I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.581/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
4A_581/2012
Urteil vom 29. August 2013
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterinnen Kiss, Niquille, nebenamtlicher
Bundesrichter Berti,
Gerichtsschreiber Hurni.
Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. André Lebrecht und Dr. Miryam Meile,
Beschwerdeführerin,
gegen
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Roger Giroud,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Kaufrechtsvertrag; Herausgabe von Aktien,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 24. August 2012.
Sachverhalt:
A.
A.a. Die X.________ AG (Klägerin und Beschwerdeführerin) ist eine
Immobiliengesellschaft mit Sitz in Y.________.
A.________ (Beklagte und Beschwerdegegnerin) war Eigentümerin sämtlicher
Namenaktien der Z.________ AG. Am 20. November 2007 schloss sie, vertreten
durch ihren Sohn B.________, Immobilientreuhänder, einen "Kaufvertrag
betreffend sämtliche Aktien der Z.________ AG " mit der X.________ AG ab.
A.b. Die Parteivereinbarung regelt gemäss ihrer Präambel den "Kauf" der
vorerwähnten Aktien, wobei der "Kauf" "im Rahmen eines eigentlichen
Aktientausches" durchgeführt werde. Die "Käuferin", also die X.________ AG,
hatte den "Kaufpreis" durch Ausgabe und Übergabe von Beteiligungspapieren der
eigenen juristischen Person zu begleichen. Der "Kaufpreis" wurde "kurzfristig
in Form eines verzinslichen Darlehens gestundet und unmittelbar danach aufgrund
der separaten Umwandlungserklärung und aufgrund der Zeichnungsscheine mittels
Kapitalerhöhung durch Verrechnung in Aktien und Partizipationsscheinen der
X.________ AG gewandelt". Als Bezahlung des "Kaufpreises" galt die Einbuchung
dieser neu geschaffenen Titel auf das von der "Verkäuferin" bezeichnete
Aktiendepot. Die "Verkäuferin" hatte sodann Zug um Zug (gegen die Einbuchung
der Titel auf dem Aktiendepot) die auf die "Käuferin" indossierten
Aktienzertifikate der Z.________ AG an die "Käuferin" zu übergeben.
Die Parteivereinbarung wurde denn auch so abgewickelt; in der Folge wurde
B.________ Mitglied des Verwaltungsrats der X.________ AG.
A.c. Mit Schreiben vom 6. März 2009 focht B.________ namens seiner Mutter
A.________ den "Kaufvertrag" wegen absichtlicher Täuschung und Grundlagenirrtum
an. Am 30. März 2009 vereinbarten die Parteien die Aufhebung des "Kaufvertrages
vom 20. November 2007", am 6. April 2009 trafen sie eine erste "Ergänzende
Vereinbarung zum Vertrag betreffend Aufhebung des Kaufvertrages vom 20.11.2007"
und am 9. Juli 2009 trafen sie eine weitere "Ergänzende Vereinbarung zum
Vertrag betreffend Aufhebung des Kaufvertrages vom 20.11.2007". Gestützt darauf
wurden die erfolgten Leistungen tatsächlich rückabgewickelt.
In der Folge entstand ein Rechtsstreit betreffend die Gültigkeit dieser
Vereinbarungen und die sich daraus ergebenden Folgen. Das Verhalten
verschiedener Personen sowohl in diesem Zusammenhang wie auch als
Funktionsträger der involvierten Gesellschaften bildete Gegenstand mehrerer
Strafuntersuchungen. Zudem wurden weitere Zivilverfahren zwischen den Parteien
wegen anderer Rechtsgeschäfte durchgeführt.
B.
B.a. Am 19. Februar 2010 erhob die X.________ AG (Klägerin) gegen A.________
(Beklagte) beim Bezirksgericht Zürich Klage. Mit ihrem Hauptbegehren beantragte
die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe von 1'000
Namenaktien der Z.________ AG, Zug um Zug gegen Übergabe von 60'000 Namenaktien
der Klägerin und 112'374 Inhaber-Partizipationsscheinen der Klägerin sowie von
Fr. 800'910.-- in bar. Mit ihrem Eventualbegehren beantragte die Klägerin, die
Beklagte sei zu verurteilen, ihr Fr. 14'237'500.-- abzüglich Fr. 800'910.-- zu
bezahlen, Zug um Zug gegen Übergabe von 60'000 Namenaktien der Klägerin sowie
112'374 Inhaber-Partizipationsscheinen der Klägerin.
Mit Eingabe vom 25. März 2011 zog die Klägerin ihr Hauptbegehren auf Herausgabe
der Beteiligungspapiere zurück und beschränkte ihre Klage auf das
Eventualbegehren.
Mit Urteil vom 1. Dezember 2011 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage
vollumfänglich ab.
B.b. Am 23. Januar 2012 erhob die Klägerin gegen das bezirksgerichtliche Urteil
Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Sie beantragte die Aufhebung
des angefochtenen Entscheids und die Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung
von Fr. 14'237'500.-- abzüglich Fr. 800'910.--, Zug um Zug gegen Übergabe von
60'000 Namenaktien der Klägerin sowie 112'374 Inhaber-Partizipationsscheinen
der Klägerin; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung
zurückzuweisen. Die Beklagte beantragte Abweisung der Berufung.
Mit Urteil vom 24. August 2012 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürich Berufung und Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin dem Bundesgericht die
Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und erneuert ihr vor Obergericht
gestelltes Hauptbegehren, welches dem früher vor Bezirksgericht gestellten
Eventualbegehren entspricht; eventualiter beantragt sie Rückweisung der Sache
an das Obergericht zu neuer Entscheidung.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde.
Die Vorinstanz liess sich nicht vernehmen.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (BGE 137 III 417 E. 1; 136 II 101 E. 1 S. 103, 470 E.
1 S. 472; 135 III 212 E. 1 S. 216).
1.1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden
Rechtsmittelentscheid eines oberen kantonalen Gerichts (Art. 90 BGG i.V.m. Art.
75 BGG). Sie ist innert der Beschwerdefrist (Art. 100 BGG) von der mit ihren
Rechtsbegehren unterlegenen Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG) eingereicht worden. Bei
der Streitsache handelt es sich um eine Zivilsache (Art. 72 BGG) mit einem
Streitwert von weit über Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Auf die
Beschwerde ist unter Vorbehalt einer rechtsgenügenden Begründung (Art. 42 Abs.
2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) einzutreten.
1.2. Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich Bundesverfassungsrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG; BGE
134 III 379 E. 1.2 S. 382). Nicht zu den in Art. 95 BGG vorgesehenen
Rügegründen gehört hingegen die Verletzung der kantonalen Zivilprozessordnung,
deren Anwendung und Auslegung das Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel
eines Verstosses gegen Bundesrecht oder gegen Bundesverfassungsrecht beurteilen
kann (BGE 136 I 241 E. 2.4; 135 III 513 E. 4.3 S. 521; 134 III 379 E. 1.2 S.
382 f.).
1.3. Das Bundesgericht wendet das Recht zwar von Amtes wegen an (Art. 106 Abs.
1 BGG; vgl. dazu BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Es
prüft dabei aber nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel
nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine
erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE
133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). In der Beschwerdeschrift ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt
(Art. 42 Abs. 2 BGG). Aus den materiellrechtlichen Rügen muss zumindest
sinngemäss ersichtlich sein, inwieweit der angefochtene Entscheid nach Ansicht
der Beschwerdeführerin bundesrechtliche Normen verletzen soll, wenn der von der
Vorinstanz verbindlich festgestellte - und nicht lediglich ein vom
Beschwerdeführer behaupteter abweichender - Sachverhalt zugrunde gelegt wird
(Art. 105 Abs. 1 BGG).
1.4.
1.4.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die
Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde
liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens,
namentlich die Parteivorbringen in denselben (Urteile 4A_210/2009 vom 7. April
2010 E. 2; 4A_439/2010 vom 20. Oktober 2011 E. 2.1). Das Bundesgericht kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für
den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue
Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der
Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerdeführerin, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen
einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei
rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre;
andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid
festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden (vgl. BGE 133 III 350 E.
1.3 S. 351 f., 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
1.4.2. Die Beschwerdeführerin setzt sich über weite Strecken über diese
Vorgaben hinweg. An zahlreichen Stellen ergeht sie sich in appellatorischer
Kritik, auf die nicht eingetreten werden kann. An anderen Stellen stellt sie
tatsächliche Behauptungen auf, wie wenn die Streitsache noch vor einer
kantonalen Tatsacheninstanz hängig wäre. Ein solches "Plädieren" im
bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren ist angesichts der gesetzlichen
Vorgaben zum vorneherein ungeeignet, zum Ziel zu führen. Darauf ist nicht
einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin hält an ihrem vor der Vorinstanz vertretenen Standpunkt
fest, wonach die Aufhebungsvereinbarung vom 30. März 2009 ungültig sei und die
Beklagte sich nicht in einem Willensmangel befunden habe. Deshalb stehe der
Beschwerdeführerin sowohl ein Vindikations- wie auch ein Bereicherungsanspruch
zu. Weil indes die Z.________ AG (finanziell) "ausgehöhlt" worden und der
Beschwerdeführerin eine Rücknahme von deren Aktien deshalb nicht zumutbar sei,
sei ihr stattdessen der Kaufpreis zu erstatten.
2.1. Nach Auffassung der Vorinstanz stünde der Klägerin gegenüber der Beklagten
zwar ein Vindikationsanspruch auf Herausgabe der Aktien der Z.________ AG zu,
wenn man dem Standpunkt der Parteien folge, wonach die Aufhebungsvereinbarung
vom 30. März 2009 ungültig sei. Die Klägerin habe aber durch Rückzug ihres
Hauptbegehrens rechtskräftig auf den Herausgabeanspruch verzichtet (vgl. § 191
Abs. 2 der auf die vorinstanzlichen Verfahren anwendbaren aber inzwischen
aufgehobenen ZPO ZH vom 13. Juni 1976).
Diese Schlussfolgerung wird mit der Beschwerde nicht in Frage gestellt. Sie ist
dahingehend zu ergänzen, dass die materielle Rechtskraft des Rückzuges des
Herausgabebegehrens nicht nur den Vindikationsanspruch als Grundlage für eine
Gutheissung jenes Begehrens ausschliesst, sondern auch alle weiteren
Anspruchsgrundlagen, die dem eingeklagten Lebenssachverhalt entnommen werden
könnten (vgl. BGE 139 III 126 E. 3.2.2 i.f. und E. 3.2.3 S. 130 f.). Diese
Rechtslage galt schon vor Inkrafttreten der ZPO von Bundesrechts wegen im
kantonalen Zivilprozess (Urteil 4A_496/2012 vom 25. Februar 2013 E. 1.4, nicht
in der amtlichen Sammlung publiziert, mit Hinweis auf BGE 95 II 639 E. 4a S.
643 und auf FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 3 zu § 191 ZPO/ZH).
2.2. Die Vorinstanz erwog sodann, der Beschwerdeführerin stehe - immer bei
unterstellter Ungültigkeit der Aufhebungsvereinbarung - neben dem
Vindikationsanspruch kein Bereicherungsanspruch zu. Die Vorinstanz verwarf die
Kritik der Beschwerdeführerin an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur
Subsidiarität des Bereicherungsanspruchs gegenüber dem Vindikationsanspruch.
Bezüglich der behaupteten Eingriffskondiktion hielt sie fest, die
Beschwerdeführerin habe eine solche voraussetzende Entäusserung der Sache nicht
prozessrechtskonform behauptet. Die erst im Berufungsverfahren erhobene
Behauptung der Klägerin, sie habe den ursprünglichen Kaufvertrag aufgehoben,
erachtete die Vorinstanz als verspätet sowie unsubstanziiert und überdies,
sofern mit der behaupteten Aushöhlung der Z.________ AG durch die Beklagte
begründet, als nicht zielführend. Weiter lehnte es die Vorinstanz ab, die
Rechtsfolge bei vollständiger Entwehrung im Sinne von Art. 195 OR analog
heranzuziehen.
2.3. Die Beschwerdeführerin bezeichnet die Auffassung der Vorinstanz, wonach
die Klägerin bei Unterstellung der Ungültigkeit der Aufhebungsvereinbarung
einzig einen Vindikationsanspruch auf Herausgabe der Aktien habe, als
bundesrechtswidrig; vielmehr stehe der Klägerin wahlweise neben der Vindikation
ein Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises zu, und deshalb hätte die
Vorinstanz die Frage der Gültigkeit der Aufhebungsvereinbarung nicht offen
lassen dürfen.
2.3.1. Solange ein Eigentümer berechtigt ist, eine Sache von einem anderen
gestützt auf sein Eigentum herauszuverlangen, hat er gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung gegenüber dem anderen keinen Anspruch aus ungerechtfertigter
Bereicherung (BGE 135 III 474 E. 3.3.1 S. 480; 110 II 228 E. 2d S. 235; 84 II
369 E. 4 S. 377). Dass die Vindikation (Art. 641 Abs. 2 ZGB) den
Bereicherungsanspruch (Art. 62 OR) ausschliesst, ist herrschende Auffassung (
BGE 84 II 369 E. 4 S. 377; 110 II 228 E. 2d S. 234; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 9. Aufl. 2008, Rz
1499 ff. mit weiteren Hinweisen), was auch von Autoren mit abweichender Meinung
anerkannt wird ( ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, 3. Aufl. 2009, § 30 Rz 8, § 33 Rz 20; vgl. auch PAUL OBERHAMMER, in:
Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 2008, N. 12 zu Art. 62 OR, der die
herrschende Meinung als gut vertretbar bezeichnet).
2.3.2. Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorbringt, gibt nicht
Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. Einerseits behauptet sie, es
stehe der Klägerin wahlweise neben der Vindikation auch ein Anspruch auf
Rückerstattung des Kaufpreises zu. Andererseits wirft sie der Vorinstanz vor,
ihr die Möglichkeit einer Eingriffskondiktion wegen Entäusserung einer fremden
Sache durch die Beklagte abgesprochen zu haben. Dabei geht es aber um zweierlei
Kondiktionsgegenstände: im ersten Fall um einen Kaufpreis, den es nach
Auffassung der Vorinstanz nicht gibt, und im zweiten Fall um die angeblich von
der Beklagten aus der Entäusserung einer fremden Sache - der Aktien der
Z.________ AG - erlangten Bereicherung, welche die Klägerin nach Auffassung der
Vorinstanz nicht prozessrechtskonform geltend gemacht hat. Selbst im für die
Klägerin günstigen Fall der Ungültigkeit der Aufhebungsvereinbarung - den die
Vorinstanz auch unterstellt hat - hat die Klägerin die Konsequenz zu tragen,
dass sie ihr Herausgabebegehren mit Rechtskraftfolge zurückgezogen hat, ohne
gleichzeitig prozesskonform die tatbestandlichen Grundlagen für eine
Eingriffskondiktion oder einen Anspruch auf Ersatz eines Schadens wegen
Entbehrung des Besitzes (dazu BGE 135 III 474 E. 3.2.2 S. 480) zu behaupten für
den Fall, dass ihr Eventualbegehren auf Kondizierung eines Kaufpreises
abgewiesen würde. Hätte die Klägerin ihr Herausgabebegehren aufrechterhalten,
so wäre die Vorinstanz um die Prüfung der Gültigkeit der Aufhebungsvereinbarung
nicht herum gekommen. Ebenfalls hätte diese Frage geprüft werden müssen, wenn
die Klägerin unter Verzicht auf den Besitz, aber bei Festhalten an ihrem
behaupteten Eigentum einen Anspruch aus der angeblichen Aushöhlung der
Z.________ AG prozesskonform behauptet hätte. Da sie dies nicht getan hat, kann
die Frage der Gültigkeit der Aufhebungsvereinbarung offen bleiben.
3.
Die Beschwerdeführerin macht sodann eine Aktenwidrigkeit geltend. Die Annahme
der Vorinstanz sei unzutreffend, wonach die Klägerin erst im Berufungsverfahren
geltend gemacht habe, die Beklagte habe den Aktien der Z.________ AG durch den
Verkauf von Liegenschaften jeglichen Wert entzogen; dies habe die Klägerin
vielmehr bereits vor der ersten Instanz geltend gemacht.
3.1. Die kantonalen Akten ergeben folgendes Bild: Die Klägerin hat in der Tat
und entgegen der Angaben der Vorinstanz bereits in ihrer Stellungnahme vom 7.
Juni 2011 zu den Noven in der Duplik behauptet, die Beklagte habe in der
Zwischenzeit die Z.________ AG ausgehöhlt, so dass die Rückgabe der Aktien und
Partizipationsscheine sinn- und wertlos geworden sei. Daraus leitete die
Klägerin aber einzig ab, sie könne statt Herausgabe der Aktien Rückerstattung
des "Kaufpreises" verlangen; weitere Anspruchsgrundlagen wurden nicht
thematisiert. Diese Stellungnahme wurde am 20. Juni 2011 der Beklagten zur
Kenntnisnahme zugestellt und dieser gleichzeitig Frist angesetzt, um zur
Eingabe der Klägerin vom 25. März 2011, in welcher die Klägerin unter anderem
ihr Herausgabebegehren zurückgezogen hatte, Stellung zu nehmen. Die Beklagte
erstattete am 22. Juni 2011 eine Stellungnahme. Sie bestritt, dass die
Z.________ AG ausgehöhlt worden sei und reichte ein privates Gutachten über den
Marktwert der Liegenschaften in Q.________ sowie ein privates Gutachten über
den Marktwert der Liegenschaft R.________ ein. Mit Beschluss vom 26. Juli 2011
stellte die erste Instanz die Eingabe der Beklagten der Klägerin samt Beilagen
zur Kenntnisnahme zu. Sie erwog, die Beklagte habe mit ihrer Stellungnahme
erneut Noven eingebracht und neue Behauptungen dazu aufgestellt; die Noven
bezögen sich einzig auf die Begründung der Klägerin zur Klagebeschränkung sowie
auf die Schlussfolgerung, dass sich die Klage quantitativ nicht reduziere, und
erschienen damit einzig hinsichtlich der Kostenfolgen von Relevanz, weswegen
sie der Klägerin lediglich zur Kenntnisnahme zuzustellen seien. Die Klägerin
quittierte die Zustellung am 28. Juli 2011, nahm dazu aber nicht Stellung. Der
erstinstanzliche Entscheid erging am 1. Dezember 2011.
3.2. Die Beschwerdeführerin sieht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im
Umstand, dass die erste Instanz sie nicht ausdrücklich zur Stellungnahme zur
Eingabe der Beklagten vom 22. Juni 2011 aufgefordert habe, während die
Vorinstanz ihr eine Stellungnahme im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 317
ZPO als verspätet verwehrte.
3.2.1. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Klägerin selber in der Beschwerde
hervorhebt, hat sie die Aushöhlung der Z.________ AG vor der ersten Instanz in
ihrer Stellungnahme vom 7. Juni 2011 behauptet und die Beklagte eine solche in
ihrer Stellungnahme vom 22. Juni 2011 unter Beilegung von Gutachten bestritten.
Jede Partei hat einen verfassungsmässigen Anspruch darauf, sich zu jeder
Eingabe im Verfahren zu äussern, unabhängig davon, ob sie neue oder wesentliche
Vorbringen enthält; dabei ist es ihre Sache zu entscheiden, ob sie eine
Entgegnung für erforderlich hält oder nicht (Urteil 5A_155/2013 vom 17. April
2013, E. 1.4 mit Hinweisen). Zur Wahrung dieses unbedingten Replikrechts genügt
es grundsätzlich, dass den Parteien die Eingaben zur Kenntnisnahme zugestellt
werden, wenn von ihnen erwartet werden kann, dass sie unaufgefordert Stellung
nehmen, wie dies bei einer anwaltlich vertretenen Partei vorausgesetzt werden
kann (BGE 138 I 484 E. 2.4 S. 487).
3.2.2. Im vorliegenden Fall hätte die anwaltlich vertretene Klägerin ohne
weiteres zur Eingabe der Beklagten vom 22. Juni 2011 Stellung nehmen können,
obwohl die erste Instanz sie nicht dazu ausdrücklich aufgefordert hatte. Von
einer Verletzung ihres rechtlichen Gehörs kann nicht die Rede sein. Vielmehr
hat sie die Konsequenzen zu tragen, wenn sie es unterlassen hat, innerhalb der
Grenzen des Eventualgrundsatzes gemäss §§ 114 und 115 aZPO/ZH sowie des
verfassungsmässigen Replikrechts die Tatbestandselemente aller denkbaren
alternativen Ansprüche, die Grundlage für eine Gutheissung ihrer Klagebegehren
hätten bilden können, zu behaupten und zum Beweis zu verstellen.
4.
In Bezug auf das Eventualbegehren der Klägerin auf Verurteilung der Beklagten
zur Bezahlung einer Geldsumme Zug um Zug gegen Übergabe der Beteiligungspapiere
an der X.________ AG bestätigte die Vorinstanz die Vertragsauslegung der ersten
Instanz, wonach ein Austauschverhältnis zwischen den Parteien ausschliesslich
mit Bezug auf Beteiligungspapiere bestehe. Deshalb sei selbst bei der
Unterstellung der Ungültigkeit der Aufhebungsvereinbarung kein Kaufpreis,
sondern seien die Aktien an der Z.________ AG zurückzugewähren. Die Vorinstanz
verwarf die Auffassung der Klägerin, wonach die Vereinbarung vom 20. November
2007 in zwei voneinander unabhängige Teile aufzuteilen sei; sie bestätigte
vielmehr die Auffassung der ersten Instanz, wonach eine gesamtheitliche
Vereinbarung mit einem einzig auf Beteiligungspapiere gerichteten
Austauschverhältnis vorliege. Bei Annahme eines Willensmangels fiele die
Vereinbarung als Ganzes ex tunc dahin und das Austauschverhältnis wäre
rückgängig zu machen; allfällige weitere Konsequenzen aus der Rückabwicklung
wären erst nach ihrem Vollzug zu ziehen. Deshalb scheide selbst bei
Unterstellung der Ungültigkeit der Parteivereinbarung wegen eines
Willensmangels eine Beschränkung der Abwicklung auf einen "kaufrechtlichen"
Teil unter Ausklammerung eines "gesellschaftsrechtlichen" Teils aus.
4.1. Mit der Beschwerde wiederholt die Klägerin die bereits in der Berufung
vorgetragene Kritik an der Auslegung der Parteivereinbarung, ohne sich
überzeugend mit der konkreten Argumentation der Vorinstanz auseinander zu
setzen. Die Beschwerdeführerin räumt denn auch selber ein, dass die Parteien
zwar in wirtschaftlicher und steuerlicher Hinsicht einen Aktientausch gewollt
haben mögen, will dies hingegen in schuld- und gesellschaftsrechtlicher
Hinsicht nicht gegen sich gelten lassen.
4.2. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Parteien überstimmend davon
ausgegangen sind, dass die Beklagte sämtliche Aktien der Z.________ AG habe
"verkaufen" wollen. Die Parteien hätten indes eine Barzahlung aus steuerlichen
Gründen vermeiden wollen und das Rechtsgeschäft deshalb (wie in der Präambel
ihrer Vereinbarung festgehalten) als eigentlichen Aktientausch konzipiert. In
diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass ein Rechtsgeschäft nicht zugleich
Kauf im Sinne von Art. 184 ff. OR und Tausch im Sinne von Art. 237/8 OR sein
kann. Insoweit in der Parteivereinbarung beide Begriffe verwendet werden,
können nicht beide technisch gemeint sein. Für das Vorliegen eines Tausches
entscheidend ist, dass nach dem übereinstimmenden Parteiwillen die
wechselseitige Übertragung von Besitz und Eigentum an bestimmten Sachen Inhalt
der Hauptobligation beider Parteien bildete (Art. 237 OR). Dass die Parteien
den vereinbarten Leistungen einen Geldwert zum Zwecke der Bemessung der
Austauschäquivalenz zugemessen haben, ändert am Charakter ihres Rechtsgeschäfts
als Tausch nichts.
4.3. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz Willkür vor, weil diese offen
gelassen habe, ob die Rückübertragung der Wertpapiere gesellschaftsrechtlich
zulässig gewesen wäre. An der bemängelten Stelle hält der angefochtene
Entscheid fest, die Klägerin knüpfe zwar an die behauptete Unzulässigkeit der
Rückübertragung bzw. Rücknahme der Aktien und Partizipationsscheine ihre eigene
Verpflichtung, diese herauszugeben, leite hinsichtlich ihrer eigenen Forderung
hieraus hingegen nichts ab. Die Vorinstanz begründete dies damit, die Klägerin
habe mit der Formulierung ihres Eventualbegehrens auf Verurteilung der
Beklagten zur Bezahlung eines Geldbetrages Zug um Zug gegen Übergabe von
Beteiligungspapieren an der X.________ AG an die Beklage klar zum Ausdruck
gebracht, dass wenn die Leistungsklage abgewiesen werde, auch die Rückgabe der
Beteiligungspapiere entfalle, weil die Beklagte ihrerseits diese nicht
prozessual beantragt habe und die bei der Klägerin befindlichen
Beteiligungspapiere der Beklagten nicht aufgezwungen werden dürfen. Darin ist
keine Willkür zu erblicken. Die Klägerin unterstellt der Vorinstanz zu Unrecht,
sie lasse im Rahmen ihrer (zugunsten der Klägerin angenommenen) Unterstellung
der Ungültigkeit der Aufhebungsvereinbarung im Ergebnis zu, dass ein
Willensmangel die Zeichnung der klägerischen Beteiligungspapiere durch die
Beklagte mittels Verrechnungsliberierung im Rahmen der Erfüllung der
Parteivereinbarung in Frage stelle, was gegen gesellschaftsrechtliche
Prinzipien verstosse. Indes misst die Vorinstanz der Rückabwicklung der
Parteivereinbarung keineswegs die Rechtsfolge zu, dass diese die Zeichnung und
Herausgabe der Beteiligungspapiere der X.________ AG tangiere; diesen
vollzogenen aktienrechtlichen Vorgang stellt sie nicht in Frage. Die Vorinstanz
hält vielmehr zutreffend fest, dass die Klägerin angesichts der mit ihren
Prozessbegehren geschaffenen Rechtslage die Beklagte nicht zwingen könne, die
bei ihr liegenden Beteiligungspapiere wieder anzunehmen. Denn die Klägerin hat
durch den Rückzug ihres Herausgabebegehrens die Grundlage für eine Verurteilung
zum Rücktausch der Beteiligungspapiere Zug um Zug selber zunichte gemacht.
4.4. Die vorinstanzliche Auslegung der Parteivereinbarung als Tauschgeschäft
ist mithin nicht zu beanstanden. Die Parteivereinbarung liefert keine Grundlage
für eine Gutheissung des Eventualantrages auf Rückzahlung eines Kaufpreises.
Die Vorinstanz stellt weiter unangefochten fest, dass die Beschwerdeführerin
vor den kantonalen Instanzen eine weitere Anspruchsgrundlage zur Begründung
ihres Eventualstandpunktes nicht vorgetragen hat. Zwar habe sie angedeutet,
durch die Abnahme des Immobilienbestandes der Z.________ AG einen grossen
Schaden erlitten zu haben; sie hat diesen aber nicht zur Begründung ihres
Eventualantrages substanziiert dargelegt. Diese Rüge wurde bereits als
unbegründet verworfen (s. oben E. 3.2.2). Die Abweisung des Eventualbegehrens
ist gesetzeskonform.
5.
Die Beschwerde erweist sich damit insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen.
Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten-
und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 40'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 50'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. August 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni
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