I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.690/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_690/2012
Urteil vom 13. März 2013
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Kiss, Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
X.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein, Beschwerdeführerin,
gegen
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Niels Möller,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Arbeitsvertrag; fristlose Entlassung,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz, 1. Zivilkammer, vom 2.
Oktober 2012.
Sachverhalt:
A.
A.________(Klägerin, Beschwerdegegnerin) war seit dem Februar 2005 bei der
X.________ GmbH (Beklagte, Beschwerdeführerin) als Therapeutin angestellt,
zunächst in einem Teilzeit-, ab dem 1. September 2005 in einem Vollzeitpensum.
Mit Schreiben vom 28. Oktober 2007 und vom 4. November 2007 verwarnte die
Beklagte die Klägerin. Am 10. Januar 2008 kündigte die Beklagte das
Arbeitsverhältnis mit der zum Kündigungszeitpunkt schwangeren Klägerin
fristlos. Am 11. und am 16. Januar 2008 teilte die Klägerin der Beklagten mit,
dass sie mit der Kündigung nicht einverstanden sei.
B.
B.a Mit Klageschrift vom 10. Juni 2008 machte die Klägerin geltend, die
fristlose Kündigung sei ungerechtfertigt gewesen, und forderte von der
Beklagten gestützt auf Art. 337c Abs. 1 und 2 OR Fr. 48'177.80 nebst 5 % Zins
seit dem 11. Januar 2008. Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen, und
verlangte gleichzeitig widerklageweise Fr. 28'821.-- Schadenersatz im Sinne von
Art. 337b zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 11. Januar 2008 OR.
Der Einzelrichter des Bezirkes March verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom
27. April 2011 zur Bezahlung von Fr. 30'162.25 brutto nebst 5 % Zins seit dem
24. Januar 2008 und Weiterleitung der entsprechenden
Sozialversicherungsbeiträge an die Sozialversicherungsbehörden sowie zur
Zahlung von Fr. 2'700.-- nebst 5 % Zins seit dem 10. Juni 2008. Die Widerklage
wies er ab.
B.b Mit Berufung vom 3. Juni 2011 beim Kantonsgericht Schwyz trug die Beklagte
auf Abweisung der Klage an, eventuell auf Rückweisung der Sache an das
Bezirksgericht zu weiterer Beweisabnahme. Die Klägerin beantragte mit
Berufungsantwort/Anschlussberufung vom 7. Juli 2011, die Berufung abzuweisen
und die Beklagte im Rahmen der Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR zu
verpflichten, ihr Fr. 10'800.-- nebst 5 % Zins seit 10. Juni 2008 zu bezahlen
anstatt des vom Einzelrichter zugesprochenen Betrages von Fr. 2'700.--.
Das Kantonsgericht Schwyz wies die Berufung mit Urteil vom 2. Oktober 2012 ab
und schützte die Anschlussberufung teilweise, indem es die Beklagte
verpflichtete, der Klägerin statt Fr. 2'700.-- eine Pönale von Fr. 5'400.--
nebst 5 % Zins seit dem 10. Juni 2008 zu bezahlen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht im
Wesentlichen, die Klage abzuweisen, eventualiter für die Zeit vom 15. Juli 2008
bis 30. September 2008 keinen Lohnersatz zuzusprechen und subeventualiter, die
Sache an das Bezirksgericht zurückzuweisen zur Durchführung eines ergänzenden
Beweisverfahrens. Ihr Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wies das
Bundesgericht am 14. Dezember 2012 ab. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf
Abweisung der Beschwerde, das Kantonsgericht auf Abweisung, soweit darauf
einzutreten ist. Die Parteien haben unaufgefordert eine Replik und eine Duplik
eingereicht.
Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil ist ein verfahrensabschliessender Endentscheid (Art. 90
BGG) einer letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG.
Sodann übersteigt der Streitwert die Grenze nach Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG. Da
auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt
einer hinlänglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) -
grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96
BGG gerügt werden. Nicht zu den in Art. 95 BGG vorgesehenen Rügegründen gehört
hingegen die Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften, deren Anwendung und
Auslegung vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines Verstosses gegen
Bundesrecht bzw. gegen Bundesverfassungsrecht beurteilt werden (BGE 136 I 241
E. 2.4 S. 249; 135 III 513 E. 4.3 S. 521 f.). Das Verfahren vor erster Instanz
richtete sich noch nach der nunmehr aufgehobenen Zivilprozessordnung des
Kantons Schwyz vom 25. Oktober 1974 (ZPO/SZ).
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es
ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an
die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem
anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine Beschwerde mit einer von
der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Mit Blick
auf die Begründungspflicht des Beschwerdeführers (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG)
behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die
rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist jedenfalls nicht
gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen
Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen
werden (BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400; 134 III 102 E. 1.1 S. 104 f.). Eine
qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten und
von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht prüft eine solche
Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet
worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren selbstständig tragenden
Begründungen, die je für sich den Ausgang des Rechtsstreits besiegeln, so hat
der Beschwerdeführer darzulegen, dass jede von ihnen Recht verletzt,
andernfalls kann mangels genügender Begründung auf die Beschwerde nicht
eingetreten werden (BGE 136 III 534 E. 2.2 S. 535 f.; 133 IV 119 E. 6.3 S. 120
f.; 132 III 555 E. 3.2 S. 560).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei
"willkürlich" (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252). Überdies muss die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Die beschwerdeführende Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der
Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die
gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich
unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen
(vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 350 E. 1.3 S. 341, 462 E. 2.4
S. 466 f.). Soweit die beschwerdeführende Partei den Sachverhalt ergänzen will,
hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende
rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den
Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile des Bundesgerichts 4A_214/
2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 570; 4A_470/2009 vom
18. Februar 2010 E. 1.2).
3.
Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht von einer ungerechtfertigten
fristlosen Entlassung ausging.
3.1 Vorerst ist umstritten, ob von einem eigenmächtigen Ferienbezug zwischen
Weihnachten 2007 und Neujahr 2008 als Grund für die fristlose Entlassung
auszugehen ist. Die Vorinstanz nahm an, die Beweislast für das Vorliegen eines
wichtigen Grundes gemäss Art. 337 Abs. 1 OR liege bei der Beklagten; diese
hätte daher auch die Tatsache des eigenmächtigen Ferienbezugs beweisen müssen.
Diesen Beweis habe sie nicht erbracht. Darüberhinaus ging die Vorinstanz davon
aus, dass, selbst wenn ein eigenmächtiger Ferienbezug erstellt wäre, die am 10.
Januar 2008 ausgesprochene fristlose Kündigung verspätet erfolgt wäre.
Die Beschwerdeführerin beanstandet einzig die vorinstanzliche
Beweislastverteilung. Die selbstständige Alternativbegründung, dass eine
fristlose Kündigung gestützt auf diesen Kündigungsgrund jedenfalls verspätet
erfolgt wäre, rügt sie nicht. Allein mit dem behaupteten unberechtigten
Ferienbezug kann daher unabhängig von der Beweislastverteilung die fristlose
Kündigung nicht gerechtfertigt werden.
3.2 Als weiterer wichtiger Grund für die fristlose Entlassung wird das
unberechtigte Nicht-Erscheinen zur Arbeit am 11. und 18. Januar 2008 geltend
gemacht.
3.2.1 Diesbezüglich ist von folgendem, für das Bundesgericht verbindlichen
(vgl. E. 2.2 hiervor) Sachverhalt auszugehen: Es bestand eine gut zweijährige
Übung, wonach die Arbeitszeiten der Klägerin auf Montag (10.00 Uhr bis 20.00
Uhr), Dienstag bis Donnerstag (7.00 Uhr bis 22.00 Uhr) sowie jeden zweiten
Freitag (7.00 Uhr bis 14.00 Uhr) festgelegt waren. Mit Schreiben vom 10.
Dezember 2007 teilte die Beschwerdeführerin dieser mit, dass die Arbeitszeiten
ab 1. Januar 2008 geändert würden. Neu habe sie von Montag bis Donnerstag
jeweils von 7.45 Uhr bis 12.00 Uhr und von 13.00 Uhr bis 17.30 Uhr sowie am
Freitag von 7.00 Uhr bis 12.00 Uhr und von 13.00 Uhr bis 15.00 Uhr zu arbeiten.
Daraufhin teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 5. Januar 2008
mit, dass ihr die neuen Arbeitszeiten zu spät kommuniziert worden seien und sie
aus diesem Grund schon bestehende Termine am Freitag, 11. Januar 2008, am
Montag, 14. Januar 2008, sowie am Freitag, 18. Januar 2008, nicht wahrnehmen
könne. Jene Termine würden somit als Arbeitszeit gelten und seien von der
Beklagten zu entschädigen. Am 9. Januar 2008 antwortete diese darauf, dass die
Termine vom 14. und vom 18. Januar 2008 zu verschieben seien und die Klägerin
zur Arbeit zu erscheinen habe. Am 11. Januar 2008 habe sie einen Ferientag zu
beziehen.
3.2.2 Die Vorinstanz nahm an, dass eine Änderung der Arbeitszeiten nur durch
vertragliche Übereinkunft und nicht aufgrund einer einseitigen Weisung der
Arbeitgeberin möglich war. Sie legte das Antwortschreiben der
Beschwerdegegnerin vom 5. Januar 2008 sodann nach dem Vertrauensprinzip so aus,
dass diese zwar mit den neuen Arbeitszeiten einverstanden war, jedoch unter der
Bedingung, dass aufgrund schon bestehender und nicht verschiebbarer Termine am
11., 14. und 18. Januar 2008 die entsprechenden Abwesenheiten als Arbeitszeit
gelten müssten. Technisch habe es sich hierbei um ein Gegenangebot gehandelt,
das von der Beschwerdeführerin nicht angenommen worden sei. Der
Beschwerdegegnerin könne somit ihr Nichterscheinen am 11. und 18. Januar 2008
nicht zum Vorwurf gemacht werden.
3.2.3 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, diese
Beurteilung in Frage zu stellen. Sie stellt vorerst in Abrede, dass eine
vertragliche Einigung notwendig gewesen sei; gemäss Arbeitsvertrag habe
vielmehr sie die Arbeitszeiten durch Weisung bestimmen können. Gemäss Ziff. 5
des Arbeitsvertrages waren die Arbeitszeiten nicht festgelegt, sondern nur das
Arbeitspensum von 100 %, d.h. 42 Stunden pro Woche. "Die Aufteilung der
Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage wird von der Arbeitgeberin in
Absprache mit der Arbeitnehmerin festgelegt, wobei die Bedürfnisse des
Betriebes berücksichtigt werden". Daraus kann kein einseitiges Weisungsrecht
der Beschwerdeführerin abgeleitet werden; vielmehr bedurfte es einer Absprache.
Eine solche fand mit der zweijährigen Übung statt; deren Änderung musste
wiederum im gegenseitigen Einverständnis erfolgen. Unbegründet ist sodann der
Einwand, dieses Einverständnis habe vorgelegen, weil die Beschwerdegegnerin
selbst den 11. und 18. Januar 2008 als "Arbeitszeit" betrachtet und sich der
"Weisung" der Beschwerdeführerin nicht widersetzt habe. Aus dem Schreiben vom
5. Januar 2008 ergibt sich klar, dass die Beschwerdegegnerin nicht vorbehaltlos
einverstanden war. Dass sie nicht ausdrücklich das Wort "Bedingung" benutzte,
ist nicht entscheidend. Die Vorinstanz ging zu Recht von einem Gegenantrag aus.
Irrelevant ist schliesslich der Hinweis, es sei unglaubhaft, dass die
Beschwerdegegnerin die Termine nicht mehr habe verschieben können.
3.3 Unbestrittenermassen entfernte sich die Beschwerdegegnerin am 10. Januar
2008 vom Arbeitsplatz, nach Angaben der Beschwerdeführerin für ca. eine Stunde.
Auch die Beschwerdeführerin anerkennt, dass dies für sich allein genommen
keinen Grund für eine fristlose Entlassung darstellt. Ihr Vorwurf, die
Beschwerdegegnerin habe in diesem Zeitpunkt bereits zwei ganztätige
Arbeitsverweigerungen in Aussicht gestellt, hat sich indessen als unbegründet
erwiesen. Und nachdem die Beschwerdeführerin nach den Feststellungen der
Vorinstanz den behaupteten eigenmächtigen Ferienbezug im Schreiben vom 9.
Januar 2008 mit dem Betreff "Unbewilligte Absenzen" nicht thematisiert und die
Beschwerdegegnerin abgemahnt hat, vermöchte die Absenz vom 10. Januar 2008 auch
zusammen mit diesem keine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Damit kann
offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin die Behauptungen der
Beschwerdegegnerin zum Geschehensablauf vom 10. Januar 2008 entgegen der
Annahme der Vorinstanz hinreichend bestritten hat und wen bezüglich der
Unzulässigkeit des Ferienbezugs die Beweislast trifft. Insgesamt erweist sich
die fristlose Entlassung als unberechtigt.
4.
Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin, dass für die Zeit vom 15. Juli
2008 bis 30. September 2008 kein Lohnersatz zuzusprechen sei.
4.1 Die Vorinstanz führte aus, die Beklagte habe erstmals in der Duplik des
erstinstanzlichen Verfahrens geltend gemacht, die Klägerin habe in der Zeit vom
15. Juli 2008 bis zum 30. September 2008 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
gehabt, weshalb für die entsprechende Periode nicht gleichzeitig ein Anspruch
auf Lohnzahlung bestehe. Das Bezirksgericht habe sich mit diesem Einwand zu
Recht nicht auseinander gesetzt, weil die Beklagte die fragliche Behauptung
erst in der Duplik vorgebracht habe mit der Folge, dass sie aus der fehlenden
Bestreitung der Klägerin nichts ableiten könne, nachdem der Schriftenwechsel
mit der Duplik beendet worden sei. Zudem habe die Beklagte für ihre Behauptung
keine Beweise offeriert (z.B. Edition der Unterlagen der
Arbeitslosenversicherung); aufgrund der Eventualmaxime hätte sie dies nach §
103 ZPO/SZ aber spätestens mit der Duplik tun müssen. Anzufügen bleibe, dass im
Rahmen der Schadenminderungspflicht des entlassenen Arbeitnehmers nach Art.
337c Abs. 2 OR keine Pflicht zur Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber der
Arbeitslosenkasse bestehe.
4.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Argumentation der Vorinstanz laufe darauf
hinaus, dass in der Duplik keine neuen Tatsachenbehauptungen mehr vorgebracht
werden dürften. Das widerspreche jedoch klar dem in vielen kantonalen
Zivilprozessordnungen vorgesehenen doppelten Schriftenwechsel. Die
Rechtsauffassung der Vorinstanz entbehre jeglicher Rechtsgrundlage und werde
auch mit keinem einzigen Wort begründet. Nachdem die Beschwerdeführerin in der
Duplik ihre Behauptung noch habe vorbringen dürfen und die Klägerin diese nicht
bestritten habe, handle es sich um eine unbestrittene und damit nicht
beweisbedürftige Behauptung. Es sei daher entgegen der Vorinstanz irrelevant,
ob in der Duplik bereits Beweisanträge gestellt wurden oder nicht. Schliesslich
gingen die Ausführungen der Vorinstanz zum Nichtbestehen einer Pflicht zur
Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung an der Sache vorbei. Habe die
Klägerin im fraglichen Zeitraum - wie von der Beklagten behauptet - tatsächlich
Arbeitslosenentschädigung bezogen, so seien die entsprechenden Ansprüche auf
die Kasse übergegangen und die Klägerin in diesem Umfang nicht mehr
aktivlegitimiert. In der erstinstanzlichen Replik habe sich die Klägerin sodann
zur Begründung, dass sie ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen sei,
ausdrücklich auf einen "Taggeldbezug ohne Einstelltage" berufen. Demgegenüber
sei die nachträgliche Eingabe der Klägerin vom 7. Dezember 2011 samt
Bestätigung der Arbeitslosenkasse vom 5. Dezember 2011, wonach kein
Taggeldbezug erfolgt sei, verspätet und nicht zu berücksichtigen.
4.3 Es kann offen bleiben, ob die Auslegung des kantonalen Prozessrechts durch
die Vorinstanz geradezu willkürlich ist bzw. ob die Beschwerdeführerin
diesbezüglich überhaupt eine genügende (Willkür-)rüge (vgl. E. 2.1 hiervor)
erhoben hat. Die Ansprüche der Beschwerdegegnerin gehen erst mit der Zahlung
von Arbeitslosenentschädigung auf die Kasse über (Art. 29 Abs. 2 AVIG). Dass
ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestand, bewirkte dagegen noch keine
Subrogation und änderte daher auch nichts an der Aktivlegitimation der
Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin macht nun zwar geltend, bereits mit
ihren zitierten Ausführungen in der erstinstanzlichen Duplik eine Zahlung von
Arbeitslosenentschädigung behauptet zu haben. Nach den Feststellungen der
Vorinstanz behauptete sie indessen lediglich einen entsprechenden Anspruch.
Diese Behauptung war nicht rechtserheblich und musste demnach auch nicht
bestritten werden. Im Ergebnis hat die Vorinstanz daher zu Recht einen Abzug
für Arbeitslosenentschädigung abgelehnt.
5.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten insgesamt abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die
Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie
Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz, 1. Zivilkammer,
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. März 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Luczak