I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.606/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_606/2012
Urteil vom 19. April 2013
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Kiss, Niquille,
Gerichtsschreiber Gelzer.
Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Max Walter,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Robert Wolfer und Lukas Wolfer,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Werkvertrag,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4.
September 2012.
Sachverhalt:
A.
Das Place Hotel in I.________ wird durch die X.________ AG (Bestellerin)
betrieben. Diese führte betreffend den Umbau der Gebäudeteile "Q.________" und
"R.________" eine Totalunternehmersubmission durch. Die Y.________ AG
(Unternehmerin) mit Sitz in Zürich unterbreitete der Bestellerin am 26. März
2007 ein revidiertes Angebot, das diese am folgenden Tag annahm. Die
Unternehmerin begann im April 2007 mit den Umbauarbeiten.
Am 2. Mai und 11. Juni 2007 unterzeichneten die Parteien bezüglich der
Umbauarbeiten einen Totalunternehmer-Werkvertrag (nachstehend: WerkV) mit
folgenden Passagen:
"3.1. Der Totalunternehmer verpflichtet sich, für die erforderliche Planung und
schlüsselfertige Erstellung des Bauwerkes folgende Termine einzuhalten:
[...]
Fertigstellung Gebäudeteil Q.________ inkl. Penthouse Suite
und Gebäudehülle Gebäudeteil R.________ 14.12.2007
Fertigstellung Innenausbau Gebäudeteil R.________ 27.06.2008
Mitte Oktober 2007 wird beurteilt, ob die komplette Fertigstellung
per 21.12.07 (Ziel), bzw. möglichst viele Geschosse mit
Hotelzimmern/Suiten, erfolgt
[...]
3.2 Termine
Ausführungsplan und Realisierung des Vertragsobjektes gemäss vorliegendem
Terminprogramm gemäss Beilage 9.
3.3 Der TU verpflichtet sich, alles zu unternehmen, um die garantierten
Fertig-stellungstermine zu gewährleisten, eine Konventionalstrafe wird nicht
verein-bart.
Die Bauherrschaft behält sich bei Terminverzögerungen entsprechende
Schadenersatzansprüche und Zahlungsabzüge vor. [...]
3.4 Sofern der garantierte Fertigstellungstermin verzögert oder gestoppt wird
aus Gründen, die nicht durch den TU verursacht werden (gemäss Ziff. 3.5),
verschiebt sich der Termin zur Ingebrauchnahme um die aus der Verzögerung
resultierende Dauer.
3.5 Vorbehalten bleiben höhere Gewalt und andere vom Totalunternehmer nicht zu
verantwortende Umstände wie Mobilmachung, Krieg, Erdbeben, Feuersbrunst,
Streiks sowie Verspätung in den Entscheiden des Bauherrn (Materialwahl,
Änderungen etc.) von mehr als 10 Arbeitstagen. In diesen Fällen verschiebt sich
der Bezugstermin um die aus der Verzögerung resultierende Dauer.
[...]
4. WERKPREIS UND HONORARE / TEUERUNG
4.1 Der Werkpreis ermittelt sich aufgrund der effektiven Baukosten gemäss
Bauabrechnung bzw. der durch die Parteien genehmigten Mehr- und
Minderkostenabrechnungen und dem dadurch angepassten Kostendachwerkpreis.
[...]
Total Kostendachwerkpreis inkl. Aufstockung exkl. MWST CHF 24'930'000.00
MWST 7.6 % CHF 1'894'680.00
Total Kostendachwerkpreis inkl. Aufstockung und MWST CHF 26'824'680.00
[...]
4.6 Überschreitet der Gesamtbetrag der Schlussabrechnung - einschliesslich
Honorare und Risikoentschädigung des TU - den (allenfalls angepassten)
Kostendach-Werkpreis, so geht die Kostendifferenz vollumfänglich zu Lasten des
TU.
4.7 Liegt der Gesamtbetrag der Schlussabrechnung unter dem (allenfalls
angepassten) Kostendach-Werkpreis, so hat der TU Anspruch auf 25 % der
Kostendifferenz (exkl. MWST)
4.8 Die Zahlungen gemäss Zahlungsplan (Beilage 10) sind im Sinne eines
bestimmten Verfalltages (Art. 102 Abs. 2 OR) jeweils spätestens innert 30 Tagen
ab Teilrechnungsdatum zur Zahlung fällig. Die Zahlungen erfolgen auf das Konto
einer schweizerischen Grossbank [...].
Der TU verpflichtet sich, dass von diesem Konto nur Zahlungen geleistet werden,
die in direktem Zusammenhang mit der Erstellung der Bauten, gemäss Ziff. 1
dieses Vertrages, stehen und soweit diese dem Baufortschritt entsprechen.
Sämtliche Zahlungen sind nur unter der Voraussetzung geschuldet, dass die
jeweiligen Arbeiten gemäss Terminprogramm (Beilage 10) fertiggestellt und die
Bedingungen gemäss Ziff. 10.2 dieses Werkvertrages eingehalten sind.
Vorbehalten bleiben ferner allfällige Direktzahlungen an Subunternehmer des TU
gemäss Ziff. 13.4 und allfällige Zahlungsrückbehalte seitens Bauherr.
[...]
8.3 Optionen / Varianten Bauherr
Die in der Beilage 2 definierten Positionen stellen Optionen der Bauherrschaft
dar, welche als Mehr- oder Minderkosten (...) den Kostendach-Werkpreis
verändern.
Die einzelnen Optionen sind durch den Bauherrn rechtzeitig, nach Aufforderung
und in Absprache mit dem TU, schriftlich zu bestätigen.
Die Entscheidungsfrist des Bauherrn beträgt in der Regel 5 Arbeitstage.
[...]"
Der Zahlungsplan (Vertragsbeilage 10) enthält eine Liste von 20 Akontozahlungen
mit folgenden Angaben:
"Zahlungsplan (inkl. Aufstockung R.________)
Akonto Fälligkeit exkl. MWST inkl. MWST
1. Akonto 30. April 2007 CHF 420'000 CHF 451'920
[...]
9. Akonto 31. Dezember 2007 CHF 2'610'000 CHF 2'808'360
10. Akonto 31. Januar 2008 CHF 2'330'000 CHF 2'507'080
[...]
20. Akonto 30. November 2008 CHF 950'000 CHF 1'022'200
Total Schweizer Franken CHF 24'630'000 CHF 26'501'880"
Am Ende des Dokuments findet sich folgender Hinweis:
"Der Zahlungsplan wird entsprechend dem Baufortschritt und dem kompletten
Fertigstellungstermin (Ziel 21.12.07 für den Gebäudeteil R.________) gemäss
Ziff. 3.1 dieses Vertrages Mitte Oktober 2007 nochmals beurteilt."
Im Verlaufe des Jahres 2007 bezahlte die Bestellerin die ersten acht
Akontozahlungen gemäss Werkvertrag über insgesamt Fr. 10,54 Mio. (zuzüglich
MWSt). Die Unternehmerin stellte am 22. November 2007 die 9. Akontozahlung und
am 5. Dezember 2007 die 10. Akontozahlung in Rechnung. Am 21. Dezember 2007
übergab die Unternehmerin zwölf der 13 Zimmer im Gebäudeteil Q.________ an die
Bestellerin. Die Übergabe des 13. Zimmers erfolgte am 24. Januar 2008. Die
Gebäudehülle des Gebäudeteils R.________ war per Weihnachten 2007 grundsätzlich
fertiggestellt. Am 7. Februar 2008 verhängte die Bestellerin einen Baustopp bis
Anfang April 2008. Im Schreiben vom 11. April 2008 führte sie gegenüber der
Unternehmerin zusammengefasst aus, vor Weihnachten habe lediglich eine
"bedingte Teilübergabe/Teilübernahme" stattgefunden; es gebe vom dritten Unter-
bis zum dritten Obergeschoss fast unzählige Fertigstellungsarbeiten, die
Penthouse Suite stehe dem Direktionsehepaar noch nicht zur Verfügung, im
Dachbereich sei die Gebäudehülle noch unfertig, im Bereich R.________ seien die
meisten Rohinstallationen Haustechnik erst in Ansätzen vorhanden und mit den
Gipserarbeiten sowie den Unterlagsböden sei noch nicht begonnen worden. Aus
diesen Gründen sei einstweilen die 9. und 10. Akontozahlung gemäss Zahlungsplan
zurückbehalten worden. Um für die Zeit bis zur vollständigen Fertigstellung und
Abnahme der Gebäudeteile Q.________ und R.________ klare Verhältnisse zu
schaffen, werde die Unternehmerin gebeten, eine Offerte für einen neuen, den
wirklichen Baufortschritt berücksichtigenden Zahlungsplan zu unterbreiten.
Ebenfalls am 11. Februar 2008 stellte die Unternehmerin der Bestellerin per Fax
eine Frist bis zum 15. Februar 2008, um die beiden ausstehenden Akontozahlungen
zu leisten. Mit E-Mail vom 15. Februar 2008 erklärte die Bestellerin, eine
Leistung der 9. und 10. Akontozahlung bis und mit heute könne nicht in Frage
kommen, weil dies der Baufortschritt nicht zulasse und zuerst von Seiten der
Unternehmerin ein neuer Zahlungsplan offeriert werden müsse, welcher den
tatsächlichen Baufortschritt berücksichtige, und ein alle Aspekte der Teil- und
Ganzfertigstellung des Gebäudeteils Q.________ wie des Gebäudeteils R.________
berücksichtigendes Bauprogramm zu präsentieren sei. Am 19. Februar 2008
erklärte die Unternehmerin der Bestellerin "vorsorglich" den Vertragsrücktritt.
Nach erfolglosen Gesprächen mit der Bestellerin bestätigte die Unternehmerin
mit Schreiben vom 27. Februar 2008 den Vertragsrücktritt und erklärte, sie
werde den Bau mit Stichtag 1. März 2008 abrechnen. Die Bestellerin übertrug in
der Folge die Umbaufertigstellung an ein Konsortium und schloss mit fast allen
Subunternehmern, die bisher für die Unternehmerin tätig waren, direkt Verträge
zur Fertigstellung der Arbeiten ab.
Am 9. Juli 2008 sandte die Unternehmerin der Bestellerin ihre Schlussrechnung
über den Betrag von Fr. 14'551'565.20 (inkl. MWSt) und am 14. August 2008 eine
entsprechende Mahnung. Am 1. Oktober 2008 leistete die Bestellerin der
Unternehmerin eine Zahlung von Fr. 4 Mio. Nach einer Bestandesaufnahme von
Mängeln im September 2008 erbrachte die Unternehmerin Nachbesserungsarbeiten,
welche die Mängel bis auf zwei umstrittene Positionen behoben.
B.
Mit Weisung vom 10. September 2009 machte die Unternehmerin (Klägerin) beim
Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Bestellerin (Beklagte) eine Klage
über Fr. 10'714'147.55 nebst Zins hängig. Mit Klageschrift vom 15. Februar 2010
reduzierte die Klägerin den eingeklagten Betrag auf Fr. 10'448'214.65 nebst
Zins zu 5 % auf Fr. 2'808'360.-- seit 1. Januar 2008, auf Fr. 2'507'080.-- seit
1. Februar 2008, auf Fr. 9'236'125.20 seit 15. August 2008 (abzüglich
Teilzahlung von Fr. 4'000'000.-- Wert 1. Januar 2008) und auf Fr. 89'880.65
seit Klageeinleitung. Damit verlangte die Klägerin den restlichen Werklohn für
das von ihr bis zum Vertragsrücktritt erstellte Teilwerk. Die Beklagte schloss
auf Abweisung der Klage, da der Vertragsrücktritt durch die Klägerin
ungerechtfertigt erfolgt sei. Zudem verlangte die Beklagte verrechnungsweise
Ersatz für ihren Aufwand für die Umbaufertigstellung und Mängelbehebungen, für
Umsatz- und Ertragsausfälle und für einen Vertrauensschaden aus falscher
Kostenschätzung.
Mit Beschluss vom 6. Mai 2011 wies das Handelsgericht ein Gesuch der
Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der Frist zur Erstattung der Duplik ab
und wies die Duplikschrift vom 21. März 2011 samt Beilagen aus dem Recht. Auf
eine gegen diesen Zwischenentscheid gerichtete Beschwerde trat das
Bundesgericht mit Urteil vom 4. August 2011 mangels eines nicht wieder
gutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht ein.
Mit Beschluss vom 4. September 2012 schrieb das Handelsgericht das Verfahren im
Umfang von Fr. 265'932.90 als durch Klagerückzug erledigt ab. Mit Urteil vom
gleichen Tag verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte in teilweiser
Gutheissung der Klage, der Klägerin Fr. 8'049'350.70 (inkl. MWSt) nebst Zins zu
5 % auf Fr. 2'808'360.-- (inkl. MWSt) seit dem 1. Februar 2008 sowie auf Fr.
6'733'901.-- (abzüglich Teilzahlung von Fr. 4'000'000.-- Wert am 1. Oktober
2008) seit dem 14. August 2008 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies das
Handelsgericht die Klage ab.
C.
Die Beklagte (Beschwerdeführerin) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den
Anträgen, das Urteil des Handelsgerichts vom 4. September 2012 aufzuheben und
die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Mit Präsidialverfügung vom 6. November 2012 wurde der Beschwerde auf Antrag der
Beschwerdeführerin die aufschiebende Wirkung erteilt.
Die Klägerin (Beschwerdegegnerin) schliesst auf Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf eingetreten werden könne. Die Beschwerdeführerin hat eine Replik
und die Beschwerdegegnerin eine Duplik eingereicht. Das Handelsgericht
verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
1.1 Da das erstinstanzliche Verfahren noch vor Inkrafttreten der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) angehoben wurde, war auf
dieses noch die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich anwendbar (Art. 404 Abs.
1 ZPO). Das erstinstanzliche Urteil ist am 4. September 2012 ergangen und somit
unter der Herrschaft des neuen Rechts eröffnet worden, weshalb für das
kantonale Rechtsmittelverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung gilt
(Art. 405 Abs. 1 ZPO). Diese sieht für Entscheide von Handelsgerichten keine
kantonale Anfechtung vor (Art. 6 Abs. 1 ZPO), weshalb solche Entscheide
unabhängig vom Streitwert mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden
können (Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG; Urteil 4A_435/2012 vom 4. Februar 2013 E.
1.2, zur Publ. vorgesehen). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer hinreichenden Begründung (Art. 42
Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) - auf die Beschwerde in Zivilsachen
einzutreten. Mit dieser kann auch der Zwischenentscheid des Handelsgerichts vom
6. Mai 2011 betreffend die Wiederherstellung der Frist zur Erstattung der
Duplik angefochten werden (Art. 93 Abs. 3 BGG).
1.2 Mit Beschwerde in Zivilsachen kann insbesondere die Verletzung von Bundes-
und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Der Begriff des
Bundesrechts umfasst die von den Bundesorganen erlassenen Rechtsnormen aller
Erlassstufen, insbesondere die Bundesverfassung und die Bundesgesetze (BGE 133
I 201 E. 1 S. 203). Die Verletzung kantonalen Rechts kann - unter Vorbehalt von
Art. 95 lit. c-e BGG - nicht gerügt werden. Soweit sich der angefochtene
Entscheid auf kantonales Recht stützt, kann dagegen gerügt werden, dessen
Anwendung führe zu einer Bundesrechtswidrigkeit. Im Vordergrund steht dabei
eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Willkürverbots
nach Art. 9 BV (BGE 135 V 94 E. 1 S. 95; 133 I 201 E. 1 S. 203 mit Hinweisen).
1.3 Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten nur insofern, als
eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art.
106 Abs. 2 BGG). Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss
anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern
der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE
134 II 244 E. 2.2 S. 246 mit Hinweisen). Dies gilt namentlich bezüglich der
Rüge gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig,
d.h. willkürlich festgestellt worden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252; 135
III 397 E. 1.5). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der
Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen
Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder
darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären.
Vielmehr hat er klar und substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten
Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich
unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen
(BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 462 E. 2.4 S. 466 f.). Auf eine
Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die den genannten
Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S.
255).
2.
2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verleiht in
Gerichtsverfahren den Parteien das Recht, mit rechtzeitig und formgültig
angebotenen Beweisanträgen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen
betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (BGE 136 I 265 E. 3.2
S. 272; 131 I 153 E. 3 S. 157; je mit Hinweisen). Dieses Recht ergibt sich
gemäss der Rechtsprechung im Bereich des Zivilrechts auch aus Art. 8 ZGB
(Urteile 4A_264/2011 vom 14. November 2011 E. 3.2; 4A_341/2011 vom 21. März
2012 E. 2.1). Macht ein Beschwerdeführer geltend, sein Recht auf Beweis sei
verletzt worden, hat er in der Beschwerdeschrift detailliert darzulegen und mit
Aktenhinweisen zu belegen, dass er die entsprechenden Tatsachen behauptet und
prozesskonform dazu Beweise angeboten hat, soweit sich dies aus dem
angefochtenen Entscheid nicht ergibt (BGE 133 III 189 E 5.2.2 S. 196 mit
Hinweisen). Ebenso hat die beschwerdeführende Partei, die den Sachverhalt
ergänzen will, mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende
rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den
Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli
2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 570; 4A_526/2008 vom 21. Januar 2009
E. 3.2).
2.2 Soweit die Beschwerdeführerin, ohne die erforderlichen Hinweise auf
kantonale Akten, tatsächliche Behauptungen aufstellt, die im angefochtenen
Urteil keine Stütze finden, und geltend macht, das Handelsgericht hätte
diesbezüglich Beweise abnehmen müssen, ist auf die Beschwerde nicht
einzutreten.
2.3 Auf die Rüge, es hätten Zeugen zu den Fragen einvernommen werden müssen,
weshalb es zu Verzögerungen bei der Festlegung des Musterzimmers und der
Penthouse Suite gekommen sei und weshalb die Beschwerdeführerin ein Verbot für
die Fortsetzung der Umbauarbeiten ab Mitte Februar 2008 ausgesprochen habe, ist
mangels konkreter Tatsachenbehauptungen und Aktenhinweisen nicht einzutreten.
3.
3.1 In seinem Beschluss vom 6. Mai 2011, der im Urteil vom 4. September 2012
bestätigt wurde, verweigerte das Handelsgericht die Wiederherstellung der Frist
zur Einreichung der Duplik, weil es dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin
insoweit ein grobes Verschulden im Sinne von § 199 Abs. 1 des Zürcher
Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) anlastete. Zur Begründung führte es
zusammengefasst aus, gemäss der Rechtsprechung treffe einen Anwalt für
versäumte Fristen ohne spezielle entlastende Umstände ein schweres Verschulden.
Solche Umstände seien nicht ersichtlich, da der Rechtsanwalt der
Beschwerdeführerin den Fristablauf gemäss dem eingereichten Auszug aus der
elektronischen Agenda nach dem Ablauf der First eingetragen habe, ohne dafür
einen Rechtfertigungsgrund anführen zu können. Selbst wenn gemäss seinen
Angaben von einer Verwechslung von richtig eingetragenen Fristen ausgegangen
würde, läge ein schweres Verschulden vor, weil er sich nach eigenen Angaben
nicht auf die Zweitkontrolle durch die Kanzleimitarbeiterinnen habe verlassen
können und damit die Fristenkontrolle ungenügend organisiert gewesen sei.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, das Handelsgericht habe § 199 GVG mit
übertriebener Strenge angewendet. Zur Begründung verweist sie zum einen auf
ihre bereits früher beim Bundesgericht eingereichte Beschwerde. Dieser Verweis
ist unbeachtlich, weil die Begründung in der Beschwerdeschrift selbst zu
erfolgen hat (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 400). Zum anderen führt die
Beschwerdeführerin an, dass ihr Rechtsanwalt zwei Fristen zur Einreichung von
Dupliken verwechselt habe, die in seinem tauglichen Fristerfassungssystem in
unterscheidbarer Art erfasst gewesen seien, begründe bloss ein leichtes
Verschulden. Die Zweitkontrolle habe versagt, weil ihr Rechtsanwalt die Kanzlei
gewechselt habe und die (neuen) Kanzleimitarbeiterinnen mit den mitgebrachten
Fällen noch zu wenig vertraut gewesen seien. Dies stelle kein elementares
Organisationsversagen dar.
3.3 Mit diesen Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen,
inwiefern das Handelsgericht § 199 GVG willkürlich angewendet und das ihm bei
der Beurteilung des Verschuldens zustehende Ermessen überschritten haben soll,
zumal sie auf die Hauptbegründung betreffend die falsche Eintragung in der
elektronischen Agenda nicht eingeht (vgl. E. 3.1). Demnach kann offen bleiben,
ob sich der Ausschluss der Duplik auf das Urteil des Handelsgerichts vom 4.
September 2012 ausgewirkt hat.
4.
4.1 Das Handelgericht kam zum Ergebnis, die Parteien hätten Art. 4.8 Abs. 3
WerkV nach Treu und Glauben so verstehen müssen, dass die Pflicht zur Leistung
von Akontozahlungen davon abhängig sei, dass zum jeweiligen vereinbarten
Zahlungstermin die Arbeiten gemäss Terminprogramm fertiggestellt sind, soweit
bis zu diesem Zeitpunkt die Beendigung bestimmter Arbeiten vorgesehen war. Per
14. Dezember 2007 sei die Fertigstellung des Gebäudeteils Q.________ (inkl.
Penthouse-Suite) sowie der Gebäudehülle R.________ vereinbart worden. Für die
Fälligkeit der 9. und 10. Akontozahlung am 31. Dezember 2007 bzw. am 31. Januar
2008 sei nach Ziff. 4.8 Abs. 3 und Ziff. 3.1 WerkV daher entscheidend, ob diese
Arbeiten zu diesem Zeitpunkt vertragsgemäss fertiggestellt waren. Im Zeitpunkt
der Fälligkeit der 9. Akontozahlung Ende 2007 seien im Gebäudeteil Q.________
eines der 13 Zimmer sowie die Penthouse-Suite nicht gemäss der ursprünglichen
Vereinbarung am 14. Dezember 2007 fertiggestellt gewesen. Dies habe sich jedoch
auf die Fälligkeit der 9. Akontozahlung nicht ausgewirkt, weil die
Beschwerdeführerin für Verzögerungen verantwortlich sei, welche den
Abgabetermin für diese Gebäudeteile über den 31. Dezember 2007 hinausgeschoben
hätten. Demnach sei davon auszugehen, dass an diesem Termin sämtliche Arbeiten
gemäss Terminprogramm fertiggestellt worden seien. Die von der
Beschwerdeführerin erhobene Einrede des nicht bzw. nicht gehörig erfüllten
Vertrages sei daher unberechtigt gewesen.
4.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Formulierung in Ziff. 4.8 Abs. 3
WerkV, wonach die Akontozahlungen unter der Voraussetzung geschuldet seien,
dass die jeweiligen Arbeiten gemäss Terminprogramm fertiggestellt sind, sei so
zu verstehen, dass der Zahlungsplan an den tatsächlichen Baufortschritt
anzupassen sei, wenn ein vertraglich fixierter Meilenstein nicht eingehalten
sei. "Jeweilig" beziehe sich auf diese Meilensteine und nicht auf jedes
Monatsende bzw. auf den Zeitpunkt der Fälligkeit einer Akontozahlung, denn per
einem solchen Stichtag lasse sich in einem Totalunternehmer-Werkvertrag kein
konkreter und mit Vertragsvorgaben vergleichbarer Baufortschritt bestimmen. Am
Meilenstein des 14. Dezember 2007 hätte der Gebäudeteil Q.________ inkl.
Penthouse Suite und die Gebäudehülle R.________ fertiggestellt sein müssen.
Ersteres sei nicht der Fall gewesen, da zwölf Hotelzimmer erst am 21. Dezember
2007 und das 13. Hotelzimmer erst am 24. Januar 2009 übergeben worden seien.
Die Penthouse Suite sei auch im Zeitpunkt des Vertragsrücktritts noch eine
Baustelle gewesen. Demnach ergebe sich ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf
Anpassung des Zahlungsplans (Verschiebung der Fälligkeit der 9. Akontozahlung)
an den wirklichen Baufortschritt per Ende Dezember 2007 (erst 12 Hotelzimmer
fertiggestellt) und per Ende Januar 2008 (Penthouse Suite, Business Center und
Direktionsbüro noch nicht fertiggestellt). Schliesslich sei auch Ziff. 3.3 des
Werkvertrages zu beachten, wonach sich die Beschwerdeführerin vorbehalte, bei
Terminverzögerungen entsprechende Schadenersatzansprüche und Zahlungsabzüge
geltend zu machen.
4.3 Die Beschwerdeführerin hat gemäss diesen Ausführungen und den Erläuterungen
in ihren Schreiben vom 11. und 15. Februar 2008 Ziff. 4.8 Abs. 3 WerkV nicht so
verstanden, dass sie berechtigt war, die 9. und 10. Akontozahlungen bis zur
vollständigen Erbringung aller bis zum Meilenstein des 14. Dezember 2007
geschuldeten Leistungen zu verweigern. Vielmehr verlangt sie unter Berufung auf
zum Teil fehlende bzw. mangelhafte Werkteile eine Anpassung des Zahlungsplans
an den tatsächlichen Baufortschritt und damit eine Reduktion der Akontozahlung
auf den Wert der von der Beschwerdegegnerin bereits erstellten Werkteile oder
deren Kürzung um den Wert der fehlenden Teile. Da die bis Ende Januar 2008 von
der Beschwerdegegnerin erstellten Werkteile offensichtlich einen erheblichen
Wert hatten und in diesem Zeitpunkt bezüglich der bis zum Meilenstein vom 14.
Dezember 2007 geschuldeten Werkteile im Wesentlichen nur die Penthouse Suite
fehlte, wäre somit im Februar 2008 auch nach dem Vertragsverständnis der
Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung des tatsächlichen Baufortschritts
bloss eine teilweise Verweigerung der 9. und 10. Akontozahlung gerechtfertig
gewesen. Dennoch hat die Beschwerdeführerin unter Berufung auf die
Teillieferung der Beschwerdegegnerin jede Zahlung verweigert. Damit war sie
auch nach dem eigenen Vertragsverständnis zumindest teilweise im
Zahlungsverzug. Soweit die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsverweigerung mit
Schadenersatzansprüchen wegen Terminverzögerungen rechtfertigen will, muss sie
sich gemäss Ziff. 3.5 WerkV die Verzögerungen anrechnen lassen, für welche sie
verantwortlich ist. Inwiefern dies zutrifft, ist nachstehend zu prüfen.
4.4 Das Handelgericht hat bezüglich der Auslegung von Ziff. 4.8 Abs. 3 WerkV
die Unklarheitsregel nicht anwendet. Da dies von der Beschwerdeführerin nicht
verlangt wird, ist auf ihre Kritik an den vorinstanzlichen Feststellung
bezüglich der Frage, welche Partei den Werkvertrag formulierte, mangels
Rechtserheblichkeit nicht einzutreten.
5.
5.1 Das Handelsgericht stellte bezüglich des Termins zur Fertigstellung des
letzten Zimmers mit der Nr. 351 fest, das Musterzimmer, von dessen Genehmigung
der Innenausbau der anderen Hotelzimmer sowie die Vergabe der entsprechenden
Arbeiten abgehangen habe, habe ab 1. Juli 2007 zur Begutachtung durch die
Beschwerdeführerin bereitgestanden. Diese habe jedoch das Musterzimmer erst
einen Monat später überhaupt begutachtet. Überdies sei die Begutachtung am 1.
August 2007 insofern unvollständig geblieben, als auch am 8. August 2007 noch
Angaben zu bestimmten Aspekten des Innenausbaus gefehlt hätten. Die mit der
Begutachtung verbundene Genehmigung oder Ablehnung von verwendeten Materialien
sei ein typischer Bauherrenentscheid im Sinne von Art. 3.5 WerkV gewesen, der
ab dem 1. Juli 2007 möglich und Anfang Juli 2007 geboten gewesen sei. Damit sei
die Beschwerdeführerin am 1. August 2007 drei Wochen und bezüglich der am 8.
August 2007 noch ausstehenden Entscheide sogar noch um eine Woche mehr im
Verzug gewesen. Dieser Verzug habe eine spätere Vergabe und Durchführung der
Innenausbauarbeiten zur Folge gehabt und damit die Fertigstellung der Zimmer
verzögert. Die Beschwerdeführerin habe die Bedeutung der Dringlichkeit der
Genehmigung des Musterzimmers gekannt, weshalb ein eigentlicher Hinweis, dass
eine Verzögerung in der Begutachtung des Musterzimmers den Bau verzögern
könnte, verzichtbar gewesen wäre. Dennoch sei die Beschwerdeführerin am 18.
Juli 2007 von der Beschwerdegegnerin auf die fehlenden Entscheide hingewiesen
worden. Damit habe sich der Fertigstellungstermin auch in Bezug auf das Zimmer
Nr. 351 mindestens um drei Wochen nach hinten verschoben, weshalb dessen
fehlende Fertigstellung am 31. Dezember 2007 den Eintritt der Fälligkeit der 9.
Akontozahlung nicht verhindert habe.
5.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Musterzimmer habe für den Umbau des
Hotels grundlegende Bedeutung gehabt. Zwar habe es Vorgaben und Anhaltspunkte
in bereits bestehenden Hotelzimmern und im Raumbuch des Architekten gegeben,
aber für die Auswahl im Detail habe die Beschwerdeführerin eine gewisse
vertraglich nicht zum Voraus festgelegte Zeit in Anspruch nehmen dürfen. Ein
Monat sei dafür nicht zu viel gewesen, denn die Beschwerdeführerin habe im
Laufe des Monats Juli 2007 gerügt, dass nicht der massgebende "Palace Standard"
realisiert worden sei, so dass laufend habe nachgebessert werden müssen, bis
endlich am 1. August 2007 etwas Abnahmefähiges (exkl. Badezimmer) vorhanden
gewesen sei. Hätte das Handelsgericht Zweifel daran gehabt, ob sich diese
Vorgänge im Monat Juli 2007 tatsächlich so zugetragen haben, hätte es ein
Beweisverfahren durchführen müssen.
5.3 Auf die Behauptungen betreffend die verlangten Nachbesserungen des
Musterzimmers im Monat Juli 2007 ist nicht einzutreten, weil sie vom
angefochtenen Urteil abweichen oder dieses ergänzen, ohne dass die
Beschwerdeführerin substanziierte Sachverhaltsrügen mit Hinweisen auf die
kantonalen Akten vorbringt. Die Beschwerdeführerin verweist bezüglich ihrer
ebenfalls vom vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt abweichenden
Behauptung, sie habe sich mit dem endlich bereitstehenden Musterzimmer sofort
und laufend befasst und sei der Beschwerdegegnerin laufend Red und Antwort
gestanden, zwar auf Rz. 7.20 ihrer Klageantwort, welche folgende Passage
aufweist:
"Es war im Gegenteil die Klägerin, welche die Beklagte zeitlich unter Druck
setzte, weil das Hotelmusterzimmer nicht schon auf Ende der
Frühjahrszwischensaison bereitstand. Die Beklagte musste sich nicht gefallen
lassen, das von der Klägerin Vorgeschlagene nur gerade noch absegnen zu dürfen,
weil für Alternativen und Varianten nur noch wenig Zeit zur Verfügung stand.
Gleichwohl gab sich die Beklagte jede Mühe, Anfragen der Klägerin und
Bauherrenentscheide so rasch wie nur möglich, oft gar sofort oder am Folgetag,
zu beantworten. Auch dass eine Bauherrenbegleitung vorhanden war, hatte keine
Verzögerung zur Folge."
Mit diesen allgemeinen Ausführungen in der Klageantwort hat die
Beschwerdeführerin jedoch nicht behauptet, sie habe mit der Begutachtung des
Musterzimmers bereits Anfangs Juli 2007 begonnen. In der vorliegenden
Beschwerde nennt die Beschwerdeführerin keine konkreten Gründe dafür, weshalb
von ihr nicht hätte verlangt werden können, den Entscheid über die Genehmigung
des weitgehend vordefinierten Musterzimmers innerhalb einer Woche nach seiner
Zurverfügungstellung und nicht erst nach einem Monat oder teilweise sogar noch
später zu treffen. Dies ist auch nicht ersichtlich, wenn berücksichtigt wird,
dass nach der Darstellung der Beschwerdeführerin in ihrer Klageantwort der
Genehmigungsentscheid nur noch "Detailkonkretisierungen" bzw. den "letzen
Schliff" des Musters für die neuen Hotelzimmer betraf (vgl. act. 14 S. 34 Rz.
7.12 und 7.17).
5.4 Weiter wendet die Beschwerdeführerin ein, die Beschwerdegegnerin habe ihr
nie vorgehalten, Bauherrenentscheide zu spät und damit bauzeitverlängernd
gefällt zu haben. Vielmehr habe sie die gelegentlich durch die
Beschwerdeführerin geäusserte Befürchtung, es könne mit dem entscheidenden
Termin vom 14. Dezember 2007 knapp werden, in den Wind geschlagen. Es sei nur
von "Gefährdung" des Fertigstellungstermins für das Musterbad gesprochen
worden.
Mit diesen Ausführungen zeigt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich auf,
inwiefern die Feststellung des Handelsgerichts, sie habe den Zeitdruck und die
Wichtigkeit der raschen Genehmigung des Musterzimmers auch ohne ausdrücklichen
Hinweis der Beschwerdegegnerin gekannt, willkürlich sein soll, was auch nicht
ersichtlich ist.
5.5 Sodann wirft die Beschwerdeführerin dem Handelsgericht sinngemäss vor,
seine Feststellung, die späte Genehmigung des Musterzimmers habe die Erstellung
eines Zimmers über den 31. Dezember 2007 hinaus verzögert, stehe im Widerspruch
dazu, dass zwölf von dreizehn Hotelzimmern am 21. Dezember 2007 hätten
abgenommen werden können.
Die damit dem Sinne nach erhobene Willkürrüge ist unbegründet, da durchaus
möglich ist, dass die durch die Beschwerdeführerin verzögerte Genehmigung des
Musterzimmers sich bei einer gestaffelten Ausführung der Renovationsarbeiten
unterschiedlich auf die Übergabe der verschiedenen Zimmer auswirkte.
5.6
5.6.1 Die Beschwerdeführerin wendet weiter ein, das Handelsgericht habe ihre
Rüge des zu späten Beginns der Herrichtung des Musterzimmers übergangen. Sie
habe in der Klageantwort (act. 14 Ziff. 7.10, 7.15, 7.11) geltend gemacht, die
Beschwerdegegnerin, die gemäss ihrer Submissionseingabe das Musterzimmer am 8.
Juni 2007 fertig bemustert haben wollte, habe dazu die Grundlagen zu spät
geliefert und sei am 15. Juni 2007 bezüglich des Verzugs gemahnt worden. Obwohl
sie schon vor Baubeginn alle Planungsunterlagen für das Musterzimmer erhalten
habe, habe sie nach eigenem Zugeständnis am 5. Juni 2007 mit der Herrichtung
dieses Zimmers erst gerade begonnen.
5.6.2 In der Klageantwort hat die Beschwerdeführerin ausgeführt, bezüglich des
Musterzimmers sei am 5. Juni 2007 (zwei Monate, nachdem die Beschwerdegegnerin
von den Architekten alles Nötige erhalten habe) nur gerade festgestellt worden,
dass der "Ausbau gestartet" sei [...] (Rz. 7.10). Mit dem Musterzimmer sei
anfangs Juni 2007 überhaupt erst begonnen worden, was sich die
Beschwerdegegnerin zuzuschreiben habe (Rz. 7.15). In ihrer Submissionseingabe
habe sie den Bauherrenentscheid für die "Bemusterung Bauteile Innenausbau" bis
am 8. Juni 2007 vorgesehen, wofür sie selber die Voraussetzungen nicht
geschaffen habe (Rz. 7.33).
5.6.3 Das Handelsgericht brauchte auf diese Einwände nicht einzugehen, weil sie
nicht entscheidrelevant sind. So hätte eine allenfalls späte Ausführung des
Musterzimmers die Beschwerdeführerin nicht dazu berechtigt, mit ihrem
Genehmigungsentscheid übermässig lange zuzuwarten, weshalb die dadurch
verursachte Verzögerung ohnehin ihr anzurechnen war. Dass sich diese
Verzögerung möglicherweise bei einer früheren Erstellung des Musterzimmers
nicht ausgewirkt hätte, vermag daran entgegen der Meinung der
Beschwerdeführerin nichts zu ändern.
6.
6.1 Bezüglich des Abgabetermins für die Penthouse Suite erwog das
Handelsgericht, in dieser Suite sei ab dem 11. September 2007 die anstehende
Einbringung der Unterlagsböden auf Grund des Beizugs des Innenarchitekten
A.________ durch die Beschwerdeführerin um vier Wochen verzögert worden. Die
Beschwerdeführerin habe zwar in der Klageantwort vorgebracht, die Entscheide im
Bereich Innenarchitektur hätten keinen Einfluss auf die Unterlagsböden gehabt.
In der Replik habe die Beschwerdegegnerin jedoch neu vorgebracht, Architekt
A.________ habe auch die Verschiebung von Trennwänden in Betracht gezogen,
weshalb die Einbringung der Unterlagsböden sofort habe gestoppt werden müssen.
Zudem hätten die Raumaufteilung und die Details der Möblierung Einfluss auf
elektrische Anlagen und damit auf die Planungs- und Rohbauarbeiten gehabt.
Diese neuen Vorbringen würden von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede
gestellt und hätten daher - trotz der pauschalen Bestreitung in der
Klageantwort - als anerkannt zu gelten. Die durch den Beizug eines
Innenarchitekten verursachte Verzögerung sei als Umstand im Sinne von Ziff. 3.4
i.V.m. Ziff. 3.5 WerkV zu qualifizieren, der von der Beschwerdeführerin zu
verantworten sei. Die fehlende Fertigstellung der Suite sei damit am 31.
Dezember 2007 kein Hindernis für die Fälligkeit der 9. Akontozahlung gewesen.
6.2 Die Beschwerdeführerin übt in diesem Zusammenhang bezüglich der
tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichts appellatorische Kritik, auf
die nicht einzutreten ist.
6.3 Zudem rügt die Beschwerdeführerin, das Handelsgericht habe bezüglich der
Auswirkungen des Beizugs des neuen Innenarchitekten überspannte Anforderungen
an die Substanziierung von Bestreitungen gestellt. Die Beschwerdeführerin hätte
in der Klageantwort vorgebracht, die Bauzeit habe durch den Beizug des
Architekten A.________ nicht verlängert werden können, weil es nur um die
Möblierung und Ausstattung der Penthouse Suite gegangen sei, was den Weiterbau
durch die Beschwerdegegnerin nicht habe verhindern können. Hätte dem
Handelsgericht diese Bestreitung nicht genügt, hätte es konkrete Fragen an die
Beschwerdeführerin stellen sollen.
Die Rüge ist unbegründet, da der bereits im kantonalen Verfahren anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführerin ohne Weiteres zumutbar war, die Behauptung der
Beschwerdegegnerin, die Einbringung der Unterlagsböden sei unterbrochen worden,
weil der Architekt A.________ erwogen habe, Änderungen am Rohbau durch
Verschiebung von Trennwänden vorzunehmen, konkret zu bestreiten (vgl. Urteil
4A_709/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.2). Dazu genügte die allgemeine Behauptung,
der Beizug des Innenarchitekten habe nur Auswirkungen auf die Möblierung und
Ausstattung der Suite gehabt, nicht, zumal damit die Angabe der
Beschwerdegegnerin, wonach die Möblierung auch Einfluss auf die elektrischen
Anlagen und damit auf den Rohbau gehabt habe, nicht widerlegt wird. Unter
diesen Umständen ist eine Verletzung der Fragepflicht zu verneinen.
6.4 Weiter wendet die Beschwerdeführerin ein, das Handelsgericht habe ausser
Acht gelassen, dass die von der Beschwerdegegnerin selber verschuldete
Verspätung der Festlegung des Musterzimmers sich auf die Festlegung der
Penthouse Suite übertragen habe.
Das Handelsgericht hat jedoch nicht übersehen, dass die Verzögerung der
Fertigstellung bzw. der Genehmigung des Musterzimmers sich auch auf die
Erstellung der Penthouse Suite auswirkte. Vielmehr hat es angenommen, diese
Verzögerung sei nur bezüglich des Zimmers Nr. 351 relevant, da sich der Termin
zur Übergabe der Penthouse Suite bereits aufgrund des Beizugs des Architekten
A.________ über den 31. Dezember 2007 hinaus verschoben habe. Inwiefern diese
Auffassung bundesrechtswidrig sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar.
Dies ist auch nicht ersichtlich, da der Beschwerdeführerin in Bezug auf die
Genehmigung des Musterzimmers gemäss den vorstehenden Erwägungen eine
Verzögerung von mindestens drei Wochen anzulasten ist.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin rügt, es treffe auch deshalb nicht zu, dass im
Zeitpunkt der Fälligkeit der 9. Akontozahlung alles fertiggestellt gewesen sei,
was gemäss Werkvertrag versprochen gewesen sei, weil auch das Business Center
und das Direktionsbüro Ende Januar 2008 nicht fertiggestellt gewesen seien,
obwohl sie am 14. Dezember 2007 hätten abgeliefert werden müssen. Diesen
Einwand habe die Beschwerdeführerin bereits in der Klageantwort (act. 14, Rz.
2.3; 2.7; 3.48; 3.50) erhoben. Das Handelsgericht sei jedoch darauf nicht
eingegangen. Zum Beweis sei in der Klageantwort auf Fotos hingewiesen worden
(Rz. 3.67; 7.55; 8.29; 8.39; 11.10; 3.38). Der unfertige Zustand des Business
Centers und des Direktionsbüros am 14. Dezember 2007 ergebe sich aus dem
Übergabeprotokoll (Klageantwortbeilage act. 15/16 S. 14). Nur soweit sich im
Erdgeschoss des Gebäudeteils R.________ noch Teile des Business Centers
befunden hätten, sei die Weiterarbeit auch im ersten Quartal 2008 und die
Fertigstellung erst auf den 28. Juni 2008 hin geplant gewesen (act. 8/27 Zeile
357).
7.2 In ihrer Klageantwort behauptete die Beschwerdeführerin zwar, im
Gebäudeteil Q.________ sei der Einbau eines Business Centers (Konferenzräume
und administrativ-technische Räume) vorgesehen gewesen (act. 14, S. 3 Ziff.
2.3). Aus der von der Beschwerdeführerin angerufenen Klageantwortbeilage act.
15/16 (S. 14) ergibt sich jedoch, dass sich das Business Center im Erdgeschoss
(Konferenz) des Gebäudeteils R.________ befindet (vgl. auch Klageantwortbeilage
15/11), wie dies die Beschwerdegegnerin bereits in ihrer Replik vom 9. Februar
2011 geltend machte (act. 22 Rz. 196). Demnach konnte gemäss Art. 3.1 WerkV die
Fertigstellung des Business Centers nicht bis zum 14. Dezember 2007, sondern
erst mit der Fertigstellung des Innenausbaus des Gebäudeteils R.________ bis
zum 27. Juni 2008 verlangt werden, was durch das von der Beschwerdeführerin
angerufene act. 8/27 Nr. 357 bestätigt wird. Das Handelsgericht brauchte daher
auf die anderslautende Behauptung der Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich
einzugehen.
7.3 In ihrer Klageantwort führte die Beschwerdeführerin auf S. 16 in Ziff. 3.48
aus, die Folgen davon, dass die Beschwerdegegnerin am 24. Dezember 2007
bewusst, etwas erst Teilfertiges und mit vielen Mängeln Behaftetes übergeben
habe, seien ihr Ende Februar 2008 schriftlich wie folgt zusammengefasst
vorgehalten worden (Klagebeilage 69 S. 3 unten = act. 8/69):
"Sie wissen genau, dass der gemäss TU-Vertrag zuständige Bereichsleiter und
Ansprechpartner der Geschäftsleitung Ihres Unternehmens, Herr B.________, noch
bis vor Weihnachten 2007 beteuerte, alle Zweifel an der Einhaltung der
vereinbarten Termine seien unberechtigt, man schaffe die Meilensteine schon.
Das war aber nicht der Fall. An Weihnachten waren vier Zimmer verfügbar und an
Silvester neun. Drei Zimmer sind auch heute nicht vertragskonform
fertiggestellt und können nicht dem Hotelstandard entsprechend benutzt werden.
Die Penthouse Suite ist gänzlich unbenutzbar, das neue Direktionsbüro
ebenfalls, weil Heizung und EDV fehlen. Die neuen Infrastrukturräume versehen
zwar ihren Dienst, aber nicht in voller Funktionstüchtigkeit."
7.4 Gemäss diesen Ausführungen bemängelte die Beschwerdeführerin hinsichtlich
des Direktionsbüros das Fehlen der Heizung und der EDV. Dass das Handelsgericht
davon ausging, solche Mängel könnten die Verweigerung der Zahlung der 9.
Akontozahlung nicht rechtfertigen, ergibt sich daraus, dass es ausführte,
Mängel, wie z.B. eine fehlende Dichtigkeit, hätten unter dem Blickwinkel der
Fertigstellungstermine nach Ziff. 3.1 WerkV bzw. des Terminplanes unbeachtlich
zu bleiben (S. 25 Abs. 2). Inwiefern diese Auslegung unzutreffend sein soll,
legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
8.
Gemäss den vorstehenden Erwägungen hat das Handelsgericht kein Bundesrecht
verletzt, wenn es annahm, am 31. Dezember 2007 seien unter Berücksichtigung der
von der Beschwerdeführerin zu verantwortenden Verzögerungen die gemäss Vertrag
an diesem Termin fertigzustellenden Gebäudeteile abgeliefert worden.
9.
9.1 Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so
ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen
Erfüllung anzusetzen (Art. 107 Abs. 1 OR). Wird auch bis zum Ablaufe dieser
Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger, wenn er es unverzüglich erklärt,
auf die nachträgliche Leistung verzichten und vom Vertrage zurücktreten (Art.
107 Abs. 2 OR). Die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung ist
nicht erforderlich, wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie
sich als unnütz erweisen würde (Art. 108 Ziff. 1 OR).
9.2 Das Handelsgericht erwog, die im Schreiben vom 11. Februar 2008 für die
Leistung der 9. und 10. Akontozahlung angesetzte Frist von vier Tagen habe der
Beschwerdeführerin unter den gegebenen Umständen eine vertretbare Gelegenheit
zur Nacherfüllung gegeben, weshalb eine angemessene Nachfristansetzung
vorgelegen habe. Zudem wäre eine Nachfrist gar nicht erforderlich gewesen, weil
die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 11. Februar 2008 und ihrer E-Mail
vom 15. Februar 2008 angezeigt habe, dass vor der Zustellung eines revidierten
Zahlungsplanes sowie eines überarbeiteten Bauprogrammes keine weiteren
Zahlungen ausgelöst würden. Die Beschwerdegegnerin habe daher davon ausgehen
dürfen, das Ansetzen einer weiteren Nachfrist sei unnütz. In ihrem Schreiben
vom 19. Februar 2008 habe die Beschwerdegegnerin unstreitig den Rücktritt vom
Werkvertrag erklärt. Diese Rücktrittserklärung sei gemäss Art. 107 Abs. 2 OR
bzw. Art. 190 Abs. 2 SIA-Norm 118 unverzüglich nach Ablauf der Zahlungsfrist am
16. Februar 2008 erfolgt. Die Beschwerdegegnerin sei demnach auf Grund der
verweigerten Leistung der 9. Akontozahlung berechtigt gewesen, den Vertrag zu
kündigen. Da der Verzug mit einer Akontozahlung ausreichend sei, könne offen
bleiben, ob sich die Beschwerdeführerin am 19. Februar 2008 auch mit der
Leistung der 10. Akontozahlung in Verzug befunden habe.
9.3 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Parteien seien zwar zu keiner
konsensualen Änderung des Zahlungsplans gekommen. Die Beschwerdegegnerin habe
jedoch durch ihr Verhalten im Dezember 2007, Januar und Februar 2008 bei der
Beschwerdeführerin das berechtigte Vertrauen erweckt, über eine Anpassung des
Zahlungsplans an den Baufortschritt und über eine Mehr-/Minderkostenliste zu
verhandeln. Die Kündigung des Vertrages am 19. Februar 2008 und die
nachträgliche Ablehnung der Vorschläge zur Differenzbereinigung stelle daher
einen Missbrauch erweckten Vertrauens (culpa in contrahendo) dar.
Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, da die Beschwerdeführerin nicht aufzeigt,
aus welchen von der Vorinstanz festgestellten Umständen, die Beschwerdeführerin
auf einen Verhandlungswillen der Beschwerdegegnerin hätte schliessen dürfen.
Auch legt die Beschwerdeführerin nicht mit Aktenhinweisen dar, welche
entsprechenden Behauptungen das Handelgericht übergangen haben soll. Damit kann
offen bleiben, ob und inwieweit ein einmal gezeigter Verhandlungswille eine
Obliegenheit zur Führung von Verhandlungen mit sich bringen kann.
9.4 Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die angesetzte Zahlungsfrist von bloss
vier Tagen sei zu kurz gewesen.
Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, weil der Länge der Nachfrist keine
entscheiderhebliche Bedeutung zukommt, da die Beschwerdeführerin die
vorinstanzliche Erwägung, wonach eine Nachfristansetzung unnütz gewesen sei,
nicht anficht.
9.5 Sodann bringt die Beschwerdeführerin vor, die Kündigung sei nicht eindeutig
und vorbehaltlos erfolgt, weil sie nur "vorsorglich" ausgesprochen worden sei.
Zwar trifft zu, dass eine Kündigung als einseitige Gestaltungserklärung
grundsätzlich bedingungsfeindlich und unwiderruflich ist (BGE 128 III 129 E. 2a
S. 135 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin legt jedoch nicht dar, unter
welchem Vorbehalt bzw. unter welcher Bedingung die Kündigung ausgesprochen
werden sein soll, was auch nicht ersichtlich ist.
9.6 Nach dem Gesagten hat das Handelsgericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es
annahm, die Beschwerdegegnerin sei aufgrund der trotz der Zahlungsaufforderung
verweigerten Leistung der 9. Akontozahlung berechtigt gewesen, den Werkvertrag
zu kündigen.
9.7 Der Eventualerwägung des Handelsgerichts bezüglich der Fälligkeit der 10.
Akontozahlung kommt keine entscheidrelevante Bedeutung zu. Auf die dagegen
gerichtete Kritik der Beschwerdeführerin ist daher ebenfalls nicht einzutreten.
10.
10.1 Das Handelsgericht erwog, da die Beschwerdegegnerin den Werkvertrag ex
nunc habe auflösen dürfen, habe sie die vertraglich vereinbarte Vergütung der
geleisteten Arbeit gegen Überlassung des bereits hergestellten Werkpreises
verlangen können. Der Werkpreis sei nach dem Fertigstellungsgrad am Stichtag
vom 29. Februar 2008 zu bestimmen. Der Werkvertrag stelle klar, dass sich der
Werkpreis aufgrund der effektiven Baukosten und dem Kostendach-Werkpreis
bestimme, der durch genehmigte Mehr- oder Minderkosten anzupassen sei. Dieser
Kostendach-Werkpreis sei aufgrund des damit verknüpften Bonus-Malus-Systems
eigentlich ein Referenzpreis. Bei dessen Unterschreitung partizipiere der
Unternehmer zu einem Viertel an den Einsparungen (Bonus), während bei einer
Überschreitung die Vergütung grundsätzlich auf den Referenzpreis beschränkt sei
(Malus). Infolge der nur teilweisen Fertigstellung des Werkes müsse - gleich
wie bei einem Pauschalpreis - entsprechend dem Fertigstellungsgrad ein
Interims-Kostendach-Werkpreis bestimmt werden. Die einzelnen
Fertigstellungsgrade würden von der Beschwerdegegnerin für jede BKP-Position,
die sie für die Berechnung des Interims-Kostendachs heranziehe, genau angeführt
und damit rechtsgenüglich behauptet. Die Beschwerdegegnerin habe diese
Behauptungen nicht konkret bestritten, obwohl ihr dies zumutbar gewesen sei.
10.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, da gemäss dem vereinbarten Kostendach
eine Kostenüberschreitung von der Beschwerdegegnerin zu tragen gewesen wäre,
hätte sie nachweisen müssen, dass sie das Werk mit dem noch nicht beanspruchten
Teil des Werklohns hätte fertigstellen können. Die Beschwerdeführerin habe
deshalb die Umbaufertigstellungskosten substanziiert und durch Rückrechnung
gezeigt, dass die Beschwerdegegnerin bis Ende Februar 2008 bereits so viel
Kosten generiert haben müsse, dass sie innerhalb des Kostendaches nicht mehr
hätte fertigstellen können. Das Handelsgericht übersehe dies und ziehe deshalb
falsche Schlüsse bezüglich der Substanziierung, die ihr obliegen soll.
10.3 Das Handelsgericht hat jedoch den erwähnten Einwand nicht übersehen,
sondern dazu erwogen, der von der Beschwerdeführerin zur Beendigung des Werkes
angeführte Betrag stehe der Schlüssigkeit der von der Beschwerdegegnerin
dargestellten Fertigstellungsgrade nicht entgegen, da einerseits nicht sicher
sei, ob die Fertigstellung des Werkes nach den Wünschen der Beklagten bei der
Beschwerdeführerin bloss Baukosten von lediglich Fr. 24,93 Mio. generiert
hätten. Andererseits sei auch offen, welche Arbeiten die Beschwerdeführerin den
Subunternehmern im Rahmen der Fertigstellung des Werkes aufgegeben habe und
welche Mehrkosten durch den Baustopp und den Wechsel der Bauleitung entstanden
seien.
10.4 Dass diese tatsächlichen Feststellungen willkürlich sein sollen, macht die
Beschwerdeführerin nicht geltend. Damit erweist sich die Rüge der falschen
Schlüsse hinsichtlich der Verteilung der Beweislast bzw. der
Bestreitungsobliegenheit als unbegründet.
11.
11.1 Das Handelsgericht kam zum Ergebnis, die Beschwerdeführerin könne keinen
Ersatz für Umsatz- und Ertragsausfälle verlangen, die durch die teilweise
Nichtablieferung des Werkes am 14. Dezember 2007 verursacht wurden, weil sich
der Abgabetermin zufolge der Beschwerdeführerin anzulastenden Verzögerungen
bezüglich der Hotelzimmer um mindestens drei Wochen und bezüglich der Penthouse
Suite sogar um einen Monat nach hinten verschoben habe. Die Beschwerdeführerin
mache keine Umsatz- oder Ertragsausfälle geltend, die auf der Nichteinhaltung
der verschobenen Fertigstellungstermine beruhten. Überdies nahm das
Handelsgericht an, die Beschwerdeführerin habe die geltend gemachten Einbussen
nicht genügend substanziiert, zumal die ins Recht gelegten "Rechnungsblätter"
nicht ohne Weiteres nachvollziehbar seien.
11.2 Da der Eventualerwägung bezüglich der Substanziierung keine
entscheiderhebliche Bedeutung zukommt, ist auf die dagegen gerichtete Kritik
der Beschwerdeführerin nicht einzutreten. Dasselbe gilt bezüglich der
allgemeinen Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den
Substanziierungsanforderungen, die keinen Bezug zu bestimmten Erwägungen des
Handelsgerichts aufweisen.
12. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist. Bei diesem Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens wird die
Beschwerdeführerin dafür kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1
und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 30'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 35'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. April 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Gelzer
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