I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.627/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_627/2012; 4A_629/2012
Urteil vom 9. April 2013
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz, Kolly,
Bundesrichterinnen Kiss, Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.
4A_627/2012
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Alex Wittmann
und Rechtsanwältin Nicole Griessen,
Kläger, Widerbeklagter und Beschwerdeführer,
gegen
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Urs Weber-Stecher und Philipp Lindenmayer,
Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdegegnerin.
und
4A_629/2012
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Urs Weber-Stecher und Philipp Lindenmayer,
Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdeführerin,
gegen
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Alex Wittmann
und Rechtsanwältin Nicole Griessen,
Kläger, Widerbeklagter und Beschwerdegegner.
Gegenstand
Aktienkauf,
Beschwerden gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 11.
September 2012.
Sachverhalt:
A.
A.a A.________ (Kläger, Widerbeklagter) ist in der Reisebranche tätig und war
unter anderem Aktionär sowie Mitglied des Verwaltungsrates der Y.________ AG.
Im November 2006 fand zwischen ihm und der X.________ AG (Beklagte,
Widerklägerin) erstmals ein Gespräch über eine Zusammenarbeit statt. Zwischen
April und August 2007 wurde eine Due Diligence-Prüfung durchgeführt. Nach einem
Wechsel in der Führung der X.________-Gruppe und einem Unterbruch der
Verhandlungen kam es am 24. Juni 2008 zum Abschluss eines Kaufvertrages. Mit
diesem verkaufte der Kläger der Beklagten 3'150 Namenaktien der Y.________ AG
(60 % des Aktienkapitals) zum Kaufpreis von Fr. 4'369'000.--. Der Kaufvertrag
enthielt eine den Kaufpreis nachträglich unter gewissen Voraussetzungen
reduzierende Klausel (Ziff. I Abs. 4) sowie eine Bestimmung betreffend
Sachgewährleistung (Ziff. III.2.d).
Ebenfalls am 24. Juni 2008 schlossen die Parteien und die Y.________ AG eine
Aktionärbindungsvereinbarung (ABV) ab. Diese enthielt in Ziffer 2 eine Regelung
betreffend den Verkauf von Aktien, namentlich ein Kaufrecht zugunsten der
Beklagten (Ziff. 2.1), ein sog. Vorhandrecht ("right of first refusal", Ziff.
2.2) und ein Vorkaufsrecht ("right of preemption", Ziff. 2.3).
A.b Im September 2008 teilte der Kläger der Beklagten mit, er beabsichtige,
seine 950 Namenaktien an eine Drittpartei zu verkaufen. Deshalb bot er der
Beklagten sein Aktienpaket gemäss Ziff. 2.2 ABV zum Kauf an. Diese beantragte
eine Verlängerung der Frist "zur Ausübung des Vorhandrechts" bis Ende November
2008, womit der Kläger einverstanden war. Da die Beklagte bis Fristablauf nicht
reagiert hatte, erkundigte sich der Kläger am 1. Dezember 2008 per Mail nach
dem Stand der Dinge. Am 2. oder 3. Dezember 2008 (das genaue Datum steht nicht
fest) nahm B.________ von der X.________-Holding AG telefonisch mit ihm Kontakt
auf. Im Anschluss an dieses Telefongespräch schrieben B.________ und C.________
von der X.________-Holding AG am 5. Dezember 2008 dem Kläger: "... Wie mit
Herrn B.________ am Telefon besprochen, beabsichtigt X.________ AG, das
Kaufrecht an den von Ihnen gehaltenen 18,1% des Aktienkapitals der Y.________
AG auszuüben. ... ".
A.c Mit Brief vom 2. Februar 2009 wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass
gemäss provisorischem Buchhaltungsabschluss der Y.________ AG für das Jahr 2008
ein Verlust von Fr. 8'484'995.05 und ein negatives Eigenkapital von Fr.
3'544'944.78 resultiere, womit wohl eine Kaufpreisreduktion gemäss der
vereinbarten Reduktionsklausel im Betrag von Fr. 2'172'472.39 fällig werde.
A.d Aufgrund der schlechten finanziellen Situation der Y.________ AG wurden
anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 11. Februar 2009 Sanierungsmassnahmen
beschlossen, namentlich eine Kapitalherabsetzung auf Null mit anschliessender
Kapitalerhöhung. Diese wurde an der ausserordentlichen Generalversammlung vom
8. April 2009 angenommen, und es wurden 5'250 Namenaktien zu Fr. 1'000.-- zur
Beseitigung der Unterbilanz vernichtet. Gleichzeitig wurden bei der
ordentlichen Kapitalerhöhung vom 8. April 2009 und 2. Juli 2009 500'000 voll
liberierte Namenaktien zu Fr. 1.-- ausgegeben.
B.
B.a Am 21. Juli 2009 reichte der Kläger beim Handelsgericht des Kantons Zürich
Klage ein. Er verlangte von der Beklagten Fr. 2'822'857.15 nebst Zins.
Er stützte seine Forderung auf das in der ABV enthaltene Kaufrecht. Die
Beklagte habe dieses an den restlichen von ihm gehaltenen Aktien der Y.________
AG ausgeübt, in der Folge aber den Vollzug des Kaufs verweigert und nicht
bezahlt. Die Beklagte bestritt die Kaufrechtsausübung und beantragte mit
Eingabe vom 29. September 2009 Abweisung der Klage.
B.b Gleichzeitig erhob die Beklagte Widerklage mit dem Begehren, der Kläger und
Widerbeklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 2'172'472.39 nebst 5 % Zins seit 15.
April 2009 sowie Fr. 186'000.-- nebst 5 % Zins seit 13. Juli 2009 zu bezahlen.
Die Beklagte machte mit der Widerklage einerseits geltend, die Voraussetzungen
der Kaufpreisreduktion gemäss Ziff. I Abs. 4 des Vertrages seien erfüllt,
weshalb der Kläger einen Teil des Kaufpreises zurückzuerstatten habe.
Andererseits brachte die Beklagte einen Mangel und damit eine Verletzung der
Gewährleistung vor.
Mit Widerklageantwort vom 6. April 2010 beantragte der Kläger Abweisung der
Widerklage. Er machte geltend, die Beklagte habe die Bedingung für die
Kaufpreisreduktion wider Treu und Glauben herbeigeführt. Die Gewährleistung
greife nicht, da der Mangel der Beklagten bekannt gewesen sei.
B.c Mit Urteil vom 11. September 2012 schützte das Handelsgericht des Kantons
Zürich Klage (Dispositivziffer 1) und Widerklage (Dispositivziffer 2). Es
auferlegte die Kosten zu 45,5 % dem Kläger und zu 54,5 % der Beklagten
(Dispositivziffer 4) mit entsprechender Parteientschädigungspflicht
(Dispositivziffer 5).
C.
Beide Parteien haben gegen dieses Urteil beim Bundesgericht Beschwerde in
Zivilsachen erhoben.
Der Kläger beantragt im Verfahren 4A_627/2012, Ziffer 2 des angefochtenen
Urteils sei aufzuheben und die Widerklage der Beschwerdegegnerin von Fr.
2'172'472.39 sei im Umfang von Fr. 738'000.--, eventualiter Fr. 448'200.--, und
zusätzlich im Umfang von Fr. 46'500.-- abzuweisen. Eventualiter sei Ziffer 2
des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kostenfolge.
Die Beklagte beantragt dem Bundesgericht im Verfahren 4A_629/2012, das
angefochtene Urteil sei hinsichtlich der Ziffern 1, 4 und 5 des Dispositivs
aufzuheben und die Klage des Klägers sei abzuweisen. Eventualiter sei das
angefochtene Urteil hinsichtlich der Ziffern 1, 4 und 5 aufzuheben und die
Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Der Kläger schliesst in seiner Antwort zur Beschwerde der Beklagten auf deren
Abweisung. Die Beklagte beantragt ihrerseits die Abweisung der Beschwerde des
Klägers, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung
verzichtet. Obwohl kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde, hat die
Beklagte eine Beschwerdereplik eingereicht. Zu dieser hatte der Kläger nichts
zu bemerken, ausser dass die Gelegenheit, Bemerkungen anzubringen, nicht dazu
missbraucht werden sollte, die bisher eingenommenen Positionen im Sinne eines
"letzten Wortes" zusammenzufassen.
Erwägungen:
1.
Wenn - wie hier - an den Verfahren dieselben Parteien beteiligt sind und den
Beschwerden der gleiche Sachverhalt zugrunde liegt, behandelt das Bundesgericht
die verschiedenen Beschwerden in der Regel in einem einzigen Urteil. Es
rechtfertigt sich daher unter den gegebenen Umständen, die beiden
Beschwerdeverfahren 4A_627/2012 und 4A_629/2012 zu vereinigen.
2.
Das angefochtene Urteil des Handelsgerichts ist ein verfahrensabschliessender
Endentscheid (Art. 90 BGG) der letzten und einzigen kantonalen Instanz. Die
Beschwerde in Zivilsachen steht damit unabhängig vom Streitwert offen (Art. 74
Abs. 2 lit. b BGG; zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesgerichts 4A_435/
2012 vom 4. Februar 2013 E. 1.2). Da auch die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer
hinlänglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) -
grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten.
3.
3.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96
BGG gerügt werden. Nicht zu den in Art. 95 BGG vorgesehenen Rügegründen gehört
hingegen die Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften, deren Anwendung und
Auslegung vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines Verstosses gegen
Bundesrecht bzw. gegen Bundesverfassungsrecht beurteilt werden (BGE 136 I 241
E. 2.4 S. 249; 135 III 513 E. 4.3 S. 521 f.). Das kantonale Verfahren richtete
sich noch nach der nunmehr aufgehobenen Zivilprozessordnung des Kantons Zürich
vom 13. Juni 1976.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es
ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an
die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem
anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine Beschwerde mit einer von
der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Mit Blick
auf die Begründungspflicht des Beschwerdeführers (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG)
behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die
rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist jedenfalls nicht
gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen
Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen
werden (BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400; 134 III 102 E. 1.1 S. 105).
3.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für
den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die
beschwerdeführende Partei, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten
Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich
unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen
(vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 350 E. 1.3 S. 351, 393 E. 7.1
S. 398). Soweit die beschwerdeführende Partei den Sachverhalt ergänzen will,
hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende
rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den
Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile des Bundesgerichts 4A_275/
2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in: BGE 137 III 539; 4A_214/2008
vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 570).
Beschwerde des Klägers (4A_627/2012)
4.
Die Vorinstanz erkannte, gestützt auf die im Kaufvertrag enthaltene
Kaufpreisreduktionsklausel stehe der Beklagten ein Anspruch von Fr.
2'172'472.39 zu.
4.1 Die einschlägige Klausel (Ziff. I Abs. 4 des Vertrages) lautet:
"Wenn unter Berücksichtigung der Abschreibungen der Initialisierungskosten und
des Goodwills von insgesamt CHF 4,14 Mio. im Jahr 2008 und den
Sanierungsmassnahmen von CHF 3,431 Mio. im Jahr 2008 das Eigenkapital per 31.
Dezember 2008 nicht mindestens CHF 0,8 Mio. betragen sollte, so hat der
Verkäufer der Käuferin im Sinne einer Kaufpreisreduktion die Hälfte der
Differenz zwischen dem per 31. Dezember 2008 ausgewiesenen Eigenkapital und CHF
0,8 Mio. innert 20 Tagen seit dem Datum des die Jahresrechnung 2008
testierenden Revisionsberichts zu leisten".
4.2 Unbestritten wies die Y.________ AG im Geschäftsjahr 2008 gemäss
Revisionsbericht der R.________ AG vom 25. März 2009 ein negatives Eigenkapital
von Fr. 3'544'944.78 aus. Die Differenz zum garantierten Eigenkapital von Fr.
0.8 Mio. betrug damit Fr. 4'344'944.78, die Hälfte davon gemäss
Reduktionsklausel somit Fr. 2'172'472.39. Der Kläger bestreitet diese
Berechnungen als solche nicht.
5.
In einer ersten Rüge macht der Kläger geltend, die Differenz sei zu einem Teil
dadurch entstanden, dass für das Geschäftsjahr 2008 die
Rechnungslegungsgrundsätze für die Y.________ AG verändert worden seien,
namentlich betreffend die Verbuchung der Werbekosten.
5.1 Der Kläger führt aus, bei der Y.________ AG seien bisher Geschäftsvorfälle
jener Periode zugeordnet worden, der sie wirtschaftlich angehörten. Die
X.________-Gruppe dagegen verbuche Werbekosten gesamthaft in demjenigen
Geschäftsjahr, in dem diese anfallen, auch wenn ein Teil davon wirtschaftlich
betrachtet das nächste Geschäftsjahr betreffe. Diese Umstellung habe dazu
geführt, dass dem Geschäftsjahr 2008 Werbekostenaufwand für mehr als ein Jahr
belastet worden sei, nämlich Fr. 1'383'000.--. Für die Berechnung der
Kaufpreisanpassung müssten aber einheitliche Rechnungslegungsgrundsätze
angewendet werden. Dies führe dazu, dass entweder - der X.________-Methodik
folgend - Werbekosten in der Höhe von Fr. 1'476'000 (entsprechend der
Abgrenzung 2007/2008) vom Geschäftsjahr 2008 ins Geschäftsjahr 2007 zu
verlagern seien, oder aber, konsistent mit der bisher vom Kläger angewandten
Methodik, von den Werbekosten der Inserate für 2008/2009 die Kosten für 2009 im
Umfang von Fr. 896'400.-- dem Geschäftsjahr 2009 zu belasten seien.
Entsprechend beantragt er im Hauptantrag eine Reduktion des von der Beklagten
eingeklagten Betrages um Fr. 738'000.-- (Fr. 1'476'000.-- / 2), eventualiter um
Fr. 448'200.-- (Fr. 896'400.-- / 2). Die Beklagte könne nicht in guten Treuen
davon ausgegangen sein, die Eigenkapitalgarantie sei nicht an die Einhaltung
der bisherigen Rechnungslegungsgrundsätze gebunden. Sinn und Zweck einer
solchen Garantie setzten voraus, dass die bisherigen Buchhaltungsgrundsätze
unverändert blieben. Er selbst habe nur ein Eigenkapital garantieren wollen,
welches er bei normalem Lauf der Geschäfte erwartete. Da die Vorinstanz keinen
übereinstimmenden Parteiwillen feststellen konnte, hätte sie den Sinn der
Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip ermitteln müssen. Sie habe aber nur den
Wortlaut der Vereinbarung berücksichtigt, nicht deren Zweck. Dadurch habe sie
Art. 18 OR verletzt.
5.2 Die Beklagte hält diese Ausführungen nicht für stichhaltig. Vor der
Vorinstanz habe der Kläger zudem ganz anders argumentiert.
5.2.1 Sie wendet ein, in der im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragenen
Argumentation habe der Kläger geltend gemacht, er sei die
Preisreduktionsvereinbarung nur unter der Bedingung eingegangen, dass die
Rechnungslegungsgrundsätze nicht geändert würden, und er habe sich damit nur
unter der Bedingung zur Kaufpreisanpassung verpflichtet, dass sich die Beklagte
"vertragskonform" verhalten würde. Durch die Veränderung der Rechnungslegung
habe die Beklagte diese vertragliche Verpflichtung verletzt. Die Vorinstanz
halte in diesem Zusammenhang vom Kläger in seiner Beschwerde unbeanstandet
fest, dass die vorgebrachten "Vertragselemente", die durch die Beklagte
angeblich verletzt worden seien, gar nicht vorlägen. Der Kläger - so die
Vorinstanz - mache diesbezüglich nämlich nicht geltend, es sei der Wille und
das Verständnis beider Parteien gewesen, die bisherige Praxis in Bezug auf die
Rechnungslegung weiterzuführen. Damit verneine die Vorinstanz das Bestehen
einer entsprechenden vertraglichen Verpflichtung, weil eine solche gemäss den
Ausführungen des Klägers allein sein (nicht kommuniziertes) Verständnis und
sein Wille gewesen wäre, nicht aber das Verständnis und der Wille der
Beklagten. Mit dieser eingehenden Argumentation setze sich der Kläger nicht
auseinander, weshalb bereits deswegen nicht auf seine Beschwerde hinsichtlich
der Preisreduktion einzutreten sei. Aufgrund der vorinstanzlichen Vorbringen
bestehe kein Raum für die Feststellung eines normativen Konsenses im
Beschwerdeverfahren.
5.2.2 Im Übrigen habe der Kläger im Vergleich zu den vorinstanzlichen
Vorbringen seine Begründung vollständig geändert. Vor Handelsgericht habe er
vor allem argumentiert, die Beklagte hätte die Vertragsbedingung treuwidrig
herbeigeführt. Entsprechend habe die Vorinstanz geprüft, ob die Beklagte eine
solche Pflichtwidrigkeit begangen und dadurch ihren Anspruch auf Reduktion
verloren habe (Art. 156 OR). Dies habe die Vorinstanz verneint, weil eine
Vertragsverletzung ohnehin nicht per se ein treuwidriges Verhalten im Sinne von
Art. 156 OR darstellen würde. Mit diesen Erwägungen der Vorinstanz setze sich
der Kläger nicht auseinander. Vielmehr versuche er im Beschwerdeverfahren nun,
die Kaufpreisanpassungsklausel aus dieser gesamten Argumentation herauszulösen
und deren Auslegung als eine einfache Rechtsfrage (normative Auslegung)
hinzustellen.
5.2.3 Selbst wenn man aber die Klausel wie vom Kläger verlangt nach dem
Vertrauensprinzip auslegen würde, wäre die Beschwerde nach Auffassung der
Beklagten nicht begründet. Dem Kläger als versiertem Geschäftsmann sei bekannt
gewesen bzw. es hätte ihm bekannt sein müssen, dass die Y.________ AG als Folge
des Erwerbs der Mehrheitsbeteiligung in den X.________-Konzern eingebunden
werde und dass im Zeitpunkt dieser Einbindung gewisse
Rechnungslegungsgrundsätze zu ändern sein würden, da für die
X.________-Gesellschaften obligatorisch die IFRS-Grundsätze (international
financial reporting standards) gelten. Gerade wenn wie hier der für die
Preisanpassung relevante Stichtag ein halbes Jahr nach dem "Closing" (dem
Vertragsvollzug) sei, in welchem Zeitraum der Verkäufer die für die
Preisreduktion relevante Bilanz nicht mehr beeinflussen könne, hätte ein
expliziter Hinweis im Vertrag erfolgen müssen, wenn die Bilanzierung nach den
bisherigen Rechnungslegungsstandards gewollt gewesen wäre. Da man das nicht
gemacht habe, habe sich der Verkäufer uneingeschränkt dem Resultat gemäss der
von einer Revisionsstelle zu testierenden Bilanz per Ende 2008 unterworfen.
5.3 Es trifft zu, dass der Kläger vor Vorinstanz vornehmlich mit der
treuwidrigen Herbeiführung eines Bedingungseintritts argumentiert hatte. Die
Vorinstanz hielt - wie die Beklagte zutreffend bemerkt - fest, der Kläger habe
nicht geltend gemacht, es sei der Wille und das Verständnis beider Parteien
gewesen, die Y.________ AG im Rahmen der bisherigen Praxis, insbesondere in
Bezug auf die Rechnungslegungsgrundsätze weiterzuführen. Der Kläger mache - so
die Vorinstanz weiter - jeweils nur geltend, es sei sein Verständnis und sein
Wille hierzu gewesen. Daraus könne keine Vertragspflicht der Beklagten gelesen
werden. Der schriftliche Aktienkaufvertrag spreche denn auch eine andere
Sprache.
Indem der Kläger darlegte, eine Verpflichtung der Beklagten zur
Bilanzabgrenzung nach der bisherigen bei der Y.________ AG gehandhabten Praxis
habe seinem eigenen Willen entsprochen und gleichzeitig eine entsprechende
vertragliche Bindung der Beklagten geltend machte, hat er sinngemäss einen
normativen Konsens in seinem Sinn geltend gemacht. Ob die Auslegung nach dem
Vertrauensprinzip zu einem entsprechenden normativen Konsens führt, ist eine
vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage. Soweit im vorinstanzlichen
Verfahren Ausführungen zur Begründung des normativen Konsenses fehlten, schadet
dies dem Kläger nur insofern, als er im Beschwerdeverfahren keine neuen
Tatsachen zu dessen Begründung mehr vorbringen kann.
5.4 Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in
einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich eine Partei aber nur
berufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat. Die
Auslegung nach dem Vertrauensprinzip kann nicht zu einem normativen Konsens
führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteile des Bundesgerichts
4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2; 4A_219/2010 vom 28. September 2010 E 1,
nicht publ. in: BGE 136 III 528). Wenn der Kläger im Hauptbegehren seiner
Beschwerde eine Preisreduktion auf der Grundlage der Rechnungslegung nach
"X.________-Standards" und im Eventualbegehren eine solche auf der Grundlage
der bisherigen Rechnungslegung in der Y.________ AG verlangt, scheint dies der
zitierten Rechtsprechung zu widersprechen, denn beide Begehren beruhen auf je
einem unterschiedlichen Vertragsinhalt. Indessen führt der Kläger gleichzeitig
und wiederholt aus, eine Veränderung der Rechnungslegung gegenüber der
bisherigen Methode widerspreche dem vertraglich Vereinbarten. Damit macht er
sinngemäss geltend, er selber sei davon ausgegangen, es würden die bisherigen
Rechnungslegungsgrundsätze auf die Bilanzabgrenzung angewendet und auch die
Beklagte hätte dies nach Treu und Glauben so verstehen müssen. Das führt
indessen auch dazu, dass zum vornherein nur das Eventualbegehren zu prüfen ist,
welches auf der bisherigen Rechnungslegung beruht.
5.5 Zu prüfen ist somit, ob der Kläger nach Treu und Glauben darauf vertrauen
durfte, für die Berechnung der Differenz zum garantierten Eigenkapital würden
die bisherigen Rechnungslegungsgrundsätze beibehalten. Die Vorinstanz scheint
dies mit Blick auf den Wortlaut des Vertrages zu verneinen. Der Wortlaut der
Vertrages ist indessen für die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht
allein ausschlaggebend. Zu berücksichtigen sind im Weiteren die Umstände, unter
denen die Erklärungen abgegeben wurden (BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632 mit
Hinweisen), und insbesondere der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie
ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE
132 III 24 E. 4 S. 28).
5.5.1 Die Preisreduktionsklausel in Ziffer I Abs. 4 des Vertrages hält nur
fest, dass das Eigenkapital mindestens Fr. 0.8 Mio. betragen muss. Sie enthält
keinen Hinweis auf die einzuhaltenden Rechnungslegungsstandards. Aufgrund des
Wortlauts ist aber klar, dass der massgebliche Abschluss, da er ein halbes Jahr
nach dem Vollzug des Kaufvertrages zu erstellen ist, von der Beklagten und
daher nach den von ihr in ihren Unternehmen angewendeten Grundsätzen zu
erfolgen hat. Entscheidend ist daher, ob der Kläger aufgrund dieses Umstands
nach Treu und Glauben davon ausgehen musste, dass eine Bewertung und Abgrenzung
nach IFRS und damit nach fundamental anderen Grundsätzen als nach dem OR
(MARKUS R. NEUHAUS/JÖRG BLÄTTLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II,
4. Aufl. 2012, N. 6f und 6h zu Art. 960 OR) erfolgen würde.
5.5.2 Das angefochtene Urteil enthält keine sachverhaltlichen Feststellungen zu
den Umständen des Vertragsschlusses. Insbesondere ist daher nicht erstellt, ob
der Kläger seitens der Beklagten auf die von ihr angewendeten
Rechnungslegungsgrundsätze hingewiesen worden war. Die Beklagte argumentiert
daher auch, dass dem Kläger diese Tatsache als versiertem Geschäftsmann hätte
bewusst sein müssen. Als Mitglied des Verwaltungsrats der Y.________ AG musste
er sich zwar zweifellos auch mit der Rechnungslegung als Führungsinstrument
beschäftigen, doch kann daraus nicht geschlossen werden, dass ihm bewusst war
oder hätte bewusst sein müssen, dass für börsenkotierte Unternehmen - anders
als für KMU - die IFRS- oder die US GAAP-Grundsätze anzuwenden sind (NOBEL,
Schweizerisches Finanzmarktrecht, 2. Aufl. 2004 [Vorauflage], S. 901 §
11.IV.D.1 Rz. 164; vgl. heute Art. 6 der Richtlinie betr. Rechnungslegung
[Richtlinie Rechnungslegung, RLR] vom 20. Juni 2012, http://
www.six-exchange-regulation.com/admission_manual/06_13-DFR/de/index.html
zuletzt besucht am 9. April 2013; NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und
internationale Standards, 3. Aufl. 2010, S. 873 f. § 10.IV.C.2 Rz. 356) und
zudem, welche Unterschiede diesbezüglich bestehen.
5.5.3 In der Regel geht es bei Preisanpassungsklauseln auf der Basis eines
garantierten Eigenkapitals (zu den in der Praxis verwendeten verschiedenen
Arten: vgl. LOUIS SIEGRIST/LUISE KREMER, Kaufpreisanpassungen bei
Unternehmensakquisitionen, in: M&A Recht und Wirtschaft in der Praxis, Liber
amicorum für Rudolf Tschäni, 2010, S. 107 ff., S. 108 ff.; ROLF WATTER/MATTHIAS
GSTOEHL, Preisanpassungsklauseln, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers &
Acquisitions VI, 2004, S. 33 ff., S. 35 f.; RUDOLF TSCHÄNI UND ANDERE, M&
A-Transaktionen nach Schweizer Recht, 2. Aufl. 2013, S. 156 ff. Kap. 4.I.5.a
Rz. 10 ff.) darum, Veränderungen des Unternehmenswerts zwischen Vertragsschluss
und Vollzug Rechnung zu tragen, wo die Übergabestichtagsbilanz noch im
Einflussbereich des Verkäufers liegt. Wenn, wie hier, ein späterer Stichtag
vereinbart ist und die Käuferin somit die Möglichkeit erhält, das Ergebnis
massgeblich zu beeinflussen, ist nicht leichthin anzunehmen, dass eine
vollständige Neubewertung bzw. Periodenabgrenzung und gestützt darauf eine
Preisreduktion dem Zweck der Klausel entsprach (RUDOLF TSCHÄNI/HAROLD FREY,
Streiterledigung in M&A-Transaktionen, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers &
Acquisitions XIII, 2010, S. 33 ff., S. 79; vgl. auch WATTER/GSTOEHL, a.a.O., S.
46 f.). So auch hier. Aus lit. D der Vertragspräambel ergibt sich, dass
erhebliche Sanierungsmassnahmen getroffen werden mussten. Das Eigenkapital von
Fr. 0.8 Mio., welches dann in Ziff. I Abs. 4 des Vertrages garantiert ist, wird
in lit. D der Präambel als Zielgrösse dargestellt, die nach den verschiedenen
Sanierungsschritten erreicht werden soll ("... ergeben sollte"). Dies zeigt
eine rückwärtsgewandte Sichtweise, ausgehend von den bisherigen Zahlen. Der
Kläger durfte daher nach Treu und Glauben damit rechnen, dass die
Eigenkapitalgarantie aufgrund der bisherigen Rechnungslegung gemeint war. Der
widerklageweise verlangte Betrag von Fr. 2'172'472.39 ist daher um den
eventualiter geltend gemachten Betrag von Fr. 448'200.-- zu reduzieren.
6.
Umstritten ist sodann, ob die Beklagte aus Gewährleistung (Ziff. III.2.d des
Kaufvertrages: Gewährleistung für vollständige und ausreichende Rückstellungen)
einen Minderungsanspruch von Fr. 186'000.-- und gleichzeitig den geltend
gemachten Preisreduktionsanspruch hat.
6.1 Die Beklagte begründete ihren Anspruch damit, dass gestützt auf einen Block
Seat Contract eine Forderung der Fluggesellschaft Q.________ gegenüber der
Y.________ AG für im Zeitraum vom 4. Mai 2007 bis 10. November 2007 von
Y.________ AG eingekaufte, aber nicht benützte Sitzplätze im Umfang von Fr.
186'000.-- bestanden habe und weder der Jahresabschluss 2007 noch der
Zwischenabschluss per 30. Juni 2008 Rückstellungen für diese Forderung
enthalten hätten. Die Fluggesellschaft Q.________ habe am 4. November 2008 über
das sogenannte IATA BSP Link Verfahren der Y.________ AG diesen Betrag
belastet.
6.2 Die Vorinstanz bejahte im Grundsatz eine Gewährleistungspflicht im Betrag
von Fr. 186'000.-- für nicht erfolgte Rückstellungen. Als nicht begründet
erachtete sie die Rüge des Klägers, bei Gutheissung der Gewährleistung und
gleichzeitig der Kaufpreisreduktion müsse er zweimal für denselben Schaden
zahlen. Rein rechnerisch habe dieses Argument zwar etwas für sich, juristisch
sei es aber nicht haltbar, denn der Kaufvertrag halte die Preisreduktion und
die Sachgewährleistung als zwei verschiedene Mechanismen auseinander.
6.3 Im Beschwerdeverfahren bestreitet der Kläger die Gewährleistungspflicht als
solche nicht mehr. Er akzeptiert daher den Anspruch der Beklagten von Fr.
186'000.-- aus Gewährleistung und verlangt nur noch einen weiteren Abzug um Fr.
46'500.-- (Fr. 93'000.-- / 2) vom Preisreduktionsanspruch der Beklagten von Fr.
2'172'472.39 zufolge doppelter Berücksichtigung des gleichen Betrages sowohl
unter dem Titel Preisreduktion wie aus Gewährleistung. Er rügt, er habe bereits
in der Replik/Ergänzte Widerklageantwort geltend gemacht, die Beklagte hätte in
dem für die Preisreduktion massgeblichen Abschluss per 31. Dezember 2008 eine
Rückstellung für den "Streitfall Fluggesellschaft Q.________" im Umfang von Fr.
93'000.-- vorgenommen, während der Zwischenabschluss per 30. Juni 2008 diese
Rückstellung nicht enthielt, was sich aus der Widerklagebeilage 12 ergebe.
6.4 Auch wenn die Vorinstanz in dem von ihr festgestellten Sachverhalt nicht
ausdrücklich festhielt, dass die Bilanz per 31. Dezember 2008 diese
Rückstellung enthielt, kann davon ausgegangen werden, zumal die Beklagte dies
in der Beschwerdeantwort nicht bestreitet. Das negative Eigenkapital von Fr.
3'544'944.78 bzw. die Differenz von Fr. 4'344'944.78 zum garantierten
Eigenkapital von Fr. 0.8 Mio. per 31. Dezember 2008 enthielt somit einen Betrag
von Fr. 93'000.--.
Der Vorinstanz ist ohne weiteres beizupflichten, dass die Wertgarantie und die
Sachgewährleistung zwei voneinander unabhängige Mechanismen sind. Der
Verkäufer, der eine Garantie für einen bestimmten Unternehmenswert abgibt, geht
eine eigenständige Verpflichtung ein. Demgegenüber beziehen sich Zusicherungen
im Rahmen der Sachgewährleistung auf konkrete Eigenschaften des
Kaufgegenstandes im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (TSCHÄNI/FREY, a.a.O., S.
79 Fn. 114; vgl. auch PETER BÖCKLI, Gewährleistungen und Garantien in
Unternehmenskaufverträgen, in: Mergers & Acquisitions, Rudolf Tschäni [Hrsg.],
1998, S. 59 ff., S. 87 f. und S. 95).
Auch der streitgegenständliche Vertrag unterscheidet in diesem Sinn zwischen
der in Ziffer I geregelten Eigenkapitalgarantie/Preisreduktionsklausel und dem
in Ziffer III.3 enthaltenen Minderungsrecht, das sich systematisch nur auf die
Gewährleistungen gemäss den Ziffern III.1 und III.2 bezieht. Dass Garantie und
Gewährleistungen dogmatisch zu unterscheiden sind, bedeutet jedoch nicht, dass
nach Sinn und Zweck des Vertrages Positionen, die bei der Preisanpassung
berücksichtigt wurden, auch noch als Gewährleistungsansprüche geltend gemacht
werden können. In der Literatur wird denn auch dargelegt, dass
Unternehmenskaufverträge, die eine Preisanpassung vorsehen, üblicherweise
festhalten, dass Positionen, die bei der Preisanpassung berücksichtigt wurden,
nicht noch als Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden können (TSCHÄNI/
FREY, a.a.O., S. 79 Fn. 114).
Im zu beurteilenden Fall fehlt eine solche Klausel, und es kann auch offen
bleiben, inwiefern generell die zahlreichen Sachgewährleistungen gemäss Ziff.
III.2 von der Wertgarantie abzugrenzen wären. Im Hinblick auf die
streitgegenständliche Rückstellung ist jedenfalls davon auszugehen, dass diese
nicht zweimal berücksichtigt werden darf. Der Kläger schuldet aus
Gewährleistung Fr. 186'000.--, da die zugesicherte Rückstellung bei
Vertragsabschluss nicht bestand. Indem die Beklagte aber in der zweiten
Jahreshälfte 2008 - nach dem Vertragsvollzug - einen Teil dieser Rückstellung
selbst vornahm, erfüllte sie in diesem Umfang im Nachhinein gleichsam selbst
die Rückstellungsverpflichtung des Klägers und erhöhte entsprechend das
negative Eigenkapital. Es ist daher auch zutreffend, dass der Kläger im
Beschwerdeverfahren anders als noch vor Vorinstanz den Betrag von Fr. 46'500.--
(Fr. 93'000.-- / 2) nicht vom Minderungsbetrag, sondern von der geltend
gemachten Kaufpreisreduktion von Fr. 2'172'472.39 abzieht.
7.
Die Beschwerde des Klägers ist insgesamt im Umfang von Fr. 494'700.-- (Fr.
448'200.-- + Fr. 46'500.--) gutzuheissen und der widerklageweise zugesprochene
Betrag von Fr. 2'172'472.39 entsprechend auf Fr. 1'677'772.39 zu reduzieren.
Beschwerde der Beklagten (4A_629/2012)
8.
Umstritten ist, ob die Beklagte das Kaufrecht gemäss ABV an den beim Kläger
verbliebenen Aktien ausgeübt hat und der entsprechende Kaufpreis geschuldet
ist.
8.1 Die entsprechenden Bestimmungen in der Vereinbarung lauten:
"2. ÜBERTRAGUNG VON AKTIEN
2.1 Kaufrecht der X.________ AG
Der Aktionär A.________ räumt dem Aktionär X.________ AG unwiderruflich das
Recht ein, sämtliche von A.________ gehaltenen Aktien zu erwerben. Das
Kaufrecht unterliegt keiner Befristung. X.________ AG ist frei in ihrer
Entscheidung, wann und wie viele Aktien jeweils erworben werden.
Zur Berechnung des Kaufpreises wird jeweils von einem Basispreis von CHF
13'000'000.-- für 100% des gesamten Aktienkapitals der Y.________ AG
ausgegangen, zuzüglich 20% auf den so errechneten Kaufpreis für die jeweilige
Anzahl Aktien.
Die jeweilige Übertragung der Aktien wird nach der jeweiligen
Kaufrechtsausübung Zug um Zug gegen Bezahlung des betreffenden Kaufpreises
gemäss den Zahlungsinstruktionen von A.________ vollzogen.
Das Kaufrecht von X.________ AG geht jedem anderen Recht gemäss Ziffern 2.2 bis
2.5 vor.
2.2 Vorhandrecht ('right of first refusal')
Sofern ein Aktionär seine Aktien vollständig oder teilweise verkaufen will, hat
er diese Aktien vorerst dem anderen Aktionär schriftlich zum Kauf anzubieten.
Zur Berechnung des Kaufpreises für [sic] bei Ausübung des Vorhandrechts wird
jeweils von einem Basispreis von CHF 13'000'000.-- für 100% des gesamten
Aktienkapitals der Y.________ AG ausgegangen, zuzüglich 20% auf den so
errechneten Kaufpreis für die jeweilige Anzahl Aktien.
Sofern die Aktionäre sich nicht innerhalb von 30 Tagen nach Empfang des
schriftlichen Angebots auf einen Aktienkaufvertrag einigen können, ist der
veräusserungswillige Aktionär berechtigt, seine Aktien einer Drittpartei
anzubieten. Dieses Angebot muss jedoch unter der Bedingung eines Vorkaufsrechts
zugunsten des anderen Aktionärs gemäss nachfolgender Ziffer 2.3 stehen. Ziffer
2.1 bleibt vorbehalten.
2.3 Vorkaufsrecht ('right of preemption')
Wird das Vorhandrecht gemäss Ziffer 2.2 nicht ausgeübt, hat der
veräusserungswillige Aktionär, bevor er die von ihm gehaltenen Aktien einer
Drittpartei verkaufen darf, diese Aktien zuerst schriftlich dem anderen
Aktionär zum gleichen Preis und den gleichen Verkaufsbedingungen zum Kauf
anzubieten. Der Name der Drittpartei, die bereit ist, die Aktien zu diesen
Bedingungen zu kaufen, und die Verkaufsbedingungen des Verkaufs selbst sind in
der Offerte an den Aktionär offen zulegen. Innerhalb von 30 Tagen nach Empfang
dieser schriftlichen Offerte kann der die [sic] Aktionär sämtliche der
angebotenen Aktien zu genau diesen Bedingungen durch schriftliche Mitteilung an
den anderen Aktionär erwerben. Der Erwerb nur eines Teils der angebotenen
Aktien durch die Aktionäre ist ausgeschlossen. Die Annahme hat die Bezahlung
des angebotenen Kaufpreises zu enthalten und muss bedingungslos sein.
Sofern der Aktionär nicht fristgemäss das schriftliche Angebot des verkaufenden
Aktionärs akzeptiert, ist der verkaufende Aktionär berechtigt, die angebotenen
Aktien der Drittpartei, die in der Offerte genannt wurde, zu genau diesen
Bedingungen innerhalb von 60 Tage [sic] nach Ablauf der obgenannten 30
Tagefrist zu verkaufen. ... "
8.2 Nach Ansicht der Vorinstanz hat die Beklagte das Kaufrecht ausgeübt.
8.2.1 Die Vorinstanz ging davon aus, die Kaufrechtsklausel in Ziffer 2.1 des
Kaufvertrages weise der Beklagten ein allen anderen Rechten (gemeint seien das
Vorhand-, das Vorkaufs- und das Mitverkaufsrecht gemäss Ziff. 2.2-2.4)
vorgehendes, unbefristetes, formfreies und gewöhnliches Kaufrecht zu. Die
Klausel enthalte alle essentialia eines Kaufrechtsvertrages und begründe damit
ein Gestaltungsrecht zugunsten der Beklagten. In Beantwortung der Mail-Anfrage
des Klägers vom 1. Dezember 2008 an D.________ von der Beklagten habe
B.________ von der X.________-Holding AG am 2. bzw. 3. Dezember 2008 dem Kläger
telefonisch mitgeteilt, dass die Beklagte "das Kaufsrecht an den vom Kläger
gehaltenen Aktien der Y.________ AG ausübe". Das Handelsgericht stützte sich
dabei auf eine entsprechende Formulierung in der Replik. Diese vom Kläger
aufgestellte "bestimmte und klare Tatsachenbehauptung" sei von der Beklagten
nicht substanziiert bestritten worden. Weder der Kläger noch die Beklagte
hätten sich überhaupt mit diesem Telefongespräch auseinandergesetzt. Vielmehr
drehten sich ihre Argumente nur um das Verständnis des Schreibens vom 5.
Dezember 2008. Dieses Schreiben lautet:
"Ausübung des Kaufrechts an Aktien der Y.________ AG
Sehr geehrter Herr A.________
Wie mit Herrn B.________ am Telefon besprochen, beabsichtigt X.________ AG, das
Kaufrecht an den von Ihnen gehaltenen 18.1% des Aktienkapitals der Y.________
AG auszuüben. Die Konditionen des Kaufs richten sich nach der
Aktonärbindungs-Vereinbarung vom 24. Juni 2008.
Wie ebenfalls besprochen schlagen wir vor, den Kauf nach Vorliegen des
definitiven Jahresabschlusses 2008 durchzuführen, was gegen Ende Januar 2009
der Fall sein wird.
Wenn Sie mit diesem Vorgehen einverstanden sind, retournieren Sie uns bitte ein
von Ihnen unterzeichnetes Exemplar dieses Schreibens."
8.2.2 Diesem Schreiben kommt nach Meinung der Vorinstanz indessen keine
massgebende Bedeutung zu. Mit seiner telefonischen Erklärung habe B.________
als Stellvertreter das Kaufrecht namens der Beklagten ausgeübt. Auch wenn
B.________ Mitarbeiter der M&A Abteilung der X.________-Gruppe
(X.________-Holding AG) und also nicht Mitarbeiter der Beklagten gewesen sei,
habe der Kläger davon ausgehen dürfen, dass er seine Stellungnahme im Namen der
Beklagten abgegeben habe. Die Vorinstanz nahm an, die Erklärung präsentiere
sich objektiv betrachtet als Kaufsrechtsausübung. "Abweichende innere Willen im
Rahmen dieser Erklärung" seien nicht geltend gemacht worden, weshalb auf dieses
objektive Verständnis abzustellen sei. Unter dem Titel "Folge der
Kaufrechtsausübung" führte sie sodann aus, da mit der Gestaltungserklärung der
Beklagten der Kauf unwiderruflich zustande gekommen sei, seien deren
Behauptungen betreffend das spätere Verhalten des Klägers, namentlich dass er
für seine Aktien eine Put-Option verlangt und weiterhin Memoranden zur
Geschäftstätigkeit der Y.________ AG verfasst habe, irrelevant. Auch wenn der
Kläger selbst nicht von einer Kaufrechtsausübung ausgegangen sein sollte, hätte
die Beklagte hier doch geltend machen müssen, es sei nicht ihr Wille gewesen,
das Kaufrecht anlässlich des Telefonats auszuüben. Auch die dem Telefonat
folgenden Schreiben der Parteien seien vor dem Hintergrund der Wirkungen einer
Gestaltungserklärung nicht von Belang.
8.3 Die Beklagte bestreitet vor Bundesgericht, dass das Kaufrecht von
B.________ anlässlich des Telefonats vom 2. oder 3. Dezember 2008 für die
Beklagte ausgeübt worden ist.
8.3.1 Sie macht geltend, die Vorinstanz behaupte ohne weitere Begründung, die
Parteien hätten in der ABV ein formfreies Kaufrecht vereinbart, was gemäss
Ziff. 5.1 der ABV nicht zutreffe. Der Kläger selbst habe nie eine
Kaufrechtsausübung im Rahmen dieses Telefongesprächs behauptet, sondern stets
nur gestützt auf das Schreiben vom 5. Dezember 2008. Die von der Vorinstanz
zitierte Passage aus der Replik sei aus dem Zusammenhang gerissen; es sei dort
nur um die ebenfalls umstrittene Frage der Zurechenbarkeit des Handelns von
B.________ gegenüber der Beklagten gegangen. Selbst wenn der Kläger aber eine
solche Behauptung aufgestellt hätte, müsste diese wegen der konträren
Darstellung der Beklagten als bestritten gelten.
8.3.2 Die Beklagte verweist auf ihre Klageduplik/Widerklagereplik, in der sie
sich darauf berufen hat, dass sie mit dem Schreiben vom 5. Dezember 2008 nur
ihre Absicht geäussert habe, das Kaufrecht auszuüben. Sie zeigt zudem auf, dass
sie unter Hinweis auf das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 11. Februar
2009 dargelegt hat, der Kläger habe durch sein Verhalten nach dem 5. Dezember
2008 (u.a. Verlangen einer Put-Option über seine ganze Aktienposition)
bestätigt, dass auch nach seiner "Meinung" - das heisst seinem tatsächlichen
Willen - noch gar kein Kaufrecht ausgeübt bzw. ein Kauf zustande gekommen war.
8.4 Die Qualifikation der Vorbringen des Klägers zur Ausübung des Kaufrechts
als eine bestimmte und klare Tatsachenbehauptung, die von der Beklagten nicht
substanziiert bestritten worden sei, ist nicht nachvollziehbar.
8.4.1 Zunächst trifft zu, dass sich der Kläger an zahlreichen, von der
Beklagten in ihrer Beschwerde im Einzelnen angeführten Stellen seiner
vorinstanzlichen Rechtsschriften stets auf das Schreiben vom 5. Dezember 2008
als massgebliche Gestaltungserklärung der Beklagten bezog. Nur an einer
einzigen Stelle, der von der Vorinstanz zitierten, ist von einer Ausübung des
Kaufrechts am Telefon die Rede. Auch Parteibehauptungen und Prozesserklärungen
sind grundsätzlich nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (Urteil 4A_588/2009
vom 25. Februar 2010 E. 3.5 mit Hinweis). Angesichts des Widerspruchs zu den
übrigen Ausführungen und dem Umstand, dass es an der von der Vorinstanz
zitierten Stelle in der Tat um die Zurechenbarkeit der Erklärung ging, kann von
einer bestimmten und klaren Tatsachenbehauptung keine Rede sein.
8.4.2 Die Beschwerdeführerin zeigt zudem mit Aktenhinweis auf, dass sie im
kantonalen Verfahren behauptet hat, mit dem Schreiben vom 5. Dezember 2008 habe
die X.________-Holding AG das mit B.________ Besprochene bestätigt und damit
die Absicht der Beklagten, das Kaufrecht (gemeint sei das Vorhandrecht) an den
Aktien auszuüben. Sie hält an der angegebenen Stelle ausdrücklich fest, damit
sei die Absicht (und nur diese) der Vorhandrechtsausübung durch die Beklagte
von der X.________ AG bestätigt worden. Mit der Behauptung, das Schreiben
bestätige das Besprochene, behauptete die Beklagte eine inhaltliche
Übereinstimmung zwischen dem Besprochenen und dem schriftlich Bestätigten. Die
Behauptung, das Schreiben bestätige das Besprochene und zwar die blosse Absicht
der Vorhandrechtsausübung, ist mit einer mündlichen Ausübung des Kaufrechts
anlässlich des Telefongesprächs nicht vereinbar. Insoweit hat die Beklagte eine
mündliche Kaufrechtsausübung eindeutig und mit dem Verweis auf das Schreiben
vom 5. Dezember 2008 für den Inhalt des mündlich Besprochenen auch
substanziiert bestritten. Die Annahme, die Behauptung des Klägers sei
unbestritten geblieben, ist offensichtlich unzutreffend.
8.5 Auf einseitige empfangsbedürftige (z.B. Gestaltungsrechte wie die hier
strittige Ausübung eines Kaufrechts) und nicht empfangsbedürftige
Willenserklärungen ist Art. 18 OR analog anwendbar (BGE 115 II 323 E. 2b S.
329; Urteil des Bundesgerichts 4A_544/2012 vom 28. Januar 2013 E. 4.2 mit
Hinweis). Der Inhalt der Erklärungen bestimmt sich daher in erster Linie nach
dem wirklichen Willen der Vertragsparteien (Art. 18 Abs. 1 OR). Kann eine
tatsächliche Einigung nicht festgestellt werden, ist die Vereinbarung nach dem
Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang
sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste. Für die
Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ist der Zeitpunkt des Empfangs der
Willenserklärung massgeblich. Nachträgliches Parteiverhalten ist dafür nicht
von Bedeutung; es kann jedoch - im Rahmen der Beweiswürdigung - auf einen
tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen. Während das Bundesgericht
die objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage prüfen kann,
beruht die subjektive Auslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehaltlich der
Ausnahme von Art. 105 Abs. 2 BGG der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen
ist (BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632 mit Hinweisen). Der Vorrang der empirischen
oder subjektiven vor der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung
ergibt sich aus Art. 18 OR als Auslegungsregel. Die Verletzung dieses
Grundsatzes kann deshalb als Bundesrechtsverletzung gerügt werden (BGE 131 III
606 E. 4.1 S. 611; 121 III 118 E. 4b/aa S. 123).
8.6 Die Beklagte hat sowohl eine mündliche als auch eine schriftliche Ausübung
des Kaufrechts bestritten. Damit war über den Inhalt der Erklärungen Beweis
abzunehmen. Wenn die Vorinstanz offen lässt, ob der Kläger selbst von einer
Kaufrechtsausübung ausgegangen ist, verkennt sie, dass in erster Linie der
tatsächliche Parteiwille massgebend ist. Der Kläger selbst führt zu seinen
Darlegungen in den vorinstanzlichen Rechtsschriften aus, das Schreiben vom 5.
Dezember 2008 sei in seinen Ausführungen zentral gewesen, weil der Beweis eines
mündlichen Vorganges häufig schwer falle. Er ergänzt: "Wie geschäftlich üblich,
wurde eine mündliche Erklärung schriftlich bestätigt". Die Parteien sind sich
mithin einig, dass das mündlich Besprochene schriftlich bestätigt wurde.
Angesichts der Schwierigkeiten eines zuverlässigen Nachweises des Inhalts des
Gesprächs hängt die Frage, ob es um ein Kaufrecht (Ziff. 2.1 ABV) oder ein
Vorhandrecht (Ziff. 2.2. ABV) ging, und vor allem, ob ein Recht ausgeübt oder
nur eine entsprechende Absicht erklärt wurde, beweismässig von der
Interpretation des Schreibens vom 5. Dezember 2008 ab. Mit Blick auf das
tatsächliche Verständnis des Klägers kommt seinem nachträglichen Verhalten aber
sehr wohl Bedeutung zu. Indem die Vorinstanz die diesbezüglichen Vorbringen der
Beklagten nicht geprüft und die vorgelegten Beweise nicht gewürdigt hat,
sondern direkt eine objektivierte Auslegung vornahm, hat sie Art. 18 OR
verletzt. Nachdem die Vorinstanz keine Feststellungen zum von der Beklagten
behaupteten tatsächlichen Verständnis des Klägers getroffen hat, ist die Sache
entsprechend dem Eventualantrag der Beklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sollte sich auch unter Berücksichtigung des nachträglichen Parteiverhaltens
kein tatsächlich übereinstimmendes Verständnis feststellen lassen und der
Kläger tatsächlich angenommen haben, die Beklagte habe das Kaufrecht ausgeübt,
bleibt zu prüfen, ob er nach dem Vertrauensprinzip in seinem Verständnis zu
schützen ist. Dies ist nur der Fall, wenn er gestützt auf die gesamten Umstände
davon ausgehen durfte, die Beklagte habe das Kaufrecht bereits ausgeübt, obwohl
das Schreiben vom 5. Dezember 2008 nach seinem Wortlaut lediglich davon
spricht, die Beklagte beabsichtige, das Kaufrecht auszuüben.
9.
Der Kläger obsiegt mit seiner Beschwerde in einem Umfang von knapp 2/3. Es
scheint daher gerechtfertigt, die Kosten für das von ihm eingeleitete
Beschwerdeverfahren von Fr. 10'000.-- mit gerundet Fr. 6'500.-- der Beklagten
und mit Fr. 3'500.-- dem Kläger aufzuerlegen und diesem eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- zuzusprechen. Die Beklagte obsiegt mit
ihrer Beschwerde grundsätzlich, weshalb der Kläger die diesbezüglichen Kosten
von Fr. 20'000.-- zu tragen und der Beschwerdeführerin die volle
Parteientschädigung von Fr. 22'000.-- auszurichten hat. Von dieser wird die ihm
zustehende Parteientschädigung in Abzug gebracht.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 4A_627/2012 und 4A_629/2012 werden vereinigt.
2.
In teilweiser Gutheissung beider Beschwerden wird das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 11. September 2012 aufgehoben.
Die Widerklage wird teilweise geschützt, und der Kläger und Widerbeklagte wird
verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin Fr. 1'677'772.39 zuzüglich Zins
zu 5 % seit 15. April 2009 sowie Fr. 186'000.-- zuzüglich Zins zu 5 % seit 13.
Juli 2009 zu bezahlen.
Die Sache wird zur Neubeurteilung der Klage an das Handelsgericht des Kantons
Zürich zurückgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 30'000.-- werden im Betrag von Fr. 23'500.-- dem
Kläger und im Betrag von Fr. 6'500.-- der Beklagten auferlegt.
4.
Der Kläger hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr.
18'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. April 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Luczak