I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.64/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_64/2012
Urteil vom 6. Dezember 2012
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Schreier.
Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Heinz Klarer,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Walter Frei und Dr. Jürg Roth,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Auftrag,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16.
August 2010 und den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons
Zürich vom 14. Dezember 2011.
Sachverhalt:
A.
A.a Die X.________ AG (Beauftragte; Beschwerdeführerin) hat die Y.________ AG
(Auftraggeberin; Beschwerdegegnerin), ein im Immobilienbereich tätiges
Unternehmen, seit Jahren namentlich in Steuerfragen beraten.
Mit Vertrag vom 21. Dezember 2001 verkaufte die Auftraggeberin fünf
Stockwerkeigentumseinheiten und einen Miteigentumsanteil am Einkaufszentrum
"Z.________" in Q.________ zum Preis von Fr. 22'500'000.-- an ihre zu 100 %
beherrschte Tochtergesellschaft "R.________ AG", welche sie im selben Jahr
erworben hatte.
Aufgrund dieses Verkaufs resultierte in der Erfolgsrechnung der Auftraggeberin
für das Jahr 2001 ein Reingewinn von Fr. 11'927'915.--. In der Meinung, dass
die im System der zweijährigen Vergangenheitsbemessung geltenden
Verrechnungsmöglichkeiten Anwendung fänden, verrechnete die Auftraggeberin in
der Steuererklärung für das Jahr 2001 den Reingewinn mit einem Verlustvortrag
von Fr. 12'169'671.-- aus den acht vorangegangenen Geschäftsjahren 1993 bis
2000. Damit wäre nach Auffassung der Auftraggeberin für das Steuerjahr 2001
keine direkte Bundessteuer auf dem Gewinn abzurechnen gewesen.
A.b Mit dem am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Bundesgesetz vom 14. Dezember
1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) erfolgte indessen ein
Wechsel zur Gegenwartsbesteuerung. Die Verlustverrechnungsregeln wurden dabei
insofern geändert, als nur noch die Verluste aus den sieben der Steuerperiode
vorangegangenen Geschäftsjahren abgezogen werden konnten.
Da das DBG keine Übergangsbestimmungen zur Verlustverrechnung enthält, blieb
bis Mai 2001 unklar, von welcher Verlustvortragsperiode nach dem Systemwechsel
auszugehen war. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hielt in ihrem
Kreisschreiben Nr. 4 vom 26. November 1992 auf S. 4 zwar fest, dass für die
neurechtliche Berechnung die Verluste aus sieben Vorjahren nach den Grundsätzen
des neuen Berechnungssystems zu berücksichtigen seien. Nachdem das
Kreisschreiben in der Lehre aber kritisiert wurde, gelangte die Eidgenössische
Steuerverwaltung schliesslich zur Auffassung, dass das neue Recht die
Verlustergebnisse der vor dem 1. Januar 1995 abgeschlossenen Geschäftsjahre
"erbe": Die Verluste aus acht Vorjahren sollten bei der Berechnung nach altem
Recht berücksichtigt werden können. Sofern dabei ein Verlust verbleibe, der
noch nicht verrechnet werden konnte, könne dieser auch im System der
Gegenwartsbesteuerung berücksichtigt werden. Mit Urteil 2A.532/1998 vom 17. Mai
2001 stellte sich das Bundesgericht jedoch gegen diese Praxis und schloss sich
der ursprünglich von der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Kreisschreiben Nr.
4 vertretenen Rechtsauffassung an. Es entschied u.a., dass das neue Recht so
zur Anwendung gelange, wie wenn es schon vor 1995 gegolten hätte. Dies hatte
zur Folge, dass der Reingewinn nach neurechtlicher Veranlagung ab 1995 nur noch
mit Verlusten aus den sieben vorangegangenen Geschäftsjahren verrechnet werden
konnte.
A.c Mit Schreiben vom 13. August 2001 nahm die Beauftragte mit Blick auf die
geplante Veräusserung der genannten Grundstücke an die Tochtergesellschaft
"R.________ AG" Stellung zu diesem Urteil. Sie hielt dafür, dass die
Rechtsprechung des Bundesgerichts keinen Einfluss auf die Möglichkeit habe, die
Verluste aus den acht Vorjahren zu verrechnen. Dabei handelte es sich - wie die
Beauftragte im Nachhinein eingesteht - um eine Fehleinschätzung.
Entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liess die Steuerverwaltung
bei der Auftraggeberin in der Folge nur die Verrechnung mit den
Verlustvorträgen aus den Jahren 1994 bis 2000 in der Höhe von Fr. 6'273'741.--
zu und unterbreitete einen Einschätzungsvorschlag, der für das Jahr 2001 von
einem Reingewinn von Fr. 5'741'926.-- ausging. Die Beauftragte riet der
Auftraggeberin, diese Veranlagung zu akzeptieren. Gemäss provisorischer
Steuerrechnung 2001 vom 31. Januar 2003 hatte die Auftraggeberin somit bei
einem steuerbaren Reingewinn von Fr. 5'654'174.-- einen Steuerbetrag von Fr.
480'604.80 zu bezahlen. Der aufgrund bewilligter Ratenzahlung geschuldete
Verzugszins belief sich nach ihren Angaben auf Fr. 21'483.98, womit ihr
insgesamt eine unerwartete Steuerlast von Fr. 502'088.80 entstanden sei. Diese
stelle einen Schaden dar.
A.d Die Auftraggeberin wurde auch an ihrem Nebensteuerdomizil in Bern zum Satz
von Fr. 5'741'900.-- besteuert. Für den im Steuerjahr 2001 erzielten Ertrag von
Fr. 481'600.-- wurde ein Steuerbetrag von Fr. 83'741.85 rechtskräftig
veranlagt. Hätte der Verlustvortrag aus dem Jahr 1993 verrechnet werden können,
so hätte der satzbestimmende Gewinn auch im Kanton Bern Fr. 0.-- betragen,
womit nur die Kapitalsteuer von insgesamt Fr. 1'576.55 zu entrichten gewesen
wäre. Durch die Besteuerung zum höheren Satz resultierte somit eine steuerliche
Mehrbelastung von Fr. 82'165.30.
A.e Schliesslich musste eine Tochtergesellschaft der Auftraggeberin im Kanton
Genf einen um Fr. 21'244.-- zu hoch ausgefallenen Betrag als
Liegenschaftssteuer entrichten, weil die Beauftragte nicht bemerkt hatte, dass
der besteuerte Liegenschaftsertrag aus einem verlängerten Geschäftsjahr von 15
Monaten resultierte und nicht auf 12 Monate umgerechnet worden war. Die
Steuerrechnung wurde erst an die Auftraggeberin weitergeleitet, als kein
Rechtsmittel mehr erhoben werden konnte. Ihren Schadenersatzanspruch trat die
Tochtergesellschaft in der Folge an die Auftraggeberin ab.
B.
B.a Am 7. September 2004 reichte die Auftraggeberin beim Handelsgericht des
Kantons Zürich Klage ein mit dem Begehren, die Beauftragte sei zur Zahlung von
Fr. 605'498.10 zu verpflichten. Mit Urteil vom 4. April 2008 hiess das
Handelsgericht die Klage teilweise gut und verurteilte die Beauftragte zur
Zahlung des bei der Genfer Liegenschaftssteuer angefallenen Mehrbetrags von Fr.
21'244.-- (Ziff. 1 Absatz 1), zur Tragung von 19/20 der Verfahrenskosten (Ziff.
3) und zur Zahlung einer Parteientschädigung (Ziff. 4). Im Mehrbetrag wies es
die Klage ab (Ziff. 1 Absatz 2).
B.b Dagegen erhob die Auftraggeberin beim Kassationsgericht des Kantons Zürich
Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte, es seien die Dispositiv-Ziff. 1 Absatz
2, Ziff. 3 und 4 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das
Handelsgericht zurückzuweisen. Mit Zirkulationsbeschluss vom 13. Februar 2009
wies das Kassationsgericht die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintrat, und
verurteilte die Auftraggeberin zur Tragung der Verfahrenskosten (Ziff. 3) und
zur Zahlung einer Parteientschädigung (Ziff. 4).
B.c Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 23. März 2009 gegen den
Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts sowie gegen das Urteil des
Handelsgerichts beantragte die Auftraggeberin dem Bundesgericht, es sei die
Beauftragte zu verpflichten, ihr einen Betrag von Fr. 584'254.10 zu bezahlen,
eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Handelsgericht des
Kantons Zürich zurückzuweisen (Verfahren 4A_144/2009). Insoweit das
Handelsgericht die Klage guthiess, focht die Auftraggeberin das Urteil nicht
an. Sinngemäss verlangte sie damit die Aufhebung der Dispositiv-Ziff. 1 Absatz
2, Ziff. 3 und 4 des Urteils des Handelsgerichts und der Dispositiv-Ziff. 3 und
4 des Zirkulationsbeschlusses des Kassationsgerichts.
Mit Urteil 4A_144/2009 vom 6. Oktober 2009 wies das Bundesgericht die
Beschwerde gegen das Urteil des Kassationsgerichts ab, hiess die Beschwerde
gegen das Urteil des Handelsgerichts aber teilweise gut. Es hob
Dispositiv-Ziff. 1 Absatz 2, Ziff. 3 und 4 dieses Urteils auf und wies die
Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an das
Handelsgericht zurück.
C.
C.a Mit Beschluss und Urteil vom 16. August 2010 hiess das Handelsgericht des
Kantons Zürich die (Rest-)Klage gut und verpflichtete die Beauftragte zur
Zahlung von Fr. 584'254.10 an die Auftraggeberin.
C.b Gegen dieses Urteil erhob die Beauftragte beim Kassationsgericht des
Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte die Aufhebung des
angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an das Handelsgericht zur
Neubeurteilung. Mit Zirkulationsbeschluss vom 14. Dezember 2011 hiess das
Kassationsgericht die Beschwerde teilweise gut und strich die Erwägungen II.4.b
und II.4.c, die eine Eventualbegründung enthielten, aus dem Urteil des
Handelsgerichts. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf
eintrat.
D.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 31. Januar 2012 beantragt die Beauftragte dem
Bundesgericht, es seien das Urteil des Handelsgerichts vom 16. August 2010 und
der Beschluss des Kassationsgerichts vom 14. Dezember 2011, soweit dieser das
Dispositiv des Urteils des Handelsgerichts schütze, aufzuheben und es sei die
Klage abzuweisen. Eventualiter sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben
und die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an
das Handelsgericht zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin beantragt zudem die
Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der
Beschwerde. Eventuell seien das Urteil des Handelsgerichts und, soweit damit
das Urteil des Handelsgerichts nicht geschützt wurde, das Urteil des
Kassationsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das
Handelsgericht zurückzuweisen.
Sowohl das Handelsgericht als auch das Kassationsgericht haben auf eine
Vernehmlassung verzichtet. Die Parteien reichten unaufgefordert Replik und
Duplik ein.
E.
Mit Präsidialverfügung vom 8. März 2012 wurde das Gesuch um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung abgewiesen.
Erwägungen:
1.
1.1 Gegenstand des Verfahrens bildet eine Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG), die
Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin sind im kantonalen Verfahren nicht
geschützt worden (Art. 76 Abs. 1 BGG) und der massgebende Streitwert beträgt
mehr als Fr. 30'000.-- (Art. 51 i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG).
1.2 Die Beschwerdeführerin ficht sowohl das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 16. August 2010 als auch den Zirkulationsbeschluss des
Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 14. Dezember 2011 an. Dies ist
zulässig (vgl. BGE 134 III 267 E. 1.1). Die Beschwerde wurde - unter
Berücksichtigung des Fristenstillstands gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. c BGG -
innert 30 Tagen seit Eröffnung des Zirkulationsbeschlusses des
Kassationsgerichts beim Bundesgericht eingereicht (Art. 100 Abs. 1 BGG). Da das
mitangefochtene Urteil des Handelsgerichts vor der Aufhebung von aArt. 100 Abs.
6 BGG per 1. Januar 2011 eröffnet wurde, findet diese Bestimmung noch Anwendung
auf das vorliegende Verfahren (Art. 405 Abs. 1 ZPO; Urteil 4A_266/2012 vom 10.
September 2012 E. 2). Die Frist für die Beschwerde gegen das Urteil des
Handelsgerichts begann somit erst mit Eröffnung des Zirkulationsbeschlusses des
Kassationsgerichts, und die Beschwerde an das Bundesgericht wurde auch insoweit
rechtzeitig erhoben.
1.3 Das Urteil des Handelsgerichts ist allerdings nur insofern der Beschwerde
zugänglich, als es das Erfordernis der Letztinstanzlichkeit erfüllt, mithin für
die gegen dieses erhobenen Rügen kein kantonales Rechtsmittel mehr offen stand
(Art. 75 Abs. 1 BGG; BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527). Mit kantonaler
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht konnte gemäss § 281 des
Gesetzes des Kantons Zürich über den Zivilprozess vom 13. Juni 1976 (aZPO/ZH)
geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des
Nichtigkeitsklägers auf der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes
(Ziff. 1), auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme
(Ziff. 2) oder auf einer Verletzung klaren materiellen Rechts (Ziff. 3).
Ausgeschlossen war die Nichtigkeitsbeschwerde, wenn der Entscheid dem Weiterzug
an das Bundesgericht unterlag und dieses den geltend gemachten Mangel frei
überprüfen konnte, wobei sie stets zulässig war, wenn eine Verletzung von Art.
8, 9, 29 oder 30 BV oder von Art. 6 EMRK geltend gemacht wurde (§ 285 Abs. 1
und 2 aZPO/ZH).
Das angefochtene Urteil des Handelsgerichts stellt demnach insoweit keinen
kantonal letztinstanzlichen Entscheid dar, als geltend gemacht wird, das
Handelsgericht habe den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt, die Beweise willkürlich (teils antizipiert)
gewürdigt und kantonales Verfahrensrecht willkürlich angewendet. Entsprechende
Rügen waren zwecks Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs dem
Kassationsgericht zu unterbreiten (vgl. BGE 133 III 638 E. 2 S. 640); soweit
solche Rügen in diesem Verfahren direkt gegen das Urteil des Handelsgerichts
gerichtet werden, kann darauf nicht eingetreten werden.
Wenn die dem Kassationsgericht unterbreiteten Rügen von diesem - nach
Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht richtig beurteilt wurden, hat sich
die Beschwerde gegen den kassationsgerichtlichen Zirkulationsbeschluss zu
richten. Obwohl die Beschwerdeführerin diesen auch angefochten hat, bringt sie
keine Rügen dagegen vor. Auf die Beschwerde gegen den Zirkulationsbeschluss des
Kassationsgerichts kann daher mangels Begründung (Art. 42 Abs. 2 BGG) nicht
eingetreten werden.
2.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Handelsgericht eine Verletzung von Art. 8 ZGB
und von Art. 107 Abs. 2 BGG vor. Entgegen der Anordnung des Bundesgerichts habe
es kein Beweisverfahren durchgeführt und so auch Art. 8 ZGB verletzt. Die
Beschwerdeführerin habe insbesondere die Edition der Verwaltungsratsprotokolle
und der Protokolle der Geschäftsleitung betreffend Verlustvortrag und
Steuerplanung sowie Erwerb der R.________ AG aus den Jahren 1999-2001
beantragt. Dadurch hätte sie bewiesen, dass sie nicht in die Überlegungen der
Beschwerdegegnerin bezüglich der Frage des Verlustvortrages einbezogen und dass
im Mai 2001 bereits darüber entschieden worden sei, die Grundstücke an die
R.________ AG zu verkaufen. Das Bundesgericht habe das Handelsgericht zudem in
E. 4.3 angewiesen, den Sachverhalt zu ergänzen und Feststellungen darüber zu
treffen, ob die Beschwerdegegnerin, obwohl sie die beschriebene Konzernstruktur
im Auge hatte, bei korrekter Beratung durch die Beschwerdegegnerin die
Liegenschaft während der massgebenden Steuerperiode behalten hätte und welche
Steuerlast diesfalls angefallen wäre. Das Handelsgericht habe sich diesen
Aufgaben entledigt, indem es eine hypothetische Annahme getroffen habe, die
zudem falsch sei.
2.1 Art. 8 ZGB regelt für das Bundeszivilrecht einerseits die
Beweislastverteilung und gibt anderseits der beweispflichtigen Partei einen
Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu
werden (BGE 129 III 18 E. 2.6; BGE 126 III 315 E. 4a S. 317). Eine beschränkte
Beweisabnahme verletzt Art. 8 ZGB aber nicht, wenn der Richter schon nach deren
Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige
Behauptungen also für unbewiesen hält (BGE 130 III 591 E. 5.4; 128 III 271 E.
2b/aa S. 277; BGE 114 II 289 E. 2a).
Nach einem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts sind sowohl dieses selbst
als auch die kantonalen Instanzen an die rechtliche Beurteilung, mit der die
Rückweisung begründet wurde, gebunden (Urteil 4A_278/2012 vom 26. September
2012 E. 1.2, zur Publikation vorgesehen; BGE 135 III 334 E. 2). Der Umfang der
Bindung ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung, die sowohl den Rahmen
für die neuen Tatsachenfeststellungen als jenen für die neue rechtliche
Begründung vorgibt (BGE 135 III 334 E. 2).
2.2 Das Handelsgericht hat zur Rolle der Beschwerdeführerin ausgeführt, diese
habe sich im Jahr 2001 mit den steuerlichen Aspekten der geplanten Veräusserung
befasst. Sie habe die Steuerfolgen nach verschiedenen Hypothesen berechnet,
stets unter Berücksichtigung der Verrechnung der resultierenden Kapitalgewinne
mit Verlustvorträgen. Das Handelsgericht verwies dazu auf ein Telefax und eine
Rechnung der Beschwerdeführerin sowie auf eine durch diese angefertigte
Zusammenstellung. Schon in den Vorjahren habe sie Zusammenstellungen über die
verrechenbaren Verlustvorträge erstellt, was ebenfalls durch eine
Zusammenstellung und zusätzlich durch ein weiteres Schreiben belegt sei. Damit
habe die Beschwerdeführerin Leistungen im Rahmen eines Auftragsverhältnisses
erbracht und dabei bezüglich des Verfalles des Verlustvortrages eine objektiv
falsche Auffassung vertreten. Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass das
Handelsgericht gerade zur Beurteilung der Rolle der Beschwerdeführerin durchaus
auf Beweismittel abgestellt hat. Die Rüge der Beschwerdeführerin läuft daher
auf eine unzulässige Kritik willkürlicher antizipierter Beweiswürdigung hinaus
(vgl. E. 1.3). Soweit darauf überhaupt einzutreten ist, erweist sich die Rüge
der Verletzung von Art. 8 ZGB als unbegründet.
2.3 Das Handelsgericht hat weiter festgestellt, bei Verzicht auf den Verkauf
der Grundstücke hätte der steuerbare Reingewinn der Beschwerdegegnerin Fr. 0.--
betragen und die Steuern und Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 584'254.-- wären
daher nicht angefallen. Zudem kam das Handelsgericht zum Schluss, die
Beschwerdegegnerin hätte en connaissance de cause mit hoher Wahrscheinlichkeit
auf die Übertragung verzichtet, weil der sorgfältige Kaufmann nach allgemeiner
Lebenserfahrung keine Geschäfte tätige, die zu einer vermeidbaren
Steuerbelastung führen würden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
genügt das Urteil des Handelsgerichts damit den bundesgerichtlichen Vorgaben.
Ob das Handelsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts oder bei der
Rechtsanwendung Bundesrecht verletzt hat, ist nicht an dieser Stelle, sondern
im Rahmen der Behandlung der einzelnen diesbezüglichen Rügen zu prüfen.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt, das Handelsgericht sei zu Unrecht davon
ausgegangen, die Beschwerdegegnerin hätte bei Kenntnis der fehlenden
Verrechnungsmöglichkeiten mit hoher Wahrscheinlichkeit auf die Übertragung der
Grundstücke im Jahr 2001 verzichtet. Das Handelsgericht sei offenbar der
Ansicht, ein sorgfältiger Kaufmann wähle immer die Lösung, mit der Steuern
gespart werden könnten. Dabei vernachlässige es die Tatsachen, dass die
Beschwerdegegnerin eine Konzernstruktur habe aufbauen wollen und dass mit der
Übertragung der Grundstücke bei der Tochtergesellschaft neues
Abschreibungssubstrat habe geschaffen werden können. Die Steuerfolgen eines
Geschäfts seien mithin nur ein Aspekt und die Möglichkeit der Verminderung
einer Steuerbelastung müsse stets mit dem Nutzen des Geschäfts abgewogen
werden. Eine Holdingstruktur mache auch nur dann Sinn, wenn alle Liegenschaften
auf eine Tochtergesellschaft übertragen würden. Werde nur ein Teil übertragen,
würden sich nicht nur keine Vorteile ergeben, sondern im Gegenteil nur
administrative und wirtschaftliche Nachteile, weil der Aufwand doppelt anfalle.
Das Handelsgericht rechtfertige seine unrichtige hypothetische Annahme in
beweisrechtlicher Hinsicht damit, dass ein hypothetischer Kausalverlauf
schwierig zu beweisen sei, weshalb sein Vorgehen rechtens sei.
3.1 Das Handelsgericht hat ausgeführt, einen hypothetischen Kausalverlauf zu
beweisen sei von der Natur der Sache her schwierig, weshalb der
beweisbelasteten Partei eine Beweiserleichterung zugestanden werde, indem sie
lediglich das Beweismass der überwiegenden oder hohen Wahrscheinlichkeit
erreichen müsse. Der Beschwerdegegnerin sei es darum gegangen, alle
Liegenschaften eines Kantons in einer kantonalen Gesellschaft zu bündeln und
damit neben den steuerlichen Vorteilen auch administrative Vorteile und
Kosteneinsparungen zu erzielen. Beim Grundstückverkauf habe es sich um einen
Beitrag zum Aufbau der angestrebten Holdingstruktur gehandelt, wobei sich der
Erwerb der R.________ AG und der Verkauf der Grundstücke an diese als besonders
geeignet erwiesen habe, weil letztere gemäss dem Kaufvertrag wie die
Beschwerdegegnerin bereits Stockwerk- bzw. Miteigentümerin im Z.________
gewesen sei. Betriebswirtschaftlich würde sich auch der Verzicht auf den
Grundstückverkauf trotz Kauf der R.________ AG als sinnvoll erweisen, da die
Beschwerdegegnerin über ihre Tochtergesellschaft R.________ AG ihre Stellung
als Stockwerk- und Miteigentümerin im Z.________ genau gleich hätte stärken
können wie bei einer Übertragung ihrer Grundstücke auf die R.________ AG. Auch
die administrativen Vorteile und Kostenersparnisse wären zu erreichen gewesen,
weil nicht ersichtlich sei, was einer gemeinsamen Verwaltung aller
Z.________-Liegenschaften oder auch weiterer Liegenschaften im Kanton
M.________ hätte entgegenstehen können. Eine spätere Übertragung wäre möglich
geblieben. In steuerlicher Hinsicht wären die Steuern und Verzugszinsen in der
Höhe von Fr. 584'254.-- nicht angefallen. Andererseits wäre aber auch der
Verlustvortrag für das Jahr 1994 in der Höhe von Fr. 714'931.-- ungenutzt
verfallen. Der Verlust der Verrechnungsmöglichkeit hätte aber nur zu einer
(hypothetischen) Einbusse von rund Fr. 60'000.-- geführt. Bei einem Verzicht
auf die Veräusserung der Grundstücke hätten somit wesentliche Teile der
Holdingstruktur verwirklicht werden können bei einer "Steuerersparnis" von rund
Fr. 500'000.--. Diese Ausgangslage begründe eine tatsächliche Vermutung dahin
gehend, dass die Beschwerdegegnerin en connaissance de cause mit hoher
Wahrscheinlichkeit auf die Übertragung verzichtet hätte, weil der sorgfältige
Kaufmann nach allgemeiner Lebenserfahrung keine Geschäfte tätige, die zu einer
vermeidbaren Steuerbelastung führen würden.
3.2 Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss rügt, der angefochtene Entscheid
gehe von zu hohen Beweisanforderungen aus, kann ihr nicht gefolgt werden. Das
Handelsgericht hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein hypothetischer
Kausalverlauf zu beurteilen sei, weshalb zutreffend lediglich vorauszusetzen
ist, dass nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge
eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Kausalverlauf spricht
(BGE 132 III 305 E. 3.5 S. 311; 124 III 155 E. 3d S. 165 f.). Die
Feststellungen des Handelsgerichts zum hypothetischen Kausalzusammenhang sind
entsprechend der allgemeinen Regel über die Verbindlichkeit der Feststellungen
zum natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht bindend; nur wenn die
hypothetische Kausalität ausschliesslich gestützt auf die allgemeine
Lebenserfahrung - und nicht gestützt auf Beweismittel - festgestellt wird,
unterliegt sie der freien Überprüfung durch das Bundesgericht (vgl. BGE 132 III
305 E. 3.5 S. 311; 115 II 440 E. 5a S. 447 f.; je mit Hinweisen).
3.3 Das Handelsgericht hat sich in seinen Erwägungen u.a. auf den Kaufvertrag
zwischen der Beschwerdegegnerin und der R.________ AG gestützt, wonach letztere
bereits Stockwerk- bzw. Miteigentümerin im Z.________ gewesen sei. Ob das
Handelsgericht die hypothetische Kausalität damit gestützt auf Beweismittel
festgestellt hat, womit die Feststellungen für das Bundesgericht bindend wären,
kann offen bleiben, da diese ohnehin nicht zu beanstanden sind. Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin hat das Handelsgericht nicht lediglich auf die
Steuerfolgen des Verkaufs abgestellt, sondern hat auch betriebswirtschaftliche
Aspekte sowie administrative Vorteile und Kostenersparnisse einbezogen. So wies
es auf die Möglichkeit einer gemeinsamen Verwaltung aller
Z.________-Liegenschaften oder auch weiterer Liegenschaften im Kanton
M.________ hin. Bei gemeinsamer Verwaltung kann keine Rede davon sein, dass der
Aufwand doppelt anfalle. Die Möglichkeit der Schaffung von neuem
Abschreibungssubstrat wäre durch den Verzicht auf den Verkauf nicht
weggefallen, sondern hätte auch bei einem späteren Verkauf realisiert werden
können. Es trifft zwar zu, dass bei Verzicht auf den Verkauf eine volle
Verwirklichung der Holdingstruktur ausgeschlossen gewesen wäre. Wie die
Beschwerdeführerin selbst ausführt, müssen jedoch die Kosten und der Nutzen
eines Geschäfts stets abgewogen werden. Die Kosten betrugen in diesem Fall
beinahe Fr. 600'000.--, der Nutzen bestand in Vorteilen, die teilweise auch auf
andere Weise hätten verwirklicht werden können bzw. deren Verwirklichung
möglicherweise lediglich zeitlich aufgeschoben worden wäre. Unter diesen
Voraussetzungen durfte das Handelsgericht ohne Verletzung von Bundesrecht davon
ausgehen, die Beschwerdegegnerin hätte bei Kenntnis der fehlenden
Verrechnungsmöglichkeiten mit hoher Wahrscheinlichkeit auf die Übertragung der
Grundstücke im Jahr 2001 verzichtet.
4.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Handelsgericht zudem eine falsche
Schadensberechnung dadurch vor, dass es der Beschwerdegegnerin den Vorteil des
Geschäfts nicht angerechnet habe. Bei der Tochtergesellschaft sei durch den
Verkauf ein Abschreibungssubstrat in der Höhe von Fr. 5'800'000.-- entstanden.
Es sei von der Konzernbetrachtungsweise auszugehen, wonach der bei der
Tochtergesellschaft entstandene Vorteil der Muttergesellschaft anzurechnen sei.
Es gehe nicht an, dass die Beschwerdegegnerin einen Steuervorteil auf eine
andere Konzerngesellschaft übertrage, dieser somit einen Nutzen zukommen lasse,
den ihr selbst entstandenen Nachteil aber als Schaden darstelle. Die
Beschwerdegegnerin habe aber ohnehin direkt einen wirtschaftlichen Vorteil, da
das Abschreibungssubstrat eine entsprechende Wertsteigerung der Aktien der
Tochtergesellschaft bewirke, die zu 100 Prozent von der Beschwerdegegnerin
gehalten würden.
4.1 Das Handelsgericht hat ausgeführt, der endgültige Schaden sei erst
festgestellt, wenn sowohl die Nachteile als auch die Vorteile des Geschädigten
berücksichtigt würden. Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin liege die
Betrachtung der Holding bzw. des Konzerns als juristische Einheit zugrunde.
Entgegen dieser Ansicht sei bei Holdinggesellschaften bzw. Konzernen davon
auszugehen, dass deren Gesellschaften eigene Rechtspersönlichkeit zukomme. Bei
der Schadensberechnung seien aber Vorteile, die ein Dritter und nicht der
Geschädigte erhalten hätten, nicht zu berücksichtigen. Zu ergänzen bleibe, dass
auch im Steuerrecht innerhalb der Schweiz eine einheitliche Konzernbesteuerung
unbekannt sei.
4.2 Geschäftsmässig begründete Abschreibungen vermindern den steuerbaren
Reingewinn (vgl. Art. 58 Abs. 1 lit. a und b sowie Art. 62 Abs. 1 und 2 DBG).
Wie sich aus dem mit dem Verkauf der Grundstücke erzielten Reingewinn der
Beschwerdegegnerin ergibt, hatte diese auf den Grundstücken bereits
Abschreibungen vorgenommen bzw. die Grundstücke zumindest unter dem
Verkehrswert bilanziert, von dem vorliegend anzunehmen ist, er entspreche dem
Verkaufspreis (vgl. das erste Urteil des Bundesgerichts in dieser Sache: 4A_144
/2009 vom 6. Oktober 2009 E. 4.2). Durch den Verkauf an die Tochtergesellschaft
hat diese die Möglichkeit, die Grundstücke zum Kaufpreis zu bilanzieren und
darauf künftig Abschreibungen vorzunehmen. Unabhängig davon, ob ein Vorteil der
Tochtergesellschaft der Muttergesellschaft direkt oder mit der Begründung einer
Wertsteigerung der Beteiligung anzurechnen wäre, stellt sich die Frage, ob
überhaupt ein anrechenbarer Vorteil vorliegt. Abschreibungen haben planmässig
zu erfolgen. Sofern dabei stille Reserven entstehen, ist die Gewinnbesteuerung
nur aufgeschoben, da bei einer Veräusserung der Grundstücke die geschaffenen
stillen Reserven realisiert werden und als Ertrag aus dem Verkauf wiederum der
Gewinnsteuer unterliegen. Aus diesem Grund ist auch nicht ersichtlich,
inwiefern der Wert der von der Beschwerdegegnerin gehaltenen Aktien ihrer
Tochtergesellschaft durch den Kauf der Grundstücke gestiegen wäre. Da davon
auszugehen ist, dass der Kaufpreis dem Verkehrswert der Grundstücke entsprach,
führte der Kauf bei der Tochtergesellschaft lediglich zu einer Umschichtung von
Aktiven, indem flüssige Mittel durch Grundstücke ersetzt wurden. Die
Möglichkeit der Vornahme künftiger Abschreibungen auf den Grundstücken stellt
somit keine durch das schädigende Ereignis erfolgte Vermehrung von Aktiven der
Muttergesellschaft dar, die bei der Berechnung des Schadens einzubeziehen wäre.
Das Handelsgericht hat bei der Schadensberechnung kein Bundesrecht verletzt.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das Handelsgericht habe zu Unrecht eine
Sorgfaltspflichtverletzung bejaht. Die Erwägungen des Handelsgerichts seien
widersprüchlich und würden verschiedene Elemente vermischen. Das Gericht sei
offensichtlich der Ansicht, die Beschwerdeführerin habe aufgrund einer falschen
Auskunft im Jahr 2001 eine Sorgfaltspflichtverletzung im Jahr 2000 begangen.
Dies lasse sich schon aufgrund der zeitlichen Abfolge so jedenfalls sicher
nicht begründen. Zudem habe im Jahr 2000 gar kein Risiko bestanden, da sie sich
auf die herrschende Lehre und auf die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung
vertretene Auffassung gestützt habe. Es habe von der Beschwerdeführerin auch
gar nicht erwartet werden dürfen, dass sie von sich aus auf ein Risiko
hinweise, seien ihr die Planungsprozesse doch gar nicht bekannt und sie für die
Steuerplanung auch gar nicht zuständig gewesen.
5.1 Das Handelsgericht hat ausgeführt, von einem Steuerberater werde verlangt,
dass er einen Sachverhalt richtig erfasse und steuerrechtlich korrekt
beurteile, dass er die massgebenden Gesetze, die Standardwerke und die
höchstrichterliche Rechtsprechung kenne und beachte. Würden mehrere
Möglichkeiten zu Verfügung stehen, habe er den sichersten Weg zu wählen oder
mindestens auf bestehende Risiken hinzuweisen. Die vorliegend zentrale Frage,
wie die vor 1995 erwirtschafteten Verlustvorträge nach Einführung des DBG per
1. Januar 1995 steuerrechtlich zu behandeln seien, sei in der Lehre und von den
Steuerbehörden unterschiedlich beantwortet worden. Die Beschwerdeführerin habe
sich zwar der optimistischeren Berechnungsmethode, wonach mit dem Reingewinn
des Jahres 2001 auch der Verlustvortrag aus dem Jahr 1993 verrechnet werden
konnte, anschliessen können. Die Sorgfaltspflicht hätte es aber verlangt, dass
sie die Beschwerdegegnerin auf die unterschiedlichen Berechnungsmöglichkeiten
und die sich daraus ergebenden Risiken hingewiesen hätte. Mangels Hinweises auf
das bestehende Risiko eines Verfalles des Verlustvortrages 1993 habe sie ihre
vertragliche Sorgfaltspflicht daher schon im Jahr 2000 verletzt. Vor dem Erwerb
der R.________ AG und dem Verkauf der Grundstücke an diese habe die
Beschwerdeführerin nochmals ein steuerliches Verlustverrechnungspotential
bestätigt. Zudem habe sie ausgeführt, das Urteil des Bundesgerichts 2A.532/1998
vom 17. Mai 2001 habe auf die Beurteilung der vorhandenen steuerlich nutzbaren
Verlustvorträge keinen Einfluss und diesbezüglich seien keine Vorkehrungen zu
treffen. Die Beschwerdeführerin anerkenne, dass sie dieses Urteil falsch
interpretiert habe. Auch damit habe es die Beschwerdeführerin an der objektiv
gebotenen Sorgfalt mangeln lassen, welche von einer Steuerberaterin gemäss
berufsspezifischem Durchschnittsverhalten anzuwenden wäre.
5.2 Diese Ausführungen sind nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin ist die zeitliche Abfolge in den Erwägungen des
Handelsgerichts stimmig. Es hat dargelegt, dass die Beschwerdeführerin bereits
im Jahr 2000 ihre Sorgfaltspflicht verletzt habe, indem sie nicht auf das
Risiko des Verfalls des Verlustvortrags von 1993 hingewiesen habe. Zudem habe
sie im Jahr 2001 ihre Sorgfaltspflicht (ein weiteres Mal) verletzt, indem sie
ein Urteil des Bundesgerichts - anerkanntermassen - falsch ausgelegt habe.
Damit kann auch offen bleiben, ob im Jahr 2000 ein Risiko bestanden habe, da
der Beschwerdeführerin jedenfalls im Jahr 2001 noch vor Verkauf der Grundstücke
eine Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen ist. Die Behauptung, sie sei für
die Steuerplanung gar nicht zuständig gewesen, findet keine Stütze im
festgestellten Sachverhalt (vgl. E. 2.2). Inwiefern das Handelsgericht sonst
gegen Bundesrecht verstossen hätte, indem es eine Sorgfaltspflichtverletzung
bejaht hat, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf und ist auch nicht
ersichtlich. Die Rüge erweist sich somit als unbegründet.
6.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, das Handelsgericht habe "Art. 101
resp. 398 OR resp. 41 ff. OR" verletzt, indem sie eine Verantwortung der
Kanzlei S.________ verneint habe. Die Kanzlei des heutigen Rechtsvertreters sei
für die Steuerplanung der Beschwerdegegnerin und insbesondere für die
Übertragung der Grundstücke an deren Tochtergesellschaft zuständig gewesen. Die
Beschwerdegegnerin müsse sich das Wissen bzw. Nichtwissen ihres Steuerberaters
anrechnen lassen. Es sei schleierhaft, wie das Handelsgericht habe beurteilen
können, welche Funktion die Anwaltskanzlei gegenüber der Beschwerdegegnerin und
im Verhältnis zur Beschwerdeführerin eingenommen habe. Die entsprechenden
Beweise wie Verwaltungsratsprotokolle, Honorarnoten und Tätigkeitsliste hätten
gerade nicht vorgelegen, obwohl die Beschwerdeführerin deren Edition
ausdrücklich verlangt habe.
6.1 Das Handelsgericht hat ausgeführt, eine die Beklagte entlastende
Mitverantwortung der Anwaltskanzlei S.________, welche die Beschwerdegegnerin
auch in Steuerfragen beraten und die Fehlbeurteilung bezüglich der
Verrechenbarkeit des Verlustvortrages 1993 auch nicht bemerkt habe, sei zu
verneinen. Vergebe ein Auftraggeber denselben Auftrag an zwei Beauftragte, so
könne sich der eine nicht dadurch von seiner Sorgfaltspflicht befreien, dass er
auf die Sorgfaltspflicht des anderen verweise. Eine Zurechnung des Fachwissens
eines weiteren Beauftragten des Auftraggebers komme nur dann als Entlastung für
den vertragsverletzenden Beauftragten in Frage, wenn ersterer gegenüber dem
Vertragsverletzer als Hilfsperson des Auftraggebers in Erscheinung getreten
sei. Der Auftraggeber müsse ausserdem diesem Beauftragten eine Vorrangstellung
gegenüber dem vertragsverletzenden Beauftragten eingeräumt haben, insbesondere
indem er ihn mit der Erteilung von Anweisungen an den anderen betraue. Diese
Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Die Anwälte der Kanzlei
S.________ seien gegenüber der Beschwerdeführerin nicht als Hilfspersonen der
Beschwerdegegnerin im genannten Sinne aufgetreten, weshalb eine allfällige
Fehlbeurteilung der Situation auf Seiten der Anwaltskanzlei der
Beschwerdegegnerin nicht im Sinne eines Selbstverschuldens angerechnet werden
könne.
6.2 Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
geltend machen will, ist darauf mangels Letztinstanzlichkeit nicht einzutreten
(vgl. E. 1.3). Gegen die handelsgerichtlichen Erwägungen, wonach sich ein
Beauftragter nicht dadurch von seiner Sorgfaltspflicht befreien könne, dass er
auf die Sorgfaltspflicht eines anderen verweise, bringt die Beschwerdeführerin
nichts vor. Für das Bundesgericht steht verbindlich fest, dass die Anwälte der
Kanzlei S.________ gegenüber der Beschwerdeführerin nicht als Hilfspersonen der
Beschwerdegegnerin aufgetreten sind. Ausgehend von diesem Sachverhalt hat das
Handelsgericht kein Bundesrecht verletzt, indem es ein Selbstverschulden der
Beschwerdegegnerin verneint hat. Die Rüge ist somit unbegründet.
7.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das Handelsgericht habe sich über
bundesgerichtliche Vorgaben hinweggesetzt. Das Bundesgericht habe in seinem
Urteil vom 6. Oktober 2009 verbindlich festgehalten, die Behauptungen der
Beschwerdegegnerin, wonach sie den Erwerb der R.________ AG vorgezogen hätte,
seien ungenügend substanziiert gewesen. Trotzdem greife das Handelsgericht
diesen Punkt wieder auf, indem es Folgendes ausführe: "Wäre sie (die Klägerin)
darüber informiert gewesen, dass das Risiko des Verfalles des Verlustvortrages
schon im Jahre 2000 bestand, so hätte sie entweder den Kauf der R.________ AG
vorgezogen oder eine neue Tochtergesellschaft gegründet (...)."
Die Beschwerdeführerin verkennt, dass das Handelsgericht in der genannten
Passage lediglich die Vorbringen der Beschwerdegegnerin zitiert. Wie die
Beschwerdeführerin selbst ausführt, hat das Handelsgericht bei der Darlegung
der Prozessgeschichte erkannt, dass auf die Variante des vorgezogenen Erwerbs
der R.________ AG nicht mehr einzugehen sei, da die Auffassung des
Handelsgerichts, wonach diese Behauptung ungenügend substanziiert sei, vom
Bundesgericht geschützt worden sei. Das Handelsgericht nimmt denn diese
Variante abgesehen von der zitierten Passage in seinen Erwägungen auch nicht
mehr auf. Die Rüge, das Handelsgericht habe sich über bundesgerichtliche
Vorgaben hinweggesetzt, erweist sich damit als unbegründet.
8.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 8'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 9'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons Zürich und dem
Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Dezember 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Die Gerichtsschreiberin: Schreier