I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.55/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_55/2012
Urteil vom 31. Juli 2012
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Kölz.
Verfahrensbeteiligte
Stadt X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Daniela Lutz,
Beschwerdeführerin,
gegen
1. A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Hürlimann,
2. S.________ Bauservice AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Robert Hadorn,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Vertragsverletzungen, Mängel,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 17.
November 2011.
Sachverhalt:
A.
A.________ (Beschwerdegegner 1) ist selbständiger Bauingenieur. Die S.________
Bauservice AG (Beschwerdegegnerin 2) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in
Y.________, die in der Baudienstleistungsbranche tätig ist.
Im Rahmen der Errichtung des Schulhauses Q.________ übertrug die Stadt
X.________ (Beschwerdeführerin) als Bauherrin dem Beschwerdegegner 1 die
Bauingenieurarbeiten. Zu diesem Zweck wurde im Januar 2006 ein Ingenieurvertrag
geschlossen, worin sich der Beschwerdegegner 1 zur ingenieurtechnischen
Bearbeitung der Tragkonstruktion, zur Ausführungsplanung und zur Überwachung
der Realisierung des Bauvorhabens verpflichtete. Als Vertragsgrundlage wurde
die SIA-Ordnung 103 (Ausgabe 2003) mit Ausnahme der Bestimmungen über
Tarifanpassungen bezeichnet. Das Honorar betrug pauschal Fr. 100'000.--
zuzüglich Mehrwertsteuer.
Zur Vergabe der Baumeisterarbeiten wurde ein Submissionsverfahren durchgeführt.
Im Leistungsverzeichnis für die offerierenden Baumeister war unter anderem die
Erbringung eines Abdichtungssystems "U.________" des Produzenten V.________
oder ein gleichwertiges System zur Gewährleistung der Wasserdichtigkeit der
Bodenplatte und der Wände des UG des Schulhauses gefordert. Die offerierenden
Unternehmer sollten ferner eine zehnjährige Garantie für die Wasserdichtigkeit
des Systems abgeben. Schliesslich wurde vorgeschrieben, dass die
Bauunternehmung die ingenieurtechnische Beratung und die bauleitende Betreuung
durch erfahrene Fachingenieure zu leisten und die Übernahme der Haftung und
Gewährleistungen zuzusichern habe für den nach den Positionen R 91.000 und R
095.00 des Leistungsverzeichnisses zu verarbeitenden wasserdichten Beton. Für
die Erstellung der Submissionsunterlagen (Leistungsverzeichnis) war der
Beschwerdegegner 1 zuständig. Die Beschwerdegegnerin 2 erhielt aufgrund ihres
Angebots vom 20. März 2006 den Zuschlag.
In der Folge schloss die Beschwerdegegnerin 2 im August 2006 mit der Firma
W.________ als Subunternehmerin für das System der Wasserdichtigkeit einen
Vertrag. Das Produkt von W.________ war ein Alternativprodukt zur "U.________"
von V.________. Die W.________ gewährte der Beschwerdegegnerin 2 eine
zehnjährige Systemgarantie für ihr Produkt unter der Bedingung, dass die
Bewehrung der Bodenbetonplatte den hohen Anforderungen nach SIA-Norm 262
genüge.
Im Oktober 2006 mahnte die Beschwerdegegnerin 2 die Beschwerdeführerin ab, weil
sie der Auffassung war, der Beschwerdegegner 1 habe bei der Berechnung der
Statik des Schulhauses Fehler gemacht. Aufgrund verschiedener Abklärungen,
gutachterlicher Prüfungen etc. wurde in der Folge ein Baustopp verhängt und dem
Beschwerdegegner 1 der Auftrag entzogen. Die Ergebnisse eines für die
Beschwerdeführerin massgebenden Gutachtens der Prüfingenieure der R.________ AG
vom Dezember 2006 liess die Beschwerdeführerin in einen Bericht des
Departementes Bau vom 12. Januar 2007 einfliessen.
Am 23. Januar 2007 teilte die Beschwerdegegnerin 2 der Beschwerdeführerin mit,
der Bericht vom 12. Januar 2007 habe ihr zur Kenntnis gebracht, dass die
Armierungsanforderungen an die Bodenplatte nicht erfüllt seien, weshalb die
zehnjährige Systemgarantie der W.________ nicht mehr aufrecht erhalten werden
könne. Die Beschwerdeführerin wollte an der Systemgarantie festhalten. Nach
Besprechungen am 1. und 8. März 2007, aufgrund einer Bestätigung der W.________
und nach Eingang der Stellungnahmen der Parteien vom 14. März 2007 entschied
sie deshalb, die von der Beschwerdegegnerin 2 am 26. März 2007 offerierten
Massnahmen zur Aufrechterhaltung der Systemgarantie in Auftrag zu geben mit dem
Vorbehalt der Rückforderung (der damit verbundenen Kosten) allenfalls auf dem
Klageweg. Obschon der Kontakt zwischen den Parteien in den folgenden Monaten
rege fortbestand, konnten sie sich nicht über die Kostenübernahme einigen.
B.
Am 20. November 2008 reichte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht des
Kantons Zürich Klage ein. Gemäss in der Replik modifiziertem Rechtsbegehren
beantragte sie die solidarische Verpflichtung des Beschwerdegegners 1 und der
Beschwerdegegnerin 2, der Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 806'597.15
nebst Verzugszinsen zu 5 % seit 25. Juli 2008 zu bezahlen. Eventualiter
verlangte sie die entsprechende Zahlungsverpflichtung für die
Beschwerdegegnerin 2 allein, subeventualiter für den Beschwerdegegner 1 allein.
Der Beschwerdegegner 1 erhob Widerklage, wonach die Beschwerdeführerin ihm Fr.
27'418.70 nebst Zins zu 5 % seit 9. März 2009 für Expertisekosten zu bezahlen
habe.
Mit Urteil vom 17. November 2011 wies das Handelsgericht die Klage und ebenso
die Widerklage ab.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des
Handelsgerichts sei mit Bezug auf die Ziffern 1 (Klageabweisung) sowie 3 bis 6
(Kosten und Parteientschädigungen) des Dispositivs aufzuheben, und es seien die
Rechtsbegehren vor Vorinstanz gutzuheissen, nämlich: 1. Der Beschwerdegegner 1
und die Beschwerdegegnerin 2 seien unter solidarischer Haftbarkeit zu
verpflichten, der Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 806'597.15 nebst
Verzugszinsen zu 5 % seit 25. Juli 2008 zu bezahlen. 2. Eventualiter sei die
Beschwerdegegnerin 2 allein zu verpflichten, der Beschwerdeführerin den Betrag
von Fr. 806'597.15 nebst Verzugszinsen zu 5 % seit 25. Juli 2008 zu bezahlen.
3. Subeventualiter zu Ziffer 1 sei der Beschwerdegegner 1 allein zu
verpflichten, der Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 806'597.15 nebst
Verzugszinsen zu 5 % seit 25. Juli 2008 zu bezahlen. Eventualiter sei das
Urteil des Handelsgerichts mit Bezug auf die angefochtenen Ziffern 1 sowie 3-6
des Dispositivs aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner 1 beantragt, die Anträge der Beschwerdeführerin abzuweisen
und das Urteil des Handelsgerichts vollumfänglich zu bestätigen. Die
Beschwerdegegnerin 2 beantragt, die Beschwerde und die Klage seien abzuweisen,
soweit sie sich gegen die Beschwerdegegnerin 2 richten. Die Vorinstanz
verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerdeführerin nahm in seiner Replik zu einem Vorbringen der
Beschwerdegegnerin 2 Stellung, worauf die Beschwerdegegner duplizierten.
Erwägungen:
1.
1.1 Das angefochtene Urteil des Handelsgerichts ist ein Endentscheid, gegen den
die Beschwerde zulässig ist (Art. 90 BGG). Das Handelsgericht hat als einzige
kantonale Instanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG entschieden. Sodann
übersteigt der Streitwert die Grenze nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG. Da auch
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde -
unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106
Abs. 2 BGG) - grundsätzlich einzutreten.
1.2 Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass sie im Zusammenhang mit dem
Neubau des Schulhauses Q.________ einen zweiten Prozess gegen den
Beschwerdegegner 1 führe, in dem sie ihn für weitere Vertragsverletzungen
haftbar mache (Verfahren 4A_53/2012). Da die beiden Beschwerden in engem
sachlichen und rechtlichen Zusammenhang stünden, werde die gemeinsame
Bearbeitung beantragt.
Die gleichzeitige Bearbeitung der konnexen Fälle erscheint sinnvoll und greift
Platz. Demgegenüber muss die Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren und die
Beurteilung in einem einzigen Entscheid ausscheiden, da nicht durchwegs die
gleichen Parteien involviert sind. Die Beschwerdeführerin beantragt denn auch
nicht, die Verfahren seien zu vereinigen. Indessen verbietet sich mangels
Vereinigung der Verfahren der beantragte Beizug der Verfahrensakten aus dem
Parallelprozess vor HG080290.
2.
2.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach Art. 95 und 96
BGG gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls
wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG).
Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht
kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der
Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 136 I 65 E. 1.3.1; 134 II 244 E. 2.2; 133 III 439 E. 3.2 S. 444).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 BGG, dass die Beschwerde auf
die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt,
worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der
Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen
Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den
als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. BGE
134 II 244 E. 2.1).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei
"willkürlich" (BGE 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels
für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten
Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich
unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen
(vgl. BGE 136 II 508 E. 1.2; 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E.
7.1, 462 E. 2.4). Soweit der Beschwerdeführer den Sachverhalt ergänzen will,
hat er zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass er entsprechende
rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den
Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli
2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 570; 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010
E. 1.2). Überdies ist in der Beschwerde darzutun, inwiefern die Behebung des
gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97
Abs. 1 BGG; BGE 135 I 19 E. 2.2.2). Auf eine Kritik an den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht
einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3).
2.3 Zu betonen ist, dass das Bundesgericht auch im Rahmen von Beschwerden gegen
Urteile der Handelsgerichte keine Appellationsinstanz ist, die sämtliche
Rechtsfragen und den Sachverhalt umfassend überprüft. Nicht eingetreten werden
kann daher auf Vorbringen der Beschwerdeführerin, mit denen sie den
vorinstanzlichen Erwägungen in bloss appellatorischer Weise ihre eigene
Auffassung entgegensetzt oder unsubstanziierte Sachverhaltsrügen erhebt.
3.
In Bezug auf die gegen den Beschwerdegegner 1 gerichtete Klage erwog die
Vorinstanz zusammenfassend, selbst wenn man der (bestrittenen) klägerischen
Auffassung folge, wonach der Beschwerdegegner 1 nebst seinen Pflichten aus dem
Ingenieurvertrag vom 16./20. Januar 2006 auch die Fachplanungsaufgaben
übernommen habe, sei die Klage abzuweisen. Denn die Beschwerdeführerin habe den
dem eingeklagten Mangelfolgeschaden zugrunde liegenden Werkmangel (Planfehler)
verspätet gerügt, womit sie ihren Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens
verwirkt habe.
Im Folgenden sind die dagegen von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen zu
prüfen (Erwägungen 4-7).
4.
4.1 Die Vorinstanz qualifizierte den Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin
und dem Beschwerdegegner 1 als gemischten Vertrag mit Verpflichtungen
werkvertraglicher und solchen auftragsrechtlicher Natur. Gehe man im Sinne der
Beschwerdeführerin - ungeachtet der Bestreitungen des Beschwerdegegners 1 -
davon aus, dieser habe auch die Fachplanung übernommen und deshalb seine Pläne
in Absprache mit der Beschwerdegegnerin 2 derart anpassen müssen, dass die
Wasserdichtigkeit gewährleistet sei (durch Einplanung der "hohen Anforderungen"
an den Armierungsgehalt), so sei diese Aufgabe werkvertraglicher Natur, denn
aus dieser Leistung sei ein objektiv messbarer Erfolg geschuldet. Die
vorliegend im Fokus stehenden Planfehler in Bezug auf den Armierungsgehalt der
Bodenplatte seien bezüglich der Haftungsfrage den werkvertraglichen Normen
zuzuordnen.
4.2 Die Beschwerdeführerin beanstandet die Vertragsqualifikation der
Vorinstanz. Ihrer Auffassung nach richtet sich die Haftung des
Beschwerdegegners 1 nach Auftragsrecht. Sie wirft der Vorinstanz eine
unvollständige Sachverhaltsfeststellung vor, weil sie die vereinbarte
Gesamtleistung des Beschwerdegegners 1 nicht vollständig untersucht bzw. diese
falsch beurteilt habe. Mit der falschen Beurteilung habe sie gleichzeitig Art.
363 OR bzw. Art. 394 Abs. 1 OR verletzt. Die vereinbarten Arbeiten umfassten
gemäss Offerte des Beschwerdegegners 1 95 % der SIA-Leistungen und seien im
Wesentlichen den Phasen 4.1.4 und 4.1.5 gemäss SIA-Ordnung 103 zuzuordnen.
Diese Arbeiten erschöpften sich somit keineswegs darin, mess- und
objektivierbare Ergebnisse zu liefern, wie dies die Vorinstanz ohne vertiefte
Auseinandersetzung mit der SIA-Ordnung 103 behauptet habe. Dies, auch wenn
vorliegend namentlich die Ingenieurarbeiten für die Bodenplatte und die Wände
im UG massgebend seien, die indessen einen nicht abtrennbaren Teil des
Gesamtbauwerkes bildeten. Der Bauingenieurvertrag sei ebenso wie der
Architektenvertrag ein Gesamtvertrag, der eine grosse Vielzahl
verschiedenartiger Leistungen umfasse. Die künstliche Spaltung in Auftrags- und
Werkvertragsrecht sei sachlich nicht gerechtfertigt. Das Selbstverständnis der
Planer selbst sei ebenfalls ein anderes. Dies zeige sich auch in der
Haftungsregelung der SIA-Ordnung 103, nach deren Ziffer 1.9 die Haftung des
Ingenieurs nicht an das Vorliegen von Werkmängeln geknüpft werde. Vielmehr
werde explizit und separat auf die Verletzung von Sorgfalts- und Treuepflichten
hingewiesen. Die Haftung des Beschwerdegegners 1 sei somit nach Auftragsrecht
zu beurteilen.
4.3 Was den Inhalt des von den Parteien abgeschlossenen Vertrags anbelangt,
stellte die Vorinstanz entgegen der anderslautenden Behauptung der
Beschwerdeführerin gerade nicht fest, die Parteien hätten einen "umfassenden"
Vertrag für Ingenieurleistungen vereinbart. Sie stellte fest, die Parteien
hätten einen Vertrag über Ingenieurleistungen abgeschlossen, worin sich der
Beschwerdegegner 1 zur ingenieurtechnischen Bearbeitung der Tragkonstruktion
sowie zur Ausführungsplanung und Überwachung der Realisierung des Bauvorhabens
gemäss beiliegendem Leistungsbeschrieb verpflichtet habe. Im Sinne einer
Annahme ging sie sodann davon aus, der Beschwerdegegner 1 habe darüber hinaus
die Fachplanung für die "U.________" übernommen, wie dies die
Beschwerdeführerin behauptet, der Beschwerdegegner 1 aber bestritten hatte.
Eine Ergänzung der Feststellungen mit den von der Beschwerdeführerin in der
Beschwerde aufgelisteten weiteren Hauptleistungen, die der Beschwerdegegner 1
gemäss der SIA-Ordnung 103 übernommen haben soll, kann das Bundesgericht nicht
vornehmen. Denn die Beschwerdeführerin zeigt nicht mit Aktenhinweisen auf, dass
sie entsprechende konkrete Tatsachenbehauptungen bereits bei der Vorinstanz
eingebracht hat (vgl. Erwägung 2.2).
4.4 Die rechtliche Einordnung des Architektenvertrags und des - insoweit analog
zu beurteilenden - Ingenieurvertrags des Bauwesens kann nicht allgemeingültig
vorgenommen werden. Den Architektenvertrag oder den Ingenieurvertrag mit stets
gleichem Inhalt gibt es nicht. Vielmehr ist darauf abzustellen, welche
Leistungen die Parteien im konkreten Vertrag vereinbart haben (Urteil 4A_252/
2010 vom 25. November 2010 E. 4.1; GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz.
47 f.; ebenso BÜHLER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 168 zu Art. 363 OR).
Den Gesamtvertrag des Architekten qualifiziert das Bundesgericht als gemischten
Vertrag, der erlaubt, je nach den konkreten Umständen eine sachgerechte Lösung
nach Massgabe des Auftrags- oder Werkvertragsrechts zu finden (BGE 134 III 361
E. 5.1; 127 III 543 E. 2a S. 545; 114 II 53 E. 2b S. 56 mit Hinweisen). Dabei
sind Ingenieurleistungen, bei denen ein mess- und objektivierbarer Erfolg
geschuldet ist, dem Werkvertragsrecht zu unterstellen. Entsprechend wendet das
Bundesgericht auf Ingenieurleistungen wie etwa Vorarbeiten, Vorstudien,
Vorprojekte, Ausführungspläne und Ausschreibungsunterlagen Werkvertragsrecht an
(BGE 119 II 40 E. 2e S. 46). Das Bundesgericht hat sodann festgehalten, dass
eine Spaltung der Rechtsfolgen denkbar ist, indem sich etwa die Haftung für
einen Planungsfehler nach werkvertraglichen Regeln, jene für unsorgfältige
Bauleitung nach auftragsrechtlichen Regeln richten kann (BGE 109 II 462 E. 3d
S. 466; so auch BGE 134 III 361 E. 5.1: unterschiedliche Rechtsfolgen je nach
Streitgegenstand; ferner Urteil 4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 4.1). Für
die Auflösung des Gesamtvertrages des Architekten kommen die
auftragsrechtlichen Bestimmungen, mithin Art. 404 OR, zur Anwendung (BGE 127
III 543 E. 2a S. 545 mit Hinweisen; ferner etwa Urteil 4C.18/2005 vom 30. Mai
2005 E. 2.1).
4.5 Die vorinstanzliche Qualifikation des von den Parteien abgeschlossenen
Vertrags über Ingenieurleistungen als gemischten Vertrag mit werkvertraglichen
und auftragsrechtlichen Elementen stimmt mit der zitierten Rechtsprechung des
Bundesgerichts überein. Die Beschwerdeführerin zeigt mit ihrer Darlegung der
eigenen Meinung keine Bundesrechtsverletzung durch die Vorinstanz bei der
Vertragsqualifikation auf. Namentlich hat sich das Bundesgericht der Auffassung
von GAUCH (a.a.O., Rz. 58-61), der den Gesamtvertrag des Architekten
einheitlich den Regeln des Auftragsrechts unterstellen will, nicht
angeschlossen (vgl. BGE 114 II 53 E. 2b S. 56). Insbesondere ist auch der in
BGE 127 III 543 E. 2a S. 545 angefügte Hinweis auf die entsprechende Auffassung
nicht dahingehend zu verstehen, dass das Bundesgericht seine Rechtsprechung im
Sinne dieser Lehrmeinung geändert hätte. Entsprechend hielt das Bundesgericht
in der Folge wiederholt an der Qualifikation des Gesamtvertrags des Architekten
als gemischten Vertrag (Auftrag und Werkvertrag) fest (BGE 134 III 361 E. 5.1;
ferner etwa Urteile 4C.259/2006 vom 23. Oktober 2006 E. 2; 4C.18/2005 vom 30.
Mai 2005 E. 2.1; 4C.93/2003 vom 25. August 2003 E. 4.3.2; 4C.14/2002 vom 5.
Juli 2002 E. 4.2; 4C.60.2001 vom 28. Juni 2001 E. 2a).
Exakt auf der Linie dieser Rechtsprechung bewegt sich auch das Urteil 4A_252/
2010 vom 25. November 2010 E. 4.1, auf das die Vorinstanz u.a. Bezug nimmt.
Darin kann entgegen der Beschwerdeführerin keine Änderung der Rechtsprechung
erblickt werden. Ihr Vorwurf, die Vorinstanz habe Art. 9 BV und Art. 29 Abs. 2
BV verletzt, weil sie nach der Referentenaudienz mit der Bezugnahme auf das
Urteil 4A_252/2010 eine neue Rechtsauffassung eingenommen habe, ohne zuvor der
Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör dazu zu gewähren, entbehrt daher der
Grundlage.
Zusammenfassend ist die von der Vorinstanz vorgenommene Vertragsqualifikation
bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Der dem Beschwerdegegner 1 vorgeworfene
Planfehler in Bezug auf den Armierungsgehalt betrifft seine Pflichten
werkvertraglicher Natur. Daher ist es folgerichtig, wenn die Vorinstanz die
Haftung des Beschwerdegegners 1 nach den werkvertraglichen Regeln prüfte.
Da sich demnach die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Haftung richte sich
nach Auftragsrecht, als unzutreffend erwiesen hat, gehen auch alle ihre Rügen,
die sie auf diese unzutreffende Auffassung stützt, von vornherein fehl, und es
wird im Folgenden nicht weiter darauf eingegangen.
5.
5.1 Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller, sobald es nach dem üblichen
Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer
von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (Art. 367 Abs. 1 OR). Wird das
abgelieferte Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt, so
ist der Unternehmer von seiner Haftpflicht befreit, soweit es sich nicht um
Mängel handelt, die bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung nicht
erkennbar waren oder vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden (Art. 370
Abs. 1 OR). Stillschweigende Genehmigung wird angenommen, wenn der Besteller
die gesetzlich vorgesehene Prüfung und Anzeige unterlässt (Art. 370 Abs. 2 OR).
Treten die Mängel erst später zu Tage, so muss die Anzeige sofort nach der
Entdeckung erfolgen, widrigenfalls das Werk auch rücksichtlich dieser Mängel
als genehmigt gilt (Art. 370 Abs. 3 OR).
5.2 Die Vorinstanz prüfte, ob die Beschwerdeführerin eine Pflicht zur
Mängelrüge hatte und ob sie gegebenenfalls dieser rechtzeitig nachgekommen war.
Dabei stellte sie zunächst zum geltend gemachten Schaden fest, die
Beschwerdeführerin fordere den Ersatz eines Mangelfolgeschadens. Sie werfe dem
Beschwerdegegner 1 vor, ungenügende Armierungsanforderungen an die Bodenplatte
eingeplant zu haben. In diesem Planfehler liege ein Werkmangel. Indessen seien
nicht die Pläne korrigiert, sondern andere Massnahmen getroffen worden, um
sicherzustellen, dass die Bodenplatte und die Wände im UG die Eigenschaften
aufwiesen, die sie gehabt hätten, wären die Pläne des Beschwerdegegners 1
"richtig" gewesen. Die Kosten dienten folglich der Beseitigung des durch den
Werkmangel angefallenen Schadens.
Weiter erwog die Vorinstanz, die Geltendmachung eines Mangelfolgeschadens setze
grundsätzlich die rechtzeitige Rüge des Werkmangels voraus. Die
Mängelrügepflicht entstehe mit der Ablieferung des Werkes. In Würdigung der
Vorbringen der Beschwerdeführerin hielt sie dafür, dass die Beschwerdeführerin
nicht geltend machen wolle, der Beschwerdegegner 1 habe die Planung nicht
abgeschlossen, mithin das Werk nicht im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR
abgeliefert. Unabhängig von dieser Überlegung wäre die Mängelrügepflicht gemäss
der Vorinstanz auch dann in sinngemässer Anwendung der Regeln über die
ordentliche Mängelhaftung zu bejahen, wenn man davon ausgehen wollte, die nach
werkvertraglichen Normen zu beurteilende Leistung des Beschwerdegegners 1 bzw.
das von ihm geschuldete Werk sei im Zeitpunkt der Kündigung des Vertrags noch
nicht vollständig erbracht worden. Denn die Beschwerdeführerin habe den Vertrag
ex nunc aufgelöst und erhebe Anspruch auf die Mängelfreiheit dieses
"unvollendeten" Werkes. Der Beschwerdeführerin habe daher eine Pflicht zur
Mängelrüge oblegen.
5.3 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, verfängt nicht. Sie macht
eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung geltend. Sie listet Arbeiten auf,
die dem Beschwerdegegner 1 oblegen hätten, die aber im Zeitpunkt der
Vertragsauflösung noch nicht erfüllt gewesen seien. Aus diesen ergebe sich,
dass im Zeitpunkt der Vertragsauflösung nicht einzig noch rein
auftragsrechtliche Leistungen zu erbringen gewesen seien. Mit dieser blossen
Auflistung ohne Nachweis, dass sie entsprechende Behauptungen prozesskonform
bei der Vorinstanz eingebracht hätte, zeigt sie keine offensichtlich unrichtige
Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz auf (vgl. Erwägung 2.2). Damit
kann sie nicht gehört werden. Es bleibt demnach bei der vorinstanzlichen
Feststellung, dass die Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht habe, der
Beschwerdegegner 1 habe das Werk nicht im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR
abgeliefert. Bei dieser Behauptungslage durfte die Vorinstanz die Voraussetzung
für die Rügepflicht, mithin dass das Werk im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR
abgeliefert war, als gegeben betrachten.
Aber auch die Eventualbegründung der Vorinstanz lässt sich halten. Bei
vorzeitiger Vertragsbeendigung steht der akzeptierte Werkteil dem vollendeten
Werk namentlich bezüglich der Mängelrechte des Bestellers gleich (BGE 116 II
450 E. 2b/aa S. 453; vgl. auch BGE 130 III 362 E. 4.2 S. 366; GAUCH, a.a.O.,
Rz. 2434). Die Beschwerdeführerin stellt dies nicht in Abrede. Ihre
Ausführungen zur Haftung wegen Sorgfaltspflichtverletzungen gehen an der Sache
vorbei, da vorliegend keine solche zu prüfen ist, sondern die Frage, ob die
Beschwerdeführerin eine Pflicht zur Rüge des Planfehlers als Werkmangel hatte.
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz diese Frage zu Recht bejaht.
6.
6.1 Obwohl Art. 367 Abs. 1 OR es nicht ausdrücklich sagt, sind offene Mängel
sofort, d.h. unverzüglich anzuzeigen (GAUCH, a.a.O., Rz. 2141-2144; ZINDEL/
PULVER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 5. Aufl. 2011, N. 20 zu Art.
367 OR). Geheime Mängel sind sofort nach der Entdeckung anzuzeigen (Art. 370
Abs. 3 OR). Diese gesetzlichen Regeln sind dispositiver Natur. Die Parteien
können abweichende Vereinbarungen treffen (vgl. GAUCH, a.a.O., Rz. 2477-2481).
6.2 Vorliegend vereinbarten die Parteien im Ingenieurvertrag vom 16./20. Januar
2006 folgende Bestimmung (Art. 6 Abs. 3):
"Ansprüche aus Mängeln des unbeweglichen Bauwerkes verjähren innert 5 Jahren.
Die Frist beginnt mit der Abnahme des Werkes bzw. des Werkteils zu laufen.
Solche Mängel kann der Auftraggeber während der ersten 2 Jahre nach der Abnahme
jederzeit rügen. Nach Ablauf dieser Frist sind die Mängel sofort nach der
Entdeckung zu rügen."
Zudem haben die Parteien als Grundlage des Vertrags die SIA-Ordnung 103
(Ausgabe 2003) vereinbart. Deren Art. 1.11.21 enthält folgende Regelung:
"Ansprüche aus Mängeln des Bauwerkes verjähren innert fünf Jahren. Die Frist
beginnt mit der Abnahme des Werkes bzw. des Werkteils zu laufen. Solche Mängel
können während der ersten zwei Jahre nach der Abnahme jederzeit gerügt werden.
Nach Ablauf dieser Frist sind die Mängel sofort nach der Entdeckung zu rügen.
Den aus der verzögerten Rüge entstehenden Schaden trägt der Auftraggeber
selber."
6.3 Die Vorinstanz hielt zunächst fest, mit der Übernahme einer SIA-Ordnung in
einen Vertrag erlangten die darin enthaltenen Bestimmungen den Charakter von
allgemeinen Vertragsbedingungen. Den übernommenen Bestimmungen gingen
individuelle Parteiabreden stets vor (Art. 1.1 SIA-Ordnung 103). Weil Art. 6
Abs. 3 des Ingenieurvertrags die Bestimmung in Art. 1.11.21 SIA-Ordnung 103
ablöse, sei letztere auf den vorliegenden Fall von vornherein nicht anwendbar.
Zur Bestimmung von Art. 6 Abs. 3 des Ingenieurvertrags erwog die Vorinstanz,
dass die Verjährungsfrist nur für diejenigen Ansprüche, die aus Mängeln des
unbeweglichen Bauwerks entstünden, geregelt werde. Mängel am "unbeweglichen
Bauwerk" seien von Planmängeln zu unterscheiden. Führten Planmängel jedoch zu
Bauwerksmängeln, stelle der aus den Bauwerksmängeln erwachsende Schaden einen
Mangelfolgeschaden der Planmängel dar. Wenn die Bestimmung folglich die
Verjährungsfrist von Ansprüchen aus Mängeln am unbeweglichen Bauwerk regle,
umfasse sie auch den Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens von
Planmängeln.
Von der Regelung der Verjährungsfrist sei die Regelung der Mängelrügefrist
abzugrenzen. Nach Art. 6 Abs. 3 des Ingenieurvertrags könnten Mängel während
der ersten zwei Jahre nach der Abnahme jederzeit gerügt werden. Aus dem Kontext
werde unmissverständlich klar, dass damit (nur) Mängel des unbeweglichen
Bauwerks gemeint seien. Nicht geregelt sei damit die Mängelrügefrist für die
von den Mängeln am unbeweglichen Bauwerk zu unterscheidenden Planmängel.
Demnach gelte für diese mangels anderer Parteiabrede weiterhin die im
Obligationenrecht verankerte Pflicht der "sofortigen" Rüge.
Daran ändere nichts, dass die von der Rügefrist zu unterscheidende
Verjährungsfrist von Art. 6 Abs. 3 des Ingenieurvertrags sich (wie gesehen)
auch auf Ansprüche erstrecke, die ihre Ursache in Planmängeln hätten. Weil der
Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens voraussetze, dass der den Schaden
verursachende Mangel - vorliegend der Planmangel - rechtzeitig gerügt bzw.
nicht akzeptiert worden sei, gelte im Ergebnis, dass der Bauherr seinen
Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens verliere, wenn er den Planmangel
nicht umgehend nach dessen Entdeckung rüge. Im Regelfall, in dem zunächst die
Baumängel entdeckt würden und bei entsprechender Untersuchung festgestellt
werde, dass diese Mängel und der damit verbundene Schaden auf Planmängel
zurückzuführen seien, führe dies für den Bauherrn nicht zu Problemen. Der
Planmangel sei nämlich regelmässig als geheimer Mangel zu qualifizieren und
könne deshalb sofort nach dessen Entdeckung innerhalb der Verjährungsfrist,
deren Ablauf an die Abnahme des Bauwerks geknüpft sei, gerügt werden. Nachdem
der Bauherr grundsätzlich nicht zur Nachforschung verpflichtet sei, brauche er
sich nach der Entdeckung von Baumängeln nicht auf Ursachensuche zu machen. Es
reiche völlig aus, wenn er im Laufe der zwei Jahre nach der Abnahme des
Bauwerks die Mängel gegenüber dem vermeintlichen Verursacher (der in der Regel
der Bauunternehmer sein dürfte) rüge und in diesem Zusammenhang darauf stosse,
dass die Ursache eigentlich beim Bauingenieur liege. Rüge er diesen Mangel
umgehend nach der Entdeckung, sei er seiner Mängelrügepflicht rechtsgenügend
nachgekommen. Anderes gelte aber im umgekehrten Fall, in dem der Bauherr
Planmängel vor den Baumängeln entdecke. Diesfalls müsse er die Mängel umgehend
nach deren Entdeckung rügen, andernfalls seien die daraus erwachsenden
Ansprüche verwirkt.
6.4 Diese Erwägungen der Vorinstanz vermag die Beschwerdeführerin nicht als
bundesrechtswidrig auszuweisen. Zunächst kann der Beschwerdeführerin nicht
gefolgt werden, wenn sie meint, auf die streitbetroffene Frage komme die
Regelung von Art. 1.11.21 der SIA-Ordnung 103 zur Anwendung. Wie die Vorinstanz
zutreffend festhielt, gehen individuelle Abreden der Parteien den im Sinne
allgemeiner Vertragsbedingungen übernommenen Bestimmungen der SIA-Ordnung 103
vor (vgl. auch GAUCH, a.a.O., Rz. 286 und 288). Die Beschwerdeführerin bringt
vor, der übereinstimmende Parteiwille sei dahin gegangen, die SIA-Ordnung 103
bzw. die dort enthaltenen Bestimmungen ohne Abänderung zu übernehmen,
namentlich aber die zweijährige Rügefrist für alle Arten von Mängeln. Dass
bezüglich der Formulierung "unbewegliches" Bauwerk in SIA-Ordnung 103 und in
Art. 6 des Ingenieurvertrags eine Differenz bestanden habe, hätten die Parteien
offensichtlich bei Vertragsschluss nicht gewollt und nicht realisiert.
Unabhängig davon, ob die von der Beschwerdeführerin vertretene Auslegung von
Art. 1.11.21 der SIA-Ordnung 103, wonach für alle Arten von Mängeln eine
zweijährige Rügefrist gelte, zutreffen würde, kann sie mit ihrer Behauptung
eines übereinstimmenden Parteiwillens auf unveränderte Übernahme der Bestimmung
von Art. 1.11.21 der SIA-Ordnung 103 vor Bundesgericht nicht mehr gehört
werden. Sie legt nicht dar, Entsprechendes vor der Vorinstanz vorgebracht zu
haben. Im Verfahren vor dem Bundesgericht müssen ihre diesbezüglichen
Behauptungen als neu und daher unzulässig unberücksichtigt bleiben (Art. 99
Abs. 1 BGG). Der in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf einer willkürlichen
antizipierten Beweiswürdigung und einer Verletzung von Art. 8 ZGB hängt in der
Luft und ist nicht nachvollziehbar.
Die somit vorgehende Parteiabrede von Art. 6 Abs. 3 des Ingenieurvertrags
enthält mit Bezug auf die für Planmängel geltende Rügefrist keine ausdrückliche
Regelung, weshalb die gesetzlich vorgesehene Pflicht zur sofortigen Rüge nach
der Entdeckung zur Anwendung gelangt. Die Vorinstanz erkannte dies, ohne
Bundesrecht zu verletzen.
Weiter hält die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, in offensichtlich
unrichtiger Sachverhaltsfeststellung übersehen zu haben, dass die Baumängel vor
den Planmängeln entdeckt worden seien und dass die Beschwerdeführerin
ausschliesslich Mängel des bereits erstellten unbeweglichen Werkes zu
beanstanden gehabt habe. Eine substanziierte Sachverhaltsrüge erhebt sie
indessen nicht. Mit ihren Ausführungen zeigt sie nicht schlüssig auf, dass die
anderslautende Feststellung der Vorinstanz, wonach der Planmangel vor den
Bauwerksmängeln entdeckt wurde, offensichtlich unrichtig sei. Es bleibt daher
bei dieser vorinstanzlichen Feststellung.
7.
7.1 Die Vorinstanz verneinte, dass die Beschwerdeführerin eine rechtzeitige
Mängelrüge erhoben hat. Gestützt auf die klägerischen Behauptungen ging sie
davon aus, dass die Beschwerdeführerin aus dem Fachgutachten der R.________ AG
vom Dezember 2006 entnahm, dass die Armierungsanforderungen an die Bodenplatte
nicht erfüllt seien. Dies sei auch aus dem Bericht des Departements Bau der
Stadt X.________ vom 12. Januar 2007 ersichtlich. Die Beschwerdeführerin
behaupte, den Beschwerdegegner 1 mit Schreiben vom 1. März 2007 abgemahnt zu
haben. Die Vorinstanz folgerte, wenn der Beschwerdeführerin der dem
Mangelfolgeschaden zugrundeliegende Werkmangel, die fehlerhafte Planung des
Beschwerdegegners 1, bereits im Dezember 2006 bekannt gewesen sei, sie ihn aber
erst am 1. März 2007, also mehr als zwei Monate später abgemahnt habe, sei
diese Mängelrüge klarerweise verspätet erfolgt.
7.2 Bei der Beurteilung, ob eine Mängelrüge rechtzeitig erfolgt ist, muss auf
die konkreten Umstände des Einzelfalls, insbesondere auf die Art der Mängel
abgestellt werden. Entscheide in anderen Fällen sind deshalb nur mit
Zurückhaltung heranzuziehen. Grundsätzlich ist die Rügefrist kurz zu bemessen,
wenn es sich um einen Mangel handelt, bei dem die Gefahr besteht, dass ein
Zuwarten zu einem grösseren Schaden führen kann (BGE 118 II 142 E. 3b S. 148
mit Hinweis). Wenn dies wie vorliegend nicht der Fall ist, hält das
Bundesgericht eine siebentägige Rügefrist für angemessen (vgl. Urteile 4A_82/
2008 vom 29. April 2009 E. 7.1; 4C.82/2004 vom 3. Mai 2004 E. 2.3 mit Hinweis,
in: Pra 93/2004 Nr. 146 S. 828; vgl. auch Urteil 4D_4/2011 vom 1. April 2011 E.
4.1).
Wie lange sich der Besteller mit der Rüge Zeit nehmen darf, ist nach objektiven
Kriterien zu beurteilen. Der Zweck der kurzen Rügefrist nach Art. 370 Abs. 3
OR, d.h. das Bestreben nach rascher Schaffung von Rechtssicherheit, gebietet
es, dass der Besteller, wenn er den Mangel einmal zuverlässig festgestellt hat,
rasch zur Anzeige an den Unternehmer schreitet (Urteil 4C.159/1999 vom 28. Juli
2000 E. 1b/bb).
Die Rügefrist beginnt mit der Entdeckung des Mangels. Nach der Rechtsprechung
gilt ein Mangel erst als entdeckt, wenn der Besteller davon solche Kenntnis
erlangt hat, dass er eine genügend substanziierte Rüge erheben kann. Bei
solchen Mängeln, die nach und nach zum Vorschein kommen, weil sie in ihrer
Ausdehnung oder Intensität wachsen, genügen dafür noch nicht die ersten
Anzeichen. Bei solchen Mängeln darf deshalb eine Entdeckung erst angenommen
werden, wenn der ernsthafte Charakter des Zustandes deutlich wird und der
Besteller die Bedeutung und Tragweite der Mängel erfassen kann (BGE 131 III 145
E. 7.2; 118 II 142 E. 3b S. 148 f.).
7.3 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung ihres Gehörsanspruchs geltend.
Anlässlich der Referentenaudienz vom 23. Oktober 2009 habe der
Instruktionsrichter Dr. H. Schmid in der vorläufigen rechtlichen Beurteilung
den Einwand des Beschwerdegegners 1, es liege keine rechtzeitige bzw.
rechtsgenügliche Mängelrüge vor, nicht speziell thematisiert bzw. er sei ohne
weiteres davon ausgegangen, dass der Anspruch der Beschwerdeführerin daran
nicht scheitern würde. Die Vorinstanz hätte die Beschwerdeführerin vor der
Urteilsfällung auf die vom bisher Vorgebrachten abweichende Rechtsauffassung
aufmerksam machen müssen. Dies - so die Beschwerdeführerin - hätte ihr
ermöglicht, ihre tatsächlichen Vorbringen betreffend Rechtzeitigkeit der
Mängelrüge zu vervollständigen. Nachdem der Instruktionsrichter anlässlich der
Referentenaudienz sich jedoch "sehr klar" dahingehend geäussert habe, die
Mängelrüge sei sowohl rechtzeitig als auch genügend substanziiert, habe sie
sich dazu nicht veranlasst gesehen. Die Gehörsverletzung wiege umso schwerer,
als sich die Vorinstanz bezüglich der Unterstellung der Haftungsfolgen am
"neuen" Urteil 4A_252/2010 mit einer Praxisänderung orientiert habe.
Dem Protokoll der Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung vom 23. Oktober 2009
kann nicht entnommen werden, dass sich der Instruktionsrichter dahingehend
äusserte, die Klage werde nicht an der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge
scheitern. Vielmehr findet sich der Hinweis des Instruktionsrichters, dass die
Gespräche in der Vergleichsverhandlung offen und ohne Behaftung geführt würden
und deshalb später darauf nicht Bezug genommen werden könne. Bei dieser
Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden, die Vorinstanz habe ihre
Rechtsauffassung überraschend geändert, womit die Beschwerdeführerin nicht
hätte rechnen müssen. Auch trifft nicht zu, dass sich die Vorinstanz mit dem
Urteil 4A_252/2010 auf eine Praxisänderung des Bundesgerichts stützte. Wie
ausgeführt, hält das besagte Urteil vielmehr an der bisherigen Rechtsprechung
des Bundesgerichts fest (vgl. Erwägung 4.5). Nachdem der Beschwerdegegner 1 den
Einwand der fehlenden Mängelrüge bereits in der Klageantwort erhoben hat,
bestand für die Beschwerdeführerin Anlass, sich zu diesem Thema zu äussern,
ohne dass die Vorinstanz sie speziell darauf aufmerksam machen musste. Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.
7.4 Weiter wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, bei der Bemessung
der Rügefrist die Umstände des Einzelfalles nicht angemessen gewürdigt und
damit Art. 367 Abs. 1 und Art. 370 Abs. 1 OR mehrfach verletzt sowie in
tatsächlicher Hinsicht unhaltbare Sachverhaltsfeststellungen getroffen zu
haben.
Sie legt dar, die Beschwerdeführerin habe erst aufgrund der Offerte der
Beschwerdegegnerin 2 vom 26. Februar 2007 und insbesondere aufgrund der
Besprechung mit der Beschwerdegegnerin 2 vom 1. März 2007 die Tragweite und
Bedeutung des Mangels erkennen können, nämlich zum einen die von der
Systemgarantiegeberin abschliessende Ablehnung der zehnjährigen Garantie, die
fehlende Alternative zur vorgeschlagenen (teuren) Sanierung am bereits gebauten
UG und die Behauptung der Beschwerdegegnerin 2, entgegen der Ausschreibung habe
die vollständige Fachplanerverantwortung beim Beschwerdegegner 1 gelegen,
weshalb dieser für den Mangel verantwortlich sei.
Die Beschwerdeführerin bezieht sich mit diesen Vorbringen auf die
Rechtsprechung betreffend Mängel, die erst nach und nach zum Vorschein kommen,
und bei denen deshalb eine Entdeckung erst angenommen werden darf, wenn der
ernsthafte Charakter des Zustandes deutlich wird und der Besteller die
Bedeutung und Tragweite der Mängel erfassen kann (Erwägung 7.2). Ein solcher
Mangel steht vorliegend aber nicht zur Debatte. Der dem Beschwerdegegner 1
vorgeworfene Planfehler betreffend die Armierungsanforderungen an die
Bodenplatte ist ein in sich abgeschlossener Fehler, der nicht erst Stück für
Stück zum Vorschein kam. Laut den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin
erlangte sie von der fehlerhaften Planung des Beschwerdegegners 1 aufgrund des
Fachgutachtens der R.________ AG vom Dezember 2006 Kenntnis. Die Vorinstanz
ging daher zu Recht davon aus, dass der Mangel im Dezember 2006 entdeckt wurde.
7.5 Auch die Kritik gegen die Bemessung der Rügefrist dringt im Licht der
zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht durch. Selbst wenn, wie die
Beschwerdeführerin postuliert, eine eher grosszügige Handhabung der Rügefristen
praktiziert würde, kann der Vorinstanz jedenfalls keine Verletzung von
Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn sie - bei Abstellen auf den Zeitpunkt der
Entdeckung des Mangels im Dezember 2006 - die erst mehr als zwei Monate später
erfolgte Mängelrüge vom 1. März 2007 als verspätet beurteilte.
7.6 Demnach wies die Vorinstanz die Klage gegenüber dem Beschwerdegegner 1 zu
Recht wegen verspäteter Rüge des dem eingeklagten Mangelfolgeschaden zugrunde
liegenden Werkmangels (Planfehler) ab. Die Beschwerde erweist sich insofern als
unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.
8.
In Bezug auf die gegen die Beschwerdegegnerin 2 gerichtete Klage erwog die
Vorinstanz zusammenfassend, dass der Beschwerdegegnerin 2 keine
Pflichtverletzung zur Last gelegt werden könne. Von der Fachplanung und der
damit verbundenen Fachingenieurverantwortung sei sie durch die
Beschwerdeführerin befreit worden. In der Folge habe sie weder eine
Informations-, Koordinations- oder Kontrollpflichtverletzung verantworten
müssen. Die Klage sei daher abzuweisen. Die Beschwerdeführerin ficht auch diese
vorinstanzlichen Erkenntnisse an. Ihre Vorbringen sind im Folgenden zu prüfen
(Erwägungen 9-11).
9.
9.1 Die Vorinstanz hielt zunächst fest, es sei unbestritten, dass die
Fachplanung bzw. die damit verbundene Fachingenieurverantwortung (für die
U.________) in den Ausschreibungsunterlagen, die den Vertragsinhalt absteckten,
enthalten gewesen sei. Sie habe daher ursprünglich zum geschuldeten
Leistungsumfang der Beschwerdegegnerin 2 gehört. Unter Bezugnahme auf die
Abweichungsmeldung vom 22. Mai 2006 ging sie in Übereinstimmung mit den
Parteien weiter davon aus, dass es jedoch zwischen der Beschwerdeführerin und
der Beschwerdegegnerin 2 zu einer Vertragsänderung gekommen sei. Uneins seien
sich die Parteien über den Umfang, in dem die Beschwerdegegnerin 2 dabei von
ihrer Fachingenieurverantwortung befreit worden sei. In objektivierter
Auslegung der Abweichungsmeldung bzw. Vertragsänderungsofferte vom 22. Mai
2006, welche die Beschwerdeführerin akzeptiert habe, gelangte die Vorinstanz
zum Ergebnis, dass die Beschwerdegegnerin 2 vollumfänglich von der Fachplanung
befreit worden sei.
9.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Beschwerdegegnerin 2
vollumfänglich von ihrer Fachplanerverantwortung befreit worden sei. Sie rügt
zunächst, dass die Vorinstanz ihren Anspruch auf Beweis gemäss Art. 8 ZGB und
ihren Gehörsanspruch nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt habe, weil sie die
Abweichungsmeldung vom 22. Mai 2006 aufgrund des Vertrauensprinzips auslegte,
ohne die Behauptungen der Beschwerdeführerin, wonach es zwischen den Parteien
detaillierte Gespräche dazu gegeben habe, zu berücksichtigen und zum Beweis zu
verstellen.
Die Vorinstanz stellte fest, weder die Beschwerdeführerin noch die
Beschwerdegegnerin 2 behaupteten einen tatsächlich übereinstimmenden Willen der
Parteien. Deshalb ermittelte sie den mutmasslichen Parteiwillen aufgrund des
Vertrauensprinzips. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Die
Beschwerdeführerin vermag die erwähnte Feststellung nicht zu widerlegen. Sie
verweist auf einige Ausführungen in der Klage und in der Replik, ohne aber
darlegen zu können, inwiefern sie vor der Vorinstanz einen tatsächlich
übereinstimmenden Parteiwillen behauptet hätte. Eine Verletzung des
Beweisführungsanspruchs ist daher nicht zu erkennen.
Im Übrigen hat sich die Vorinstanz eingehend mit den Ausführungen der Parteien
im Zusammenhang mit der Abweichungsmeldung vom 22. Mai 2006 auseinandergesetzt.
Sie berücksichtigte bei der Auslegung denn auch nicht nur den Wortlaut der
Vertragsänderungsofferte vom 22. Mai 2006, sondern auch die vorgebrachten
Umstände rund um dieselbe. Sie führte namentlich in nachvollziehbarer Weise
aus, durch die (in der Änderungsofferte enthaltene) Erklärung der
Beschwerdegegnerin 2, dass sie die Systemgarantie "ohne Fachplanung gemäss
Ausschreibung" erbringen wolle, habe die Beschwerdegegnerin 2 klargestellt,
dass sie keinerlei fachplanerische Pflichten mehr tragen wolle. Sie begründete
auch, weshalb anzunehmen sei, dass B.________, der als Vertreter der
Beschwerdeführerin an der Sitzung vom 22. Mai 2006 teilnahm, den
Änderungsantrag an die Beschwerdeführerin weiterleitete und gleichzeitig
erklärte, dass die Fachplanung und die damit verbundene
Fachingenieurverantwortung vom Beschwerdegegner 1 übernommen werde bzw. worden
sei. Die Projektleiterin der Beschwerdeführerin habe diese Information mit der
Äusserung quittiert, es sei ihr egal. Heute mache die Beschwerdeführerin
geltend, sie habe die Vertragsänderung akzeptiert.
Unter diesen Umständen ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die
Vorinstanz folgerte, die Vertragsänderungsofferte der Beschwerdegegnerin 2 sei
klar gewesen und habe von der Beschwerdeführerin nicht anders verstanden werden
können und dürfen, als dass die Beschwerdegegnerin 2 vollumfänglich von der
Fachplanung befreit sein wollte. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was
eine andere Beurteilung erheischte.
10.
10.1 Die Beschwerdeführerin warf der Beschwerdegegnerin 2 vor, ihre
Informationspflichten verletzt zu haben, indem sie den Beschwerdegegner 1 nicht
über den Vertragsinhalt zwischen ihr und der Subunternehmerin W.________
informiert habe.
Die Vorinstanz erwog dazu, die Beschwerdeführerin bestreite nicht, dass die
Beschwerdegegnerin 2 dem Beschwerdegegner 1 und vor allem auch dem Bauleiter
B.________ an der Sitzung vom 22. Mai 2006 ausdrücklich eröffnet habe, dass
"hohe Anforderungen" an den Armierungsgehalt der Bodenplatte notwendig seien.
Damit sei unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin 2 die Beschwerdeführerin
und auch den Beschwerdegegner 1 bereits am 22. Mai 2006 über die Bedingungen
für die Gewährung der Systemgarantie orientiert habe. Weshalb sie dies nach
Abschluss der Vereinbarung mit der W.________ nochmals hätte tun sollen, bleibe
unerklärt. Schliesslich erscheine auch fraglich, was die Offenlegung des
Inhalts des Vertrags vom 17. August 2006 gebracht hätte, wenn die Arbeiten nach
klägerischer Darstellung in diesem Zeitpunkt wenn nicht bereits abgeschlossen,
dann zumindest doch in vollem Gang gewesen seien.
Entgegen der Kritik der Beschwerdeführerin verneinte die Vorinstanz somit nicht
grundsätzlich, dass Informationspflichten aus einem Werkvertrag erwachsen
können. Sie hielt aber im vorliegenden Fall den konkreten Vorwurf der
Beschwerdeführerin für nicht berechtigt. Diese vorinstanzliche Beurteilung
ficht die Beschwerdeführerin nicht sachdienlich an. Die pauschal erhobenen
Rügen einer willkürlichen Sachverhaltsfeststellung, der Vereitelung des Rechts
auf Beweis und der Verletzung von Art. 18 Abs. 1 OR und Art. 364 OR werden
nicht (hinlänglich) begründet. Darauf ist nicht weiter einzugehen. Wenn die
Beschwerdeführerin schliesslich die von der Vorinstanz aufgeworfene Frage, ob
eine Offenlegung des Inhalts des Vertrags vom 17. August 2006 in zeitlicher
Hinsicht überhaupt etwas gebracht hätte, als "offensichtlich tatsachenwidrig"
kritisiert, argumentiert sie ihrerseits mit vorinstanzlich nicht festgestellten
Tatsachenbehauptungen und wendet sich gegen eine ohnehin nicht
entscheidrelevante Erwägung. Es bleibt daher bei der Beurteilung der
Vorinstanz, dass keine Verletzung der Informationspflichten durch die
Beschwerdegegnerin 2 ersichtlich ist.
10.2 Nicht rechtsgenüglich begründet sind auch die Rügen der willkürlichen
Sachverhaltsfeststellung und der Verletzung von Art. 1, 18 Abs. 1 OR und Art.
364 OR, welche die Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzliche Verneinung der
Verletzung von Koordinationspflichten durch die Beschwerdegegnerin 2 erhebt.
Die Vorinstanz hat ausführlich begründet, weshalb sich der Vorwurf der
ungenügenden Koordination als unbegründet erweise. Mit diesen Erwägungen setzt
sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Es hat daher dabei sein
Bewenden.
11.
11.1 Ein letzter Punkt betrifft den Vorwurf der Beschwerdeführerin, die
Beschwerdegegnerin 2 sei - trotz fachkundiger Bauleitung bzw. Beauftragung des
Beschwerdegegners 1 - zur Prüfung des ihr übergebenen Armierungsplans des
Beschwerdegegners 1 und entsprechender Abmahnung des Bauherrn verpflichtet
gewesen. Dies ergebe sich aus den Allgemeinen Bedingungen der Stadt X.________,
die entgegen der Meinung der Vorinstanz Vertragsinhalt geworden seien. Die
Beschwerdegegnerin 2 sei unbestrittenermassen dieser Pflicht nicht
nachgekommen.
11.2 Die Vorinstanz ermittelte zunächst die rechtlichen Grundlagen der
Prüfungs- und Abmahnungspflicht der Beschwerdegegnerin 2. Dabei ging sie vom
diesbezüglichen Art. 25 SIA-Norm 118 aus und prüfte, ob die Parteien von dieser
Grundregel vertraglich abgewichen seien. Dies verneinte sie und begründete
insbesondere einlässlich, weshalb die Allgemeinen Bedingungen der Stadt
X.________ nicht Vertragsinhalt geworden seien. Sie erwog, dem eingereichten
Werkvertrag sei zu entnehmen, dass sowohl die Submissionsunterlagen als auch
das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 vom 20. März 2006 Vertragsbestandteil
bildeten. Bei der Submission seien als Rechtsgrundlagen nebst den Bestimmungen
des OR unter anderem auch die Allgemeinen Bestimmungen für Bauarbeiten (SIA
118) und die Allgemeinen Bedingungen der Stadt X.________ für die Ausführung
von Bauarbeiten vom 4. März 1983 (Änderungen und Ergänzungen zur SIA-Norm)
bezeichnet worden. Die Beschwerdegegnerin 2 habe sich mit diesen
Submissionsbedingungen schriftlich einverstanden erklärt. Das von ihr
unterbreitete Angebot vom 20. März 2006 basiere demgegenüber (nur) auf den
Allgemeinen Bedingungen für Bauarbeiten SIA-Norm 118, Ausgabe 1977/1991.
Eventuelle Widersprüche zu den Unterlagen der Ausschreibung seien bei einer
Auftragserteilung entsprechend Art. 21 SIA-Norm 118 zu bereinigen. Zwischen den
beiden Vertragsbestandteilen bestehe demnach ein Widerspruch: Das Angebot der
Beschwerdegegnerin 2 umfasse im Gegensatz zu den Submissionsunterlagen nicht
die Allgemeinen Bedingungen der Stadt X.________, worin (offenbar) von den
Bestimmungen der SIA-Norm 118 abgewichen werde. Nach Art. 21 Abs. 1, 2
Spiegelstrich SIA-Norm 118 gehe in diesem Fall das Angebot des Unternehmers mit
den zugehörigen Beilagen den Ausschreibungsunterlagen vor. Die Allgemeinen
Bedingungen der Stadt X.________ seien damit im Vertragsverhältnis zur
Beschwerdegegnerin 2 nicht zu berücksichtigen. Art. 25 SIA-Norm 118 komme
unverändert zur Anwendung.
Die Beschwerdeführerin setzt sich mit diesen Erwägungen nicht auseinander und
zeigt nicht auf, inwiefern die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt hätte.
Vielmehr hält sie ihnen - wie sie selber sagt - "neue" Vorbringen entgegen. Mit
solchen kann sie indessen vor Bundesgericht nicht gehört werden (Art. 99 Abs. 1
BGG). Es bleibt daher dabei, dass die Frage einer Verletzung der Prüfungs- und
Abmahnungspflicht nach Massgabe von Art. 25 SIA-Norm 118 zu prüfen war. Dass
die Vorinstanz in Anwendung dieser Rechtsgrundlage eine Verletzung der
Prüfungs- und Abmahnungspflicht zu Unrecht verneint hätte, macht die
Beschwerdeführerin aber nicht geltend.
11.3 Demnach vermag die Beschwerdeführerin auch mit ihren Einwänden gegen die
Abweisung der Klage gegenüber der Beschwerdegegnerin 2 nicht durchzudringen.
12.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art.
68 Abs. 2 BGG). Die Kostenbefreiung für Gemeinden nach Art. 66 Abs. 4 BGG
greift nicht, da es sich vorliegend um das Vermögensinteresse der
Beschwerdeführerin handelt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 10'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner 1 und die Beschwerdegegnerin 2
für das bundesgerichtliche Verfahren mit je Fr. 12'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 31. Juli 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Kölz