I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.591/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_591/2012
Urteil vom 20. Februar 2013
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Andrea Silvio Mathis,
Beschwerdeführerin,
gegen
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Urs Bürgin,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Forderung aus Werkvertrag; Darlehen,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 27. August 2012.
Sachverhalt:
A.
A.________ (Beklagte und Beschwerdegegnerin) und ihr Ehemann, B.________,
beauftragten im Jahre 1997 die X.________ AG (Klägerin und Beschwerdeführerin)
mit dem Umbau ihres Hauses. B.________ war zu jener Zeit und noch bis Juni 2003
Verwaltungsratspräsident der Klägerin. Ein schriftlicher Vertrag wurde nicht
ausgearbeitet. Von August 1997 bis Mai 1999 wurden Projektierungsarbeiten
durchgeführt. Nachdem das Projekt am 31. Januar 2000 die Baufreigabe erhalten
hatte, wurde mit den Bauarbeiten begonnen. Ab März 2002 begann die Klägerin,
Handwerker- und Unternehmerrechnungen für das Bauprojekt selbst zu bezahlen. Am
3. Juli 2003 erfolgte die Bezugsbewilligung. Zu diesem Zeitpunkt hatte sich die
Beklagte bereits von ihrem Ehemann getrennt.
B.
Mit bezüglich der Zinsbeträge im Laufe des Verfahrens abgeänderten
Rechtsbegehren verlangte die Klägerin von der Beklagten vor dem Bezirksgericht
Meilen Fr. 1'320'910.05, d.h. die Erstattung der von April 2002 bis Ende Juni
2004 geleisteten Zahlungen von Fr. 1'056'291.35 nebst Fr. 264'618.70 Zins.
Ferner forderte sie für die Projektentwicklung inklusive Modellbau Fr.
216'642.05 nebst Fr. 80'536.10 Zins, insgesamt Fr. 297'178.15. Auf den so
berechneten Totalbeträgen beanspruchte sie sodann Verzugszins. Soweit die
Beklagte nicht zur beantragten Zinszahlung verpflichtet werde, verlangte die
Klägerin die Zusprechung des Honorars für die Projektentwicklung ohne den
gewährten Rabatt. Das Bezirksgericht wies die Klage ab, soweit sie nicht als
durch Rückzug erledigt abzuschreiben sei. Dieses Urteil bestätigte das
Obergericht des Kantons Zürich am 27. August 2012.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin dem Bundesgericht im
Wesentlichen, die Klage im Sinne ihres Rechtsbegehrens vor erster Instanz
(unter Berücksichtigung der Reduktion des Zinsbegehrens) gutzuheissen, und
eventuell, die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die kantonalen
Instanzen zurückzuweisen. Ihr Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung
wies das Bundesgericht am 23. Oktober 2012 ab. Die Beklagte schliesst auf
kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das
Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Parteien haben
unaufgefordert eine Replik und eine Duplik eingereicht.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, mangels bezifferten Antrags sei auf
die Beschwerde nicht einzutreten. Die kantonalen Instanzen haben die Klage
indessen mangels hinreichender Substanziierung abgewiesen, was die
Beschwerdeführerin beanstandet. Sollte das Bundesgericht der Rechtsauffassung
der Beschwerdeführerin folgen, wäre es nicht in der Lage, die Sache selbst zu
entscheiden, da die dazu notwendigen tatsächlichen Feststellungen fehlen. Unter
dieser Voraussetzung genügt bereits der blosse Rückweisungsantrag (BGE 133 III
489 E. 3.1 mit Hinweisen). In Übrigen werden im angefochtenen Entscheid, dessen
Feststellungen das Bundesgericht seinem Urteil zugrunde legt (Art. 105 Abs. 1
BGG), sowohl das ursprüngliche als auch das bezüglich der Zinse modifizierte
Rechtsbegehren wiedergegeben. Damit steht ohnehin unzweideutig fest, in welchem
Sinn der angefochtene Entscheid betragsmässig abgeändert werden soll.
2.
Streitig ist zunächst, ob eine vertragliche Pflicht zur Zahlung der für
Handwerker- und Unternehmerrechnungen geleisteten Beträge besteht. Die
Beschwerdeführerin berief sich im kantonalen Verfahren auf einen
Darlehensvertrag, während die Beschwerdegegnerin behauptete, die
Beschwerdeführerin habe die Rechnungen nicht im Rahmen eines Darlehens
beglichen, sondern im gegenseitigen Einvernehmen als Schadensregulierung mit
Blick auf Kostenüberschreitungen. Die kantonalen Instanzen wiesen die Klage
mangels hinreichender Substanziierung ohne Beweisverfahren ab.
2.1 Da das Verfahren vor Inkrafttreten der ZPO anhängig gemacht wurde, bleibt
für die Anforderungen an die Klage das kantonale Prozessrecht massgebend. Wie
weit die anspruchsbegründenden Tatsachen inhaltlich zu substanziieren sind,
damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts
subsumiert werden können, bestimmt aber das materielle Bundesrecht. Das
kantonale Prozessrecht darf von den Parteien keine darüber hinausgehende
Substanziierung verlangen (BGE 108 II 337 E. 2 und 3; 133 III 153 E. 3.3 S.
162; 127 III 365 E. 2b S. 368 mit Hinweisen). Eine Tatsachenbehauptung braucht
nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es genügt, wenn die Tatsache in einer den
Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder
Umrissen behauptet worden ist (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.
Aufl., Zürich 1979, S. 163). Die jeweiligen Anforderungen ergeben sich
einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus
dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Tatsachenbehauptungen müssen dabei
so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist
oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Bestreitet der Prozessgegner den
schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift eine über
die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen sind
diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert
so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen
der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365 E. 2b S. 368; Urteile
des Bundesgerichts 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; 4A_7/2012 vom 3. April
2012 E. 2.3.1).
2.2 Die Beschwerdeführerin zeigt mit Hinweis auf den erstinstanzlichen
Entscheid auf, dass sie im kantonalen Verfahren prozesskonform behauptet hat,
sie hätte während der Zeit von April 2002 bis Ende Juni 2004 für die
Beschwerdegegnerin und deren Ehemann Rechnungen von insgesamt Fr. 1'056'291.35
bezahlt. Der Ehemann der Beschwerdegegnerin habe im März 2002 erklärt, er und
die Beschwerdegegnerin seien im Moment nicht zahlungsfähig. Darum habe er die
Bevorschussung der Rechnungen durch die Beschwerdeführerin beantragt. Diese
habe nach längerer Beratung zugestimmt. Er habe sich im Gegenzug verpflichtet,
eine Rechtsschrift für die Beschwerdeführerin bis spätestens Ende 2003 fertig
zu stellen, und deren Verwaltungsräten versichert, die bevorschussten Gelder so
rasch als möglich und mit der üblichen Verzinsung zurückzuzahlen. Die
bevorschusste Summe habe einem Darlehen gleich zurückbezahlt und verzinst
werden sollen, wobei allen Beteiligten klar gewesen sei, dass der Ehemann der
Beschwerdegegnerin für die Bauherren als einfache Gesellschaft aufgetreten sei
und daher sowohl sich selbst als auch die Beschwerdegegnerin verpflichte habe.
2.3 Die Vorinstanz kam zum Schluss, es sei nicht ersichtlich, wann nach Ansicht
der Beschwerdeführerin ein Konsens der Parteien über einen bestimmten oder
bestimmbaren Darlehensbetrag zustande gekommen sein sollte. Ohne Kenntnis der
Beschwerdegegnerin von einer konkreten oder zumindest bestimmbaren
Darlehenssumme, was zu den essentialia negotii gehöre, sei ein diesbezüglicher
Konsens nicht möglich. Mithin fehle es mit Blick auf die Bestimmtheit oder die
Bestimmbarkeit an der substanziierten Behauptung von Tatsachen. Da sich die
anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin nur einlässlich dazu geäussert habe,
weshalb das Bezirksgericht aufgrund des vorgebrachten Tatsachenmaterials das
Vorliegen eines Darlehensvertrags als hinreichend substanziiert hätte
betrachten müssen, und nicht verlangt habe, es hätte ein Anspruch der Klägerin
auf der Basis der vorgebrachten Tatsachen etwa unter dem Blickwinkel eines
anderen als des geltend gemachten Darlehensvertragsverhältnisses geprüft werden
müssen, sei von einer entsprechenden Prüfung abzusehen. Im Rahmen einer
Zusatzbegründung verneinte die Vorinstanz aber auch einen auftragsrechtlichen
Anspruch auf Verwendungsersatz, da die Beschwerdeführerin nicht substanziiert
behauptet habe, dass die Auslagen notwendig gewesen seien oder den Anweisungen
der Bauherrschaft entsprochen hätten. Weiter äussert sich die Vorinstanz dazu,
ob auf die Existenz eines Darlehensvertrages geschlossen werden könne und
müsse, wenn der Nachweis gelinge, dass kein anderer Rechtsgrund als ein
Darlehen für die Zahlungen der Beschwerdeführerin in Frage komme.
2.4 Die Beschwerdeführerin hat behauptet, der Ehemann der Beschwerdegegnerin
habe im Zusammenhang mit dem Bauprojekt an einer Besprechung im März 2002 mit
Wirkung für die Beschwerdegegnerin um die Bevorschussung von in der Höhe noch
nicht feststehenden Rechnungen nachgesucht und dafür die Fertigstellung einer
Rechtsschrift sowie die Rückzahlung nebst Zins gleich einem Darlehen
versprochen. Gestützt darauf habe sie in der Folge Rechnungen beglichen. Sie
verlangt nunmehr die Rückzahlung der entsprechenden Beträge nebst Zins. Dass
die Beschwerdeführerin eine separate Einigung betreffend die Höhe der einzelnen
Beträge hinreichend substanziiert behauptet hätte, zeigt sie in ihrer
Beschwerde nicht rechtsgenüglich auf. Ob eine derartige Einigung notwendig
wäre, um eine vertragliche Rückzahlungsverpflichtung zu begründen, ist eine
Rechtsfrage. Inwiefern eine weitere Substanziierung der Behauptung zur
Subsumption unter die rechtlichen Bestimmungen oder zur beweismässigen
Abklärung des Sachverhalts notwendig sein sollte, ist nicht ersichtlich.
2.5 Durch den Darlehensvertrag verpflichtet sich der Darleiher zur Übertragung
des Eigentums an einer Summe Geldes oder an andern vertretbaren Sachen, der
Borger dagegen zur Rückerstattung von Sachen der nämlichen Art in gleicher
Menge und Güte (Art. 312 OR). Neben dem Darlehensvertrag bestehen für die
Aufnahme von Kredit eine Reihe von Innominatverträgen, wie der
Kontoeröffnungsvertrag, der Krediteröffnungsvertrag, der Baukreditvertrag usw.,
auf die neben anderen auch die Bestimmungen über das Darlehen zur Anwendung
gelangen (vgl. HIGI, Zürcher Kommentar, 2003, N. 85 ff. Vorbemerkungen zu Art.
312-318 OR). Dass es sich im zu beurteilenden Fall nicht um einen klassischen
Darlehensvertrag handelt, ergibt sich schon aus der behaupteten Abrede, eine
Rechtsschrift sei bis zu einem bestimmten Zeitpunkt fertigzustellen. Da die
Vorinstanz im Berufungsverfahren das Recht vom Amtes wegen anzuwenden hatte (so
ausdrücklich Art. 57 ZPO), schadet der Beschwerdeführerin eine allfällige
unzutreffende Qualifikation des Rechtsgeschäftes nichts. Zu prüfen ist, ob, wie
die Beschwerdeführerin argumentiert, aufgrund der behaupteten Vereinbarung die
Leistungen hinreichend bestimmt sind und eine Pflicht zur Rückzahlung besteht,
oder ob dazu, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint, eine weitere Einigung
betreffend die Höhe der einzelnen Beträge notwendig wäre.
2.5.1 Nach Lehre und Rechtsprechung setzt ein gültiger Vertragsschluss voraus,
dass alle geschuldeten und wesentlichen Leistungen der Parteien bestimmt oder
bestimmbar sind; denn wenn das nicht zutrifft, fehlt es an den zum Abschluss
des Vertrages nötigen übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen über
die wesentlichen Punkte (Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 OR). Um dem Begriff der
Bestimmbarkeit zu entsprechen, ist nicht notwendig, dass die Leistungen schon
im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmt werden können. Vielmehr genügt,
wenn im Zeitpunkt der Erfüllung eindeutig feststeht, was zu leisten ist (BGE 84
II 266 E. 2 S. 272 f.; Urteil des Bundesgerichts 4C.494/1997 vom 8. Mai 1998 E.
2.a). Dies kann auch durch einen Verweis auf Geschehnisse erreicht werden, die
sich erst in der Zukunft ereignen werden und von Dritten abhängen (VON TUHR/
PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. 1979,
Bd. I S. 191 inkl. Fn. 73; KRAMER, Berner Kommentar, 1986, N. 170 zu Art. 1 OR
mit Hinweisen).
2.5.2 Die getroffene Vereinbarung unterscheidet sich von einem gewöhnlichen
Darlehensvertrag dadurch, dass die zu leistenden Beträge direkt an Dritte zu
bezahlen waren, erst durch deren Rechnungsstellung bestimmt wurden und daher
bei Vertragsschluss betragsmässig noch nicht feststanden. Bezüglich Letzterem
besteht eine gewisse Nähe zum Kreditvertrag. Während es beim Kreditvertrag aber
in der Regel im Belieben des daraus Berechtigten steht, ob und (bis zur
Kreditlimite) in welchem Umfang er den Kredit in Anspruch nehmen will, so dass
die tatsächliche Kreditgewährung erst aufgrund einer Erklärung des
Kreditnehmers als Gestaltungsrecht oder aufgrund eines separaten weiteren
Vertrages erfolgt (HIGI, a.a.O., N. 90 Vorbemerkungen zu Art. 312-318 OR),
haben sich die Parteien gemäss der von der Beschwerdeführerin behaupteten
Vereinbarung bereits über die Voraussetzungen und den Gebrauch des Kredits
geeinigt. Wurde die Bevorschussung der Rechnungen im Zusammenhang mit dem
Bauprojekt vereinbart, werden durch die Rechnungsstellung die von der
Beschwerdeführerin zu leistenden Beträge bis zum Zeitpunkt, in dem die Leistung
erbracht werden soll, bestimmbar. Dies genügt für einen gültigen Konsens. Eine
weitere Einigung über die Höhe des Kredits ist nicht notwendig. Weshalb
strengere Anforderungen zu stellen sein sollten, ist nicht ersichtlich, zumal
sich für die Bauherrschaft im Wesentlichen nicht die finanzielle Belastung,
sondern nur die Person des Gläubigers ändert.
2.5.3 Dass die getroffene Vereinbarung allenfalls über einen Darlehensvertrag
hinausgeht und auftragsrechtliche Komponenten aufweist, ist für die Frage, ob
die Beschwerdeführerin die Beträge zurückfordern kann, nicht massgebend. Der
Kreditnehmer verhält sich unabhängig von der rechtlichen Qualifikation der
Vereinbarung vertragswidrig, wenn er einerseits den Kreditgeber aufgrund der
getroffenen Vereinbarung seine Rechnungen bezahlen lässt und die Vereinbarung
andererseits mit Blick auf die Rückzahlung nicht gegen sich gelten lässt. Die
Pflicht zur Rückzahlung wäre auch unter auftragsrechtlichen Gesichtspunkten
gegeben. Soll die Beschwerdeführerin gemäss der Vereinbarung die für das
Bauprojekt in Zukunft gestellten Rechnungen begleichen, entsprechen die
Zahlungen im Umfang der Rechnungen dem Willen der Auftraggeber und sind zur
korrekten Erfüllung des Auftrags notwendig (ansonsten wird die Bauherrschaft
gegenüber dem Rechnungssteller nicht befreit). Es wäre Sache der
Beschwerdegegnerin, allfällige Gegenansprüche aus einer Kostenüberschreitung
zur Verrechnung zu stellen oder einzuwenden, die Beschwerdeführerin hätte
Rechnungen getilgt, die nicht von der Bauherrschaft zu begleichen waren oder
die bei korrekter Vertragserfüllung als unberechtigt hätten zurückgewiesen
werden müssen. Diese Einwände kann die Beschwerdegegnerin unabhängig von der
Qualifikation der von der Beschwerdeführerin behaupteten Vereinbarung erheben.
Denn vom mit dieser Vereinbarung behaupteten Konsens über den "Darlehensbetrag"
werden nur die in korrekter Erfüllung der Vereinbarung geleisteten Zahlungen
erfasst.
2.6 Sollte der Nachweis der behaupteten Vereinbarung gelingen, besteht für die
vereinbarungsgemäss geleisteten Zahlungen analog zu einem Darlehensvertrag ein
vertraglicher Rückforderungsanspruch gegenüber der Beschwerdegegnerin. Ob
dieser Nachweis gelingt, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Da die
Beschwerdeführerin die Beweislast für die von ihr behauptete Vereinbarung
trägt, ist für die Abweisung der Forderung nicht der Nachweis nötig, dass die
Zahlung, wie von der Beschwerdegegnerin behauptet, im gegenseitigen
Einvernehmen als Schadensregulierung erfolgte. Es genügt, wenn nach dem
Beweisverfahren gestützt auf die Vorbringen beider Parteien und das
Beweisergebnis der von der Beschwerdegegnerin behauptete Grund für die Zahlung
ernsthaft in Betracht kommt. Der von der Beschwerdeführerin verlangte Beweis
der Vereinbarung gilt dagegen als erbracht, wenn das Gericht am Vorliegen der
behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls
verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 mit
Hinweisen).
3.
Auch die geltend gemachte Honorarforderung erachtete die Vorinstanz als nicht
hinreichend substanziiert. Sie bemängelte die Substanziierung bereits mit Blick
auf die Passivlegitimation, liess aber offen, ob insoweit vor der
Klageabweisung ein Substanziierungshinweis hätte erfolgen müssen. Sie erachtete
die Forderung davon unabhängig für ungenügend substanziiert.
3.1 Die Beschwerdegegnerin habe in der Klageantwort bestritten, dass die
Beschwerdeführerin den geltend gemachten Stundenaufwand tatsächlich geleistet
habe, dass dieser dem Auftrag entsprochen habe und angemessen gewesen sei. Die
Beschwerdeführerin habe offenbar diverse Modelle und immer wieder geänderte
Modelle erstellt, die niemand bestellt habe. Die aufgeführten 2'745.75 Stunden
für Projektentwicklung würden keiner sorgfältigen und sachgerechten
Auftragserfüllung entsprechen, die auch erfordere, nur einen angemessenen
Aufwand mit zu verrechnenden Stunden und Auslagen zu treiben.
Nach Auffassung der Vorinstanz hätte die Beschwerdeführerin im Einzelnen
angeben müssen, welcher Stundenaufwand für welche Arbeiten geleistet wurde. Die
pauschale Behauptung der Beschwerdeführerin zu ihrem Stundenaufwand,
aufgelistet nach Jahren und unterteilt lediglich in Arbeiten für
Projektentwicklung und Modellbau, erlaube der Beschwerdegegnerin kein
substanziiertes Bestreiten der Notwendigkeit beziehungsweise der Angemessenheit
der einzelnen Aufwendungen. Dazu wäre im Minimum erforderlich, die einzelnen
Stundenaufwendungen konkreten Leistungen im Sinne von konkreten
Projektvarianten zuzuordnen. Es sei nicht Sache des Gerichts, die notwendige
Sachverhaltsdarstellung aus Ordnern füllenden Beilagen herauszusuchen, um den
Aufwand, soweit möglich, den einzelnen Projektvarianten zuzuordnen.
3.2 Die Anforderungen an die Substanziierung ergeben sich nicht allein aus den
Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Normen, sondern auch aus dem Verhalten der
Gegenpartei. Die klagende Partei kann nicht im Voraus wissen, unter welchem
Gesichtspunkt die beklagte Partei ihre Vorbringen zu bestreiten gedenkt. Um von
der klagenden Partei detailliertere Angaben zur Ermöglichung einer
substanziierten Bestreitung verlangen zu können, muss aus der Klageantwort
ersichtlich werden, dass die entsprechenden Punkte umstritten sind und die
beklagte Partei für ein substanziiertes Bestreiten auf weitere Informationen
angewiesen ist. Die Behauptungs- und Substanziierungslast zwingt die damit
belastete Partei nicht, sämtliche möglichen Einwände der Gegenpartei vorweg zu
entkräften (vgl. BGE 127 III 365 E. 2b S. 368; zit. Urteile 4A_210/2009 E. 3.2;
4A_7/2012 E. 2.3.1).
3.2.1 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz bestritt die Beschwerdegegnerin,
dass der behauptete Aufwand überhaupt geleistet wurde. Dass sie substanziiert
den Aufwand nur für gewisse Modelle oder Projekte bestreiten wollte, ergibt
sich aus dem angefochtenen Entscheid nicht. Sodann behauptete die
Beschwerdegegnerin, es seien unbestellte Modelle erstellt und unangemessener
Aufwand getrieben worden. Hier stellt sich die Frage, ob sie zur
Substanziierung ihrer Bestreitung nicht hätte angeben müssen, welche Projekte
unbestellt waren. Reichen die in der Klage enthaltenen Vorbringen dazu nicht
aus, wäre die Beschwerdeführerin allenfalls gehalten, durch weitere
Ausführungen zu den einzelnen Projekten ein substanziiertes Bestreiten zu
ermöglichen. Die Aufteilung des Aufwandes auf die einzelnen Modelle ist dazu
aber nicht nötig, zumal dieser ja generell bestritten wird. Der Vorwurf, es sei
ein unangemessener Aufwand betrieben worden, beschlägt die Frage, ob die von
der Beschwerdeführerin behaupteten Arbeiten bei sorgfältiger Auftragserfüllung
überhaupt hätten ausgeführt werden dürfen, wenn sie mit dem behaupteten Aufwand
verbunden waren. Auch daraus ergibt sich keine Notwendigkeit der Zuordnung des
Aufwandes zu einzelnen Projekten. Streitig ist die Vertretbarkeit des
Gesamtaufwands.
3.2.2 Damit stellt die Vorinstanz auch insoweit Substanziierungsanforderungen,
die sich mit Blick auf die von ihr wiedergegebene Bestreitung der
Beschwerdegegnerin nicht rechtfertigen lassen. Dass diese etwas ausgeführt
hätte, woraus die Beschwerdeführerin hätte schliessen müssen, eine
substanziiertere Bestreitung sei mangels Zuordnung des Aufwandes zu einzelnen
Projekten unmöglich, ist nicht festgestellt. Die Beschwerdeführerin rügt zu
Recht, der Vorwurf der mangelnden Substanziierung sei unbegründet.
3.3 Mit Bezug auf die Passivlegitimation macht die Beschwerdeführerin geltend,
die Vorinstanz habe ihre Vorbringen nicht vollständig wiedergegeben.
3.3.1 Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat die Beschwerdegegnerin ihre
Passivlegitimation mit Blick auf ein Schreiben der Beschwerdeführerin vom 23.
August 2007 an sie und ihren Ehemann bestritten. Darin hält die
Beschwerdeführerin fest, die Rechnung für alle Vorstudien werde direkt an
B.________ gestellt, weil diese Erweiterungsstudien ohne Wissen und Zutun der
Beschwerdegegnerin erfolgt seien. Dem habe die Beschwerdeführerin in der Replik
entgegnet, sie halte an den Ausführungen in der Klageantwort fest. Es habe sich
nachträglich herausgestellt, dass die Beschwerdegegnerin über alles Bescheid
gewusst habe und bei den Bestellungen insbesondere von Erweiterungsstudien
genau so aktiv mitgewirkt habe, wie B.________. Sie sei genau so mit einbezogen
gewesen wie er. Die Vorinstanz erkannte, die Beschwerdeführerin stelle nicht in
Abrede, dass sie im Jahre 2007 und damit 8 Jahre nach Erstellung der Studien
annahm, die Beschwerdegegnerin habe davon keine Kenntnis gehabt. Danach genüge
es nicht, pauschal zu erklären, nachträglich habe sich herausgestellt, dass die
Beklagte doch von allem Kenntnis gehabt habe.
3.3.2 Die Beschwerdeführerin zeigt zwar mit Aktenhinweisen auf, dass sie in der
Klagebegründung substanziierte Ausführungen zur Passivlegitimation gemacht hat.
Die Vorinstanz bemängelte die Substanziierung aber konkret mit Blick auf die im
Schreiben vom 23. August 2007 geäusserte Auffassung, die Beschwerdegegnerin
habe von den Studien keine Kenntnis gehabt. Diesbezüglich verlangt sie eine
genauere Substanziierung statt der pauschalen Behauptung, es habe sich
nachträglich herausgestellt, dass die Beschwerdegegnerin doch von allem
Kenntnis gehabt habe. Es wäre darzustellen, wann und aus welchen Gründen die
Beschwerdeführerin konkret von der im Schreiben geäusserten Auffassung
abgekommen ist. Die Wiedergabe der Vorbringen in der Klagebegründung samt
Aktenhinweis genügt weder, um bezüglich des Meinungsumschwungs betreffend den
Einbezug der Beschwerdegegnerin eine hinreichende Substanziierung auszuweisen,
noch um aufzuzeigen, dass die Vorinstanz überhöhte
Substanziierungsanforderungen gestellt hätte. Offen ist aber weiterhin, ob ein
Substanziierungshinweis hätte erfolgen müssen.
4.
Nach dem Gesagten ist bezüglich der Darlehensrückzahlung ein Beweisverfahren
durchzuführen. Bezüglich der Honorarforderung wird die Vorinstanz zu
entscheiden haben, ob ein Substanziierungshinweis hätte erfolgen müssen. Sofern
die Klage hier nicht an der Passivlegitimation scheitert, ist beweismässig
abzuklären, ob der behauptete Aufwand tatsächlich geleistet wurde und zur
korrekten Vertragserfüllung gehörte. Die Beschwerde erweist sich in
wesentlichen Punkten als begründet. Die Sache ist zur Ergänzung des
Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dem
Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdegegnerin kosten- und
entschädigungspflichtig.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben
und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 12'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 14'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. Februar 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Luczak