen, die sich auf kantonales Recht stützen, nicht
frei, sondern nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (BGE 134 I 153 E.
4; Urteil 2C_444/2007 vom 4. April 2008 E. 2.2, ZBGR 89/2008 S. 381).
6.3 Was die Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzliche Bemessung bzw.
Überprüfung der Parteientschädigung vorbringt, entpuppt sich weitgehend als
unzulässige appellatorische Kritik, bei der die Beschwerdeführerin der
Auffassung der Vorinstanz lediglich ihre eigene Sicht der Dinge
gegenüberstellt, ohne rechtsgenügend anhand der Erwägungen der Vorinstanz eine
willkürliche Rechtsanwendung aufzuzeigen. Dazu ist insbesondere Folgendes
auszuführen:
6.3.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet zunächst, dass es sich beim
streitbetroffenen Verfahren um einen einfachen Fall gehandelt habe. Es handle
sich um einen in formeller und materieller Hinsicht äusserst komplexen
Bauabrechnungprozess. Für das Erfassen des Prozessgegenstands und aus
prozesstaktischen Überlegungen sei entgegen der vorinstanzlichen Auffassung ein
umfassendes Aktenstudium notwendig gewesen, namentlich zur Prüfung, ob es
vorteilhafter sei, die Klage vollumfänglich zu bestreiten oder diese allenfalls
teilweise, für den Teil der Beschwerdeführerin anzuerkennen.
Die Beschwerdeführerin legt damit nicht dar, weshalb die vorinstanzliche
Auffassung willkürlich sein soll, wonach sich das Prozessthema im Verfahren vor
dem Bezirksgericht bis zur Ansetzung einer Frist zur Klageantwort auf die von
Amtes wegen zu prüfende Frage beschränkte, ob die Klage gegen die
Beschwerdeführerin beim Friedensrichter mangelhaft eingeleitet worden sei, und
sich die Beschwerdeführerin demnach in diesem frühen Verfahrensstadium noch
nicht mit materiellen Fragen zu befassen hatte. Sie zeigt nicht auf, weshalb
die Vorinstanz in Willkür verfallen sein soll, wenn sie befand, Bemühungen im
Zusammenhang mit materiellen Fragen seien bezogen auf das bezirksgerichtliche
Verfahren unnötig gewesen und demnach in diesem nicht zu entschädigen.
6.3.2 Analoges gilt, soweit die Beschwerdeführerin eine Entschädigung für ihre
Vergleichsbemühungen fordert. Auch insoweit setzt sie sich nicht mit der
vorinstanzlichen Begründung auseinander, nach der Vergleichsbemühungen von
vornherein nur materielle Fragen beschlagen konnten und Bemühungen im
Zusammenhang mit solchen im auf die Frage der mangelhaften Klageeinleitung
beschränkten Verfahren nicht zu entschädigen seien.
6.3.3 Nicht geeignet, Willkür aufzuzeigen, sind die Vorbringen der
Beschwerdeführerin sodann, soweit sie dafür hält, allein schon das Aktenstudium
und die Zeit, um die acht A4-Seiten umfassende Eingabe vom 11. Februar 2011 mit
kleiner Schrift und kleinem Zeilenabstand zu verfassen, habe wesentlich länger
gedauert, als die von der Vorinstanz für das ganze Verfahren zugestandenen 4½
Stunden, und allein schon daraus ergebe sich, dass die Festsetzung der
angefochtenen Entschädigung willkürlich sei. Die Beschwerdeführerin legt nicht
einmal im Ansatz dar und es ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich, weshalb
die vorinstanzliche Annahme offensichtlich unhaltbar sein soll, der
Rechtsvertreter hätte wesentlich weniger als die für das Verfahren gesamthaft
veranschlagten 4½ Stunden Arbeit aufwenden dürfen, um sich auf die nicht
erfolgte Vorladung zur Sühnverhandlung sowie die fehlende Vertretung der
Beschwerdeführerin an derselben zu berufen und einen Nichteintretensantrag zu
stellen.
6.4 Die Beschwerdeführerin hält die vorliegend strittige Parteientschädigung im
Vergleich zur Mindestentschädigung, die bei einem Zwischenentscheid nach Art.
237 ZPO (gemeint die neue Schweizerische Zivilprozessordnung) zu sprechen sei,
für willkürlich tief bemessen. Auch diese Rüge ist nicht hinreichend begründet.
Denn es ist in keiner Weise dargetan, dass bei der Bemessung der
Parteientschädigung im Fall des Ergehens eines Zwischenentscheids nicht
ebenfalls eine Reduktion der von der Beschwerdeführerin behaupteten
Mindestentschädigung erfolgen kann und muss, wenn Aufwand betrieben wurde, der
im Hinblick auf die Fällung des konkreten Zwischenentscheids nicht notwendig
ist.
7.
Zusammenfassend ist auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht einzutreten. Die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin
kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin hat keinen
Anspruch auf eine Parteientschädigung, da ihr aus dem bundesgerichtlichen
Verfahren kein Aufwand entstanden ist (Art. 68 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.
2.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Januar 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Klett
Der Gerichtsschreiber: Widmer