I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.665/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_665/2012
Urteil vom 22. März 2013
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterin Niquille,
nebenamtliche Bundesrichterin Fellrath Gazzini,
Gerichtsschreiber Gelzer.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Jörg Zumstein,
Beschwerdeführer,
gegen
Pensionskasse X.________,
vertreten durch Fürsprecherin Béatrice Pfister,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Aufhebungsvereinbarung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts
des Kantons Bern, Zivilabteilung, 1. Zivilkammer, vom 28. September 2012.
Sachverhalt:
A.
A.________ (Arbeitnehmer) war ab 2001 bei der Pensionskasse X.________
(Arbeitgeberin) im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses als
Immobilientreuhänder und facility manager des Immobilienportfolios tätig. Der
monatliche Bruttolohn inkl. Anteil 13. Monatslohn betrug im September 2006 rund
Fr. 10'700.--. Am 25. April 2006 unterzeichneten die Parteien die "Vereinbarung
betreffend Beendigung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen
gemäss Artikel 10 Abs. 1 BPG". Ziffer 7 der Vereinbarung lautet:
"Die Pensionskasse X.________ erklärt sich bereit, Herrn A.________ ab 1. Juli
2008 bis spätestens 30. Juni 2013 (Vollendung des 65. Altersjahres) im Rahmen
eines externen Mandatsverhältnisses Arbeit im Umfang von 6 Arbeitstagen pro
Monat zu übertragen. Die Honorierung erfolgt zu den im Immobilienbereich der
Pensionskasse X.________ üblichen Tarifen".
Die Arbeitgeberin übertrug dem Arbeitnehmer in der Folge keine Arbeiten. Dieser
stellte für die Zeit ab Juli 2008 bis Dezember 2010 jeweils monatlich ein
Honorar von Fr. 9'000.--, total ausmachend Fr. 270'000.--, in Rechnung. Die
Arbeitgeberin bezahlte keines dieser Honorare.
B.
B.a Mit Klage vom 25. August 2009 beim Regionalgericht Bern-Mittelland
beantragte der Arbeitnehmer (Kläger), es sei gerichtlich festzustellen, dass
die Arbeitgeberin (Beklagte) ihm seit 1. Juli 2008 bis 30. Juli 2013 Arbeit im
Umfang von sechs Arbeitstagen pro Monat zu übertragen und die Arbeit mit Fr.
1'500.-- pro Arbeitstag zu entschädigen habe, und es sei die Beklagte zu
verurteilen, ihm den Betrag von Fr. 117'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit wann
rechtens zu bezahlen. Die Beklagte ersuchte vorerst um Beschränkung des
Prozesses auf die Frage der Zuständigkeit. Mit prozessleitender Verfügung vom
9. November 2009 wurde das Gesuch um Verfahrensbeschränkung abgewiesen. In der
Folge beantragte die Beklagte die Rückweisung bzw. eventualiter die Abweisung
der Klage.
Der Einzelrichter des Regionalgerichts Bern-Mittelland schützte mit Urteil vom
9. Februar 2011 das Feststellungsbegehren teilweise und verpflichtete die
Beklagte, dem Kläger den Betrag von Fr. 270'000.-- für die Zeit vom 1. Juli
2008 bis zum 31. Dezember 2010 nebst Zins auf diesem Betrag von total Fr.
11'237.57 zu bezahlen.
B.b Gegen dieses Urteil reichte die Beklagte am 25. August 2011 Berufung beim
Obergericht des Kantons Bern ein mit dem Begehren auf Rückweisung der Klage,
eventuell deren Abweisung. Der Kläger trug auf Abweisung der Berufung an.
Mit Entscheid vom 28. September 2012 schützte das Obergericht die Berufung
teilweise. Es reduzierte den für den Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis 31. Dezember
2010 zugesprochenen Betrag auf Fr. 152'000.-- (Ziff. 2) und erhöhte den auf
diesem Betrag zugesprochenen Zins auf Fr. 17'197.20 (Ziff. 3). Die Kosten
auferlegte es zu 60% der Beklagten und zu 40% dem Kläger. Es legte Ziffer 7 der
Auflösungsvereinbarung in dem Sinne aus, dass die Beklagte dadurch ohne
weiteren Vorbehalt verpflichtet wurde, dem Kläger bezahlte Arbeit im Rahmen von
sechs Arbeitstagen pro Monat zu übertragen. Da sie dieser Verpflichtung nicht
nachgekommen sei, habe der Kläger gemäss Art. 97 Abs. 1 OR Anspruch auf Ersatz
der entgangenen Bruttohonorare abzüglich ersparter Aufwendungen. Diese schätzte
das Obergericht auf einen Drittel des Honorars und kürzte daher für die Monate
Juli und August 2008 den Tagesansatz von Fr. 1'500.-- auf Fr. 1'000.--. Ab
September 2008 rechnete es statt der Tagespauschale einen Stundenansatz ab, den
es von Fr. 180.-- auf Fr. 150.-- kürzte. Von diesem Betrag zog es einen Drittel
für ersparte Aufwendungen ab, und sprach somit einen Schadenersatz von Fr.
100.-- pro Stunde zu. Insgesamt errechnete es so einen Betrag von Fr.
152'000.-- (2 Monate à Fr. 6'000.-- [6 Tage à Fr. 1'000.--] + 28 Monate à Fr.
5'000.-- [50 Stunden pro Monat à Fr. 100.--]).
C.
Der Kläger (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den
Anträgen, die Ziffern 2 bis 7 des Entscheids des Obergerichts vom 28. September
2012 aufzuheben und die Beklagte (Beschwerdegegnerin) zu verpflichten, ihm für
die Zeit vom 1. Juli 2008 bis 31. Dezember 2010 einen Betrag von Fr. 270'000.--
nebst Zins zu 5 % zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei Ziffer 3 des
Entscheiddispositivs insoweit abzuändern, dass die Beschwerdegegnerin
verpflichtet wird, ihm Zins von total Fr. 20'709.00 zu bezahlen.
In ihrer Vernehmlassung schliesst die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. In der Begründung führt sie aber
aus, die Neuberechnung des Zinses zufolge falsch bezeichneter Daten durch die
Vorinstanz werde nicht bestritten.
Die Vorinstanz verzichtet in ihrer Stellungnahme auf einen Antrag, räumt jedoch
ein, mangels Unterlagen könne sie die Rüge betreffend Zinsberechnung nicht
prüfen; diese sei allenfalls zu korrigieren.
Die Parteien haben repliziert bzw. dupliziert.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Endentscheid
(Art. 90 BGG) einer letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 75 Abs. 1 und
2 BGG. Sodann übersteigt der Streitwert die Grenze nach Art. 74 Abs. 1 lit. b
BGG. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter
Vorbehalt einer hinlänglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2
BGG) - grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96
BGG gerügt werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art.
106 Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten
Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine
Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine
Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden
Begründung abweisen. Mit Blick auf die Begründungspflicht des Beschwerdeführers
(Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend
gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich
sind; es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle
sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht
nicht mehr vorgetragen werden (BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400; 134 III 102 E.
1.1). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von
Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht
prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise
vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei
"willkürlich" (BGE 133 II 249 E. 1.2.2). Überdies muss die Behebung des Mangels
für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die
beschwerdeführende Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten
Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich
unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen
(vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4).
3.
Zu prüfen ist als erstes die Reduktion der Entschädigung um einen Drittel wegen
eingesparter Aufwendungen. Das Obergericht erwog dazu, es sei
gerichtsnotorisch, dass im Bereich Due Diligence und Controlling
gewinnmindernder Aufwand entstehe. Bei Anwälten entspreche dieser etwa der
Hälfte des Umsatzes. Anders als ein Anwalt habe der Beschwerdeführer nicht über
eine umfassende Büroinfrastruktur mit Räumlichkeiten wie Büro,
Besprechungszimmer und Empfang verfügen müssen. Er hätte auch keine
Sekretariats-, Bibliotheks- oder Akquisitionskosten gehabt, aber für ein
Arbeitszimmer, den Internetanschluss, den Computer, das Schreibmaterial, das
Telefon, das Kopier- und Faxgerät sowie die Versicherungen aufkommen müssen.
Die damit verbundenen Kosten schätzte das Obergericht in Anwendung von Art. 99
Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 OR auf einen Drittel des Honorars
ein.
3.1 Feststellungen zu Bestand und Umfang eines Schadens sind tatsächlicher
Natur und daher grundsätzlich vom kantonalen Gericht abschliessend zu
beurteilen (Art. 97 BGG); dagegen sind die Definition des Schadens und die Art
der Schadensberechnung als Rechtsfragen vom Bundesgericht frei zu prüfen (BGE
130 III 145 E. 6.2 S. 167; 127 III 73 E. 3c S. 75; je mit Hinweisen). Die
ermessensweise Schadenschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR beruht auf
Tatbestandsermessen, gehört mithin zur Feststellung des Sachverhalts (BGE 131
III 360 E. 5.1 S. 364; 122 III 61 E. 2 c/bb S. 65). Eine Ausnahme gilt nur für
Schlüsse und hypothetische Annahmen, die sich ausschliesslich auf die
allgemeine Lebenserfahrung stützen und als abstrakte Erfahrungssätze nicht nur
für den konkreten Sachverhalt, sondern allgemein für gleich gelagerte Fälle
Geltung beanspruchen (BGE 138 III 411 E. 3.4 und E. 3.5 S. 414 f.; Urteil
5A_728/2010 vom 17. Januar 2011 E. 2.2.4; je mit Hinweisen). Soweit in diesem
zweiten Sinn von Rechtsanwendung auszugehen ist, liegt aber ein
Ermessensentscheid vor. Solche überprüft das Bundesgericht bei Beschwerden in
Zivilsachen zwar grundsätzlich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und
schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung
anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat,
die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder
wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten
beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in
Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in
stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2 mit weiteren
Hinweisen).
3.2
3.2.1 Der Beschwerdeführer rügt, Art. 42 Abs. 2 OR sei entgegen der Meinung der
Vorinstanz bezüglich der Schätzung des ersparten Aufwands nicht anwendbar, weil
diese Bestimmung die Unmöglichkeit oder die Unzumutbarkeit einer zahlenmässigen
Berechnung voraussetze und eine Beweisnot in diesem Sinne nicht bestanden habe.
Das Obergericht habe völlig unberücksichtigt gelassen, dass er mit der
Auflösungsvereinbarung die Sicherung seines Einkommens auf der Basis seines
letzten durchschnittlichen Lohnes als Zielsetzung gehabt habe und dies der
Beschwerdegegnerin bekannt gewesen sei. Es wäre an der Beschwerdegegnerin
gewesen zu beweisen, dass sich sein Schaden um Minderaufwendungen reduziert
hätte. Auch deren betragsmässige Höhe wäre von der Beschwerdegegnerin zu
beweisen gewesen. Da er in der Vergangenheit kaum nennenswerte
Aufwandpositionen gehabt habe, hätte er keinen Anlass gehabt, aus eigener
Initiative entsprechenden Beweis zu führen. Das Obergericht habe demnach
Bundesrecht verletzt, indem es gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR ein Ermessen
ausgeübt habe, welches ihm nicht zugestanden sei. Ausserdem stelle die
vorinstanzliche Vorgehensweise eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des
Rechts auf Beweis dar, weil er nicht mit der entsprechenden Reduktion rechnen
musste, da dieser Punkt von keiner Seite thematisiert worden sei.
3.2.2 Vorerst ist nicht nachvollziehbar, was der Beschwerdeführer im Hinblick
auf Art. 42 Abs. 2 OR daraus ableiten will, dass er mit der
Auflösungsvereinbarung die Sicherung seines Einkommens auf der Basis seines
letzten durchschnittlichen Lohnes bezweckt habe. Dieses Argument könnte zum
vorneherein nicht die Zulässigkeit der Schadenschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR
betreffen, sondern höchstenfalls die Frage, ob die Aufhebungsvereinbarung so
auszulegen wäre, dass unabhängig von den nicht entstanden Aufwendungen die
Bruttohonorare geschuldet wären. Auch der Beschwerdeführer behauptet dies aber
nicht. Insbesondere bestreitet er zu Recht nicht, dass es um den Schaden aus
Nichterfüllung geht. Grundsätzlich umfasst dieser Schaden nur den entgangenen
Gewinn abzüglich der nicht gehabten Aufwendungen. Dies ergibt sich aus der
allgemeinen Definition des Schadens, der in der Differenz zwischen dem
aktuellen Stand des Vermögens und demjenigen besteht, der ohne das schädigende
Verhalten vorhanden wäre (Urteil 4A_288/2008 vom 4. September 2008 E. 2.1 mit
Hinweisen).
3.2.3 Ein Vorgehen gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR wäre nur dann unzulässig,
wenn Aufwendungen des Beschwerdeführers konkret bewiesen werden könnten. Es ist
indessen unbestritten, dass dem Beschwerdeführer während des ganzen Zeitraums
keine Aufträge erteilt wurden und er somit keine nachweisbaren Gestehungskosten
im Hinblick auf die Auftragsausführung hatte. Der Aufwand für den Fall, dass
ihm Arbeiten übertragen worden wären, musste daher gestützt auf Art. 42 Abs. 2
OR geschätzt werden.
3.2.4 Auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor. Eine
allgemeine Pflicht des Gerichtes, die Parteien auf die anwendbaren Normen
hinzuweisen, besteht nicht. Das Gericht kann auch Rechtssätze anwenden, welche
die Parteien nicht erwähnt haben. Gedenkt das Gericht aber den Entscheid auf
rechtliche Begründungen abzustützen, die weder im vorangehenden Verfahren
erwähnt, noch von einer der Parteien geltend gemacht wurden und die für die
Parteien nicht vorhersehbar waren, sind diese darauf hinzuweisen (BGE 130 III
35 E. 5 S. 39 f.; Urteile 4A_35/2013 vom 15. März 2013 E. 4; 4A_165/2008 vom
11. November 2008, E. 7.1). Es trifft zu, dass die Parteien im kantonalen
Verfahren die abzuziehenden Aufwendungen nicht thematisierten. Bereits die
Erstinstanz ging aber mit der Beschwerdegegnerin davon aus, dass dem
Beschwerdeführer nicht ein Honoraranspruch, sondern eine Schadenersatzforderung
aus Nichterfüllung zustehe. Da sich die Berücksichtigung von Gestehungskosten
aus dem Schadenbegriff selber ergibt, musste der Beschwerdeführer mit ihrem
Abzug rechnen. Demnach kann von einer unvorhersehbaren rechtlichen Begründung
nicht gesprochen werden. Sind die Voraussetzungen für eine Schadenschätzung
nach Art. 42 Abs. 2 OR gegeben, hat sie das Gericht vorzunehmen, auch wenn sich
die Partei nicht auf diese Bestimmung beruft (BGE 136 III 322 E. 3.4.5 S. 329).
3.3
3.3.1 Der Beschwerdeführer ist weiter der Auffassung, selbst wenn ein Vorgehen
nach Art. 42 Abs. 2 OR zulässig wäre, sei die konkrete Reduktion um einen
Drittel willkürlich und ein Ermessensmissbrauch. Das Obergericht sei wohl
aufgrund des möglichen Tätigkeitsbereiches für Due Diligence-Prüfungen und
Controlling vom Verhältnis zwischen Gewinn und Aufwand bei Anwälten ausgegangen
und habe angenommen, bei diesen sei ein Verhältnis von 1 zu 1
gerichtsnotorisch, was jedoch nicht zutreffe. Zudem habe es zugestanden, dass
er abweichend von den Anwälten "keine umfassende Büroinfrastruktur" unterhalten
müsse. Die vom Obergericht in Anschlag gebrachten Aufwandpositionen würden von
diesem sodann nicht ansatzweise beziffert. Die einzelnen Aufwandpositionen
seien Fixkosten - so der Beschwerdeführer weiter -, weshalb sie unabhängig vom
Honorarvolumen in immer gleicher Höhe anfallen würden. Dies gälte namentlich
für Mietkosten eines Büroanteils, Anschlussgebühren für Telefon, Fax und
Internet sowie Investitionskosten für EDV und Kopiergerät. Soweit Aufwandkosten
variabel seien, könnten diese - was gerichtsnotorisch sei - weiter verrechnet
werden. Dass die Feststellungen des Obergerichts qualifiziert falsch seien,
zeige auch der Vergleich mit den tatsächlichen Gegebenheiten. Sein Büro befinde
sich heute in seinem Schlafzimmer, das Sitzungszimmer im Esszimmer. Seine
Aufwände für Fixkosten seien minimal. Aufgrund der baldigen Pensionierung müsse
er auch keine Rückstellungen für Neuanschaffungen (d.h. Abschreibungen) mehr
machen. Gemäss seinen tatsächlichen Kosten wäre höchstens ein Abzug von 7,5 bis
8,5 % gerechtfertigt.
3.3.2 Entgegen der Angabe des Beschwerdeführers ist nicht gerichtsnotorisch,
dass die variablen Kosten bei entsprechenden Auftragsabwicklungen hätten
separat in Rechnung gestellt werden können. Aus Art. 13 des ab September 2008
unbestritten anwendbaren Mustervertrages für Bautreuhandleistungen ergibt sich
vielmehr, dass einzig Fahrkosten und Kosten für auswärtige Verpflegung und
Unterkunft bei Reisen über 10 km einfache Wegstrecke sowie ausserordentliche
Kosten für Druckerzeugnisse (Pläne, Broschüren etc.) gegen Vorlage
entsprechender Drittrechnungen (d.h. bei Ausführung durch Dritte) zusätzlich zu
erstatten waren. Es ist somit davon auszugehen, dass sämtliche übrigen
variablen Kosten mit dem Honorar abgedeckt werden mussten.
Es trifft zu, dass Fixkosten unabhängig vom Honorarvolumen immer in gleicher
Höhe anfallen. Die Vorinstanz hat die von ihr geschätzten Fixkosten insgesamt
den von der Beschwerdegegnerin geschuldeten Honoraren angerechnet. Das wäre nur
zu beanstanden, wenn der Beschwerdeführer daneben in gewissem Ausmass von
Dritten erteilte Aufträge erfüllt hätte, weil er dann die Fixkosten auch auf
solche Aufträge hätte verteilen können. Er legt aber selber dar, dass er durch
eigene Akquisition nur in minimalem Ausmass Einkommen erzielte. Dieses fällt
nicht massgeblich ins Gewicht.
Nicht massgeblich ist sodann die jetzige Kostenstruktur des Beschwerdeführers.
Wenn die Beschwerdegegnerin ihm wie einem andern externen Berater Aufträge
erteilen musste, hätte sie auch Anspruch darauf gehabt, dass diese Mandate in
gleichermassen professionellem Rahmen erbracht worden wären und der
Beschwerdeführer beispielsweise über eine Berufshaftpflichtversicherung
verfügte. Auch ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Kostenstruktur
in einem Anwaltsbüro zum Vergleich heranzog, nachdem der Beschwerdeführer
unbestrittenermassen im Bereich Due Diligence und Controlling hätte beratend
tätig sein sollen. Dass bei Anwälten das Verhältnis zwischen Aufwand und Gewinn
etwa 1 zu 1 beträgt, ist sodann in der Tat gerichtsnotorisch; bei in
Einzelpraxen tätigen Anwälten ist der Kostenanteil sogar noch etwas höher (vgl.
BRUNO PELLEGRINI, Umfrage bei den Schweizer Anwältinnen und Anwälten zu den
Praxiskosten, Anwaltsrevue 2005, S. 313 ff.). Die Vorinstanz hat zu Recht
festgestellt, dass der Beschwerdeführer keinen Aufwand für eine umfangreiche
Büroinfrastruktur gehabt hätte, ihm jedoch Kosten für ein Arbeitszimmer, den
Internetanschluss, den Computer, das Schreibmaterial, das Telefon, das Kopier-
und Faxgerät sowie Versicherungen entstanden wären. Auch Abschreibungen wären
entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht entfallen, denn Geräte können
auch vor seiner Pensionierung ausfallen. Nachdem bei in Einzelpraxen tätigen
Anwälten durchschnittliche Kosten von rund Fr. 180'000.-- pro Jahr anfallen
(PELLEGRINI, a.a.O., S. 314), hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen
nicht überschritten, wenn sie die Kosten auf einen Drittel der Honorareinnahmen
schätzte, was einem jährlichen Betrag von rund Fr. 20'000.-- entspricht.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht in einer zweiten Rüge geltend, die Reduktion des
Stundenansatzes von Fr. 180.-- auf Fr. 150.-- sei unzulässig. Die Vorinstanz
habe den Durchschnittssatz von Fr. 150.-- pro Stunde (Kat. D) gemäss Art. 12
des Mustervertrages angewendet mit der Begründung, das Abstellen auf den
Durchschnittssatz sei umso mehr gerechtfertigt, als nicht die Ausbildung allein
massgebend sei, sondern in qualitativer Hinsicht verschiedene Mandate denkbar
gewesen wären. Demgegenüber sei nach Auffassung des erstinstanzlichen Richters
aufgrund der Ausbildung und Berufserfahrung eine Einstufung mindestens eine
Kategorie über der mittleren von Fr. 180.-- pro Stunde angemessen gewesen. Auch
betreffend der Höhe des Honoraransatzes habe - wie hinsichtlich der Bestimmung
des Aufwands - keine Beweisnot vorgelegen und sei somit die Anwendung von Art.
42 Abs. 2 OR unzulässig. Das Obergericht habe die Reduktion zudem von sich aus
vorgenommen, da die Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren den Satz von Fr.
180.-- nicht beanstandet habe. Darin liege wiederum eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs.
4.2 Die Rüge der Verletzung von Art. 42 Abs. 2 OR stösst ins Leere, weil die
Vorinstanz nicht eine Schätzung gemäss dieser Bestimmung, sondern eine von der
Erstinstanz abweichende Qualifikation des Arbeitswerts nach den Kriterien
Ausbildung und Schwierigkeitsgrad der Mandate vorgenommen hat. Die
Mustervereinbarung sieht eine Bandbreite zwischen Fr. 80.-- und Fr. 220.-- vor.
Sie bestimmt nicht, aufgrund welcher Kriterien innerhalb dieser Bandbreite der
Tarifansatz im Einzelfall festzusetzen ist. Indem die Vorinstanz Ausbildung und
Schwierigkeitsgrad als massgeblich erachtete, stellte sie auf entsprechende
Angaben im erstinstanzlichen Beweisverfahren ab. Der Beschwerdeführer legt
nicht dar, inwiefern diese Sachverhaltsannahmen willkürlich sein sollen (vgl.
E. 2.2). Wie sich die Aufträge zusammengesetzt hätten, wenn im vertraglich
vereinbarten Rahmen solche erteilt worden wären, ist hypothetisch. Dass die
Beschwerdegegnerin zur Erteilung von Aufträgen mit bestimmtem
Schwierigkeitsgrad verpflichtet gewesen wäre, ist nicht ersichtlich und macht
der Beschwerdeführer auch nicht geltend. Es ist daher nicht zu beanstanden,
wenn die Vorinstanz im Gegensatz zum erstinstanzlichen Richter, der auf den
Schwierigkeitsgrad gar nicht einging, den mittleren Ansatz von Fr. 150.-- zur
Anwendung brachte. Daran ändert nichts, dass die Ausbildung allein allenfalls
einen höheren Wert gerechtfertigt hätte.
Auch wenn die Beschwerdegegnerin die Honorarverpflichtung nur grundsätzlich und
nicht im Einzelnen quantitativ bestritt, musste der Beschwerdeführer damit
rechnen, dass die Vorinstanz den Stundenansatz im Rahmen der Bandbreite des
anwendbaren Tarifs anders festlegt als die erste Instanz. Eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs liegt daher ebenfalls nicht vor (vgl. E. 3.2.4).
5.
Da es somit beim von der Vorinstanz zugesprochenen Betrag von Fr. 152'000.--
bleibt, ist die Zinsberechnung insoweit nicht zu korrigieren. Die vom
Beschwerdeführer zudem geltend gemachte Zinsdifferenz von Fr. 3'511.80 zufolge
falscher Berechnung durch die Vorinstanz wird von der Beschwerdegegnerin nicht
bestritten. Das Subeventualbegehren des Beschwerdeführers ist somit zu schützen
und Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids entsprechend zu ändern.
6.
Angesichts des nur geringfügigen Obsiegens hat der Beschwerdeführer die
Verfahrens- und Parteikosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art.
66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Damit ist auch eine andere Kostenverteilung
im vorinstanzlichen Verfahren nicht gerechtfertigt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Dispositiv-Ziffer 3 des
Entscheids des Obergerichts des Kantons Bern vom 28. September 2012 insoweit
abgeändert, als die Beschwerdegegnerin verpflichtet wird, dem Beschwerdeführer
Zins von total Fr. 20'709.-- zu bezahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Zivilabteilung, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. März 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Gelzer