I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.516/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_516/2012
Urteil vom 8. Februar 2013
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.
1. Verfahrensbeteiligte
A.A.________,
2. B.A.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Martin Hablützel,
Beschwerdeführer,
gegen
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Monika Gattiker,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Arzthaftung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 10. Juli 2012.
Sachverhalt:
A.
Bei einer Arztkonsultation im April 2003 wurden bei A.A.________ (Kläger und
Beschwerdeführer 1) eine Hypertonie und eine leichte periphere
Verschlusskrankheit festgestellt. Im Mai 2003 klagte er über Schmerzen in der
rechten Hand mit "Weisswerden" von Mittel- und Ringfinger. Daraufhin wurde die
blutdrucksenkende Medikation geändert. Am 2. Juni 2003 stellte der Hausarzt
Hinweise auf eine mangelnde Durchblutung und eine beginnende Nekrotisierung im
Bereich der Endglieder von Ring- und Mittelfinger der rechten Hand fest. Bei
einer der zwei Hauptarterien zur Blutversorgung des rechten Unterarms war zudem
kein Puls fühlbar. Daher überwies der Hausarzt den Kläger an das
Universitätsspital Zürich zur weiteren Abklärung. Dort wurde am 6. Juni 2003
eine Untersuchung durchgeführt, die an allen Fingern der rechten Hand den
Befund "schwer pathologisch" oder "Nulllinie" erbrachte. Es wurden ein
Hypothenar-Hammer-Syndrom oder eine embolische Ursache diagnostiziert. Zur
weiteren Abklärung wurde durch Zuweisung an das von der X.________ AG (Beklagte
und Beschwerdegegnerin) betriebene Spital Q.________ die Angiografie zur
Darstellung des Aortabogens und der rechten Arteria subclavia sowie der rechten
Arm- und Handarterien veranlasst.
A.a Bei der durch die leitende Radiologin, Dr. C.________, am 17. Juni 2003
durchgeführten Abklärung kam es zu Schwierigkeiten beim Einbringen des
Katheters, so dass der Chefarzt Radiologie beigezogen werden musste. Kurz vor
dessen Eintreffen begann der Kläger zu gähnen, was von Dr. C.________ als Folge
des wegen Anstiegs des Blutdrucks verabreichten Phethidin interpretiert wurde.
Nach Wechsel des Katheters gelang dem Chefarzt nach mehreren Versuchen die
Sondierung der Arteria subclavia. Der Chefarzt übergab die Untersuchung wieder
an Dr. C.________. Es wurde ein Kontrastmittel injiziert, ein vorübergehender
Spasmus festgestellt und dem Kläger eine Kapsel Nitroglyzerin verabreicht. Es
liess sich eine gute Darstellung der Handarterien erreichen, wobei dem
schläfrigen Patienten die Hand gehalten werden musste, um keine verwackelten
Aufnahmen zu erzielen.
A.b Nach Beendigung der Angiografie war der Kläger nicht mehr in der Lage,
adäquate Antworten zu geben, und dessen rechter Arm war gelähmt. Der Kläger
hatte im Verlauf der Untersuchung einen ischämischen Schlaganfall erlitten und
wurde auf die Intensivpflegestation der Beklagten verlegt. Auf eine
systematische Thrombolysetherapie wurde verzichtet. Am 18. Juni 2003 wurde ein
Computertomogramm des Schädels erstellt. Es zeigte eine frische Schädigung des
Gehirns im Bereich der betroffenen Arterie. Der Kläger ist seit dem Hirninfarkt
rechtsseitig gelähmt und in seiner Sprechfähigkeit und in anderen im Alltag
erforderlichen Fähigkeiten stark behindert.
B.
Vor dem Bezirksgericht Hinwil verlangte der Kläger von der Beklagten wegen
fehlender Aufklärung und mangelhafter Behandlung einen Betrag von über Fr. 1
Mio. gemäss gerichtlicher Bestimmung als Schadenersatz sowie Fr. 160'000.-- als
Genugtuung. Seine Ehefrau B.A.________ (Klägerin und Beschwerdeführerin 2)
forderte Fr. 80'000.-- Genugtuung, alles jeweils nebst Zins. Auf
übereinstimmenden Antrag der Parteien wurde das Prozessthema auf die
gutachterlich zu klärende Frage nach Behandlungsfehlern und deren allfällige
natürliche Kausalität für den aktuellen Gesundheitszustand des Klägers
beschränkt. Nachdem das Gutachten erstattet worden war, wurde den Parteien
Frist angesetzt, um zum Gutachten Stellung zu nehmen und eine allfällige
Ergänzung oder Erläuterung zu beantragen. Während die Beklagte diese
Möglichkeit nutzte, wurden die Kläger säumig. Ihr Fristwiederherstellungsgesuch
wurde abgewiesen. Nachdem die Gutachter die Ergänzungsfragen beantwortet und
die Parteien dazu Stellung genommen hatten, wies das Bezirksgericht die Klage
ab. Gleich entschied am 10. Juli 2012 das Obergericht des Kantons Zürich.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen wiederholen die Kläger im Wesentlichen die
bereits im kantonalen Verfahren gestellten Begehren. Die Beschwerdegegnerin
schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten
ist. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeschrift hat anzugeben, welche Punkte des Entscheides angefochten
und welche Abänderungen beantragt werden (Art. 42 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 489
E. 3.1 mit Hinweisen). Rechtsbegehren, die auf einen Geldbetrag lauten, müssen
nach ständiger Rechtsprechung beziffert werden. Das Begehren auf Zusprechung
eines richterlich zu bestimmenden Betrages genügt nicht (BGE 134 III 235 E. 2
S. 236 f.). Unter diesem Gesichtspunkt wäre der Antrag der Beschwerdeführer
höchstens im angegebenen Mindestbetrag ausreichend. Die Frage braucht indessen
nicht vertieft zu werden. Da das Verfahren auf die grundsätzliche Frage der
Haftung beschränkt wurde, könnte das Bundesgericht im Falle der Gutheissung der
Beschwerde in der Sache nicht selbst entscheiden, weil die erforderlichen
Sachverhaltsfeststellungen fehlen. Damit ist bereits der blosse
Rückweisungsantrag ausreichend (BGE 133 III 489 E. 3.1 mit Hinweisen).
2.
Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine gemeinnützige
Aktiengesellschaft, deren Aktionariat sich aus Gemeinden zusammensetzt. Die
Vorinstanz hat insoweit unangefochten die Haftung der Beschwerdegegnerin nach
dem kantonalen Haftungsgesetz vom 14. September 1969 (LS 170.1, nachfolgend HG/
ZH) beurteilt. Nach § 29 HG/ZH sind zwar, soweit dieses Gesetz keine eigene
Regelung trifft, die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts
ergänzend anzuwenden. Das ändert aber nichts daran, dass die Kraft kantonalen
Rechts anwendbaren Bestimmungen des OR kantonales Recht bilden (BGE 79 II 424
E. 1 S. 431 f.; 89 II 203 E. 3 S. 212; vgl. auch BGE 127 III 248 E. 1b S. 251;
je mit Hinweisen) und damit der Nachprüfung durch das Bundesgericht entzogen
sind (Art. 95 BGG). Das Bundesgericht kann lediglich prüfen, ob die Anwendung
des kantonalen Rechts willkürlich ist und Art. 9 BV verletzt (BGE 133 III 462
E. 2.3 und 4.4.1). Für eine derartige Rüge der Verletzung eines Grundrechts
gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft eine solche Rüge
nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet
worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 49 E. 1.4.1 S. 53; 133 II 249 E.
1.4.2 S. 254 mit Hinweisen). Unbeachtlich sind blosse Verweise auf die Akten;
inwiefern das angefochtene Urteil Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG), ist in
der Rechtsschrift selbst darzulegen (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f. mit
Hinweisen).
3.
3.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des
Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist
oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die
Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann
(Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (
BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 130, 397 E. 1.5 S. 401; 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252).
Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann,
wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen
wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr
nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation
in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen
Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die
Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung
rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis
verfassungswidrig ist (BGE 136 I 316 E. 2.2.2 S. 318 f. mit Hinweisen).
3.2 Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen
eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die
Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und
substanziiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die
Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen. Auf eine Kritik an den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht
genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.; 133 III 462
E. 2.4 S. 466 f.).
Diesen Begründungsanforderungen trägt die Beschwerde nicht hinreichend
Rechnung, namentlich, soweit die Beschwerdeführer die Beweiswürdigung
kritisieren, d.h. die Schlüsse, die die Vorinstanz aus dem Gutachten zieht. Das
Bundesgericht ist keine letzte Appellationsinstanz, die von den Parteien mit
vollkommenen Rechtsmitteln angerufen werden könnte (vgl. Botschaft vom 28.
Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4342 Ziff.
4.1.4.5 zu Art. 97 E-BGG). Es genügt nicht, dem Bundesgericht, ohne eine
substanziierte Willkürrüge zu erheben, unter gelegentlichem Hinweis auf die
Akten einfach einen über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen
Entscheid hinausgehenden Sachverhalt zu unterbreiten, daraus vom angefochtenen
Urteil abweichende Schlüsse zu ziehen und dieses als willkürlich zu bezeichnen.
Ein derartiges Vorgehen verkennt die Bindung des Bundesgerichts an die
tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 97 und 105 BGG;
BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f. mit Hinweisen) sowie die eingeschränkte
Überprüfungsbefugnis bezüglich der Anwendung kantonalen Rechts (Art. 95 BGG;
BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
4.
Nach Auffassung der Vorinstanz wurde der Beschwerdeführer 1 nicht hinreichend
über den geplanten Eingriff informiert. Sie nahm aber an, der Beschwerdeführer
1 hätte dem Eingriff bei rechtzeitiger Information zugestimmt. Mit Bezug auf
die eigentliche Angiografie war nach Auffassung der Vorinstanz trotz der
Probleme beim Einbringen des Katheters kein Behandlungsfehler erstellt. Dagegen
erachtete sie mit Bezug auf den Schlaganfall eine Pflichtverletzung für
nachgewiesen. Wegen der Schläfrigkeit des Beschwerdeführers 1 hätten früher
Abklärungen getroffen und dieser an das Universitätsspital überwiesen werden
müssen. Dort hätte nach notfallmässigen Untersuchungen gegebenenfalls eine
thrombolytische Behandlung installiert werden können. Den Nachweis der
Kausalität der Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden erachtete die
Vorinstanz dagegen nicht für erwiesen, da gemäss Gutachten auch bei einer
thrombolytischen Behandlung mit 77 % Wahrscheinlichkeit mit einem schlechten
Verlauf hätte gerechnet werden müssen. Damit spreche keine überwiegende
Wahrscheinlichkeit für einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der
Sorgfaltspflichtverletzung und der eingetretenen körperlichen Schädigung. Eine
Teilhaftung gemäss der Theorie der "perte d'une chance" lehnte die Vorinstanz
ab.
5.
Wie schon vor der Vorinstanz ziehen die Beschwerdeführer die Unabhängigkeit des
Gutachters mit Blick auf dessen Bekanntschaft mit dem Chefarzt Radiologie in
Zweifel. Sie erheben überdies formelle Einwände mit Bezug auf die
Verwertbarkeit des Gutachtens.
5.1 Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des
Rechtsmissbrauchs ist es nicht zulässig, formelle Rügen, die in einem früheren
Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang
noch später vorzubringen (BGE 135 III 334 E. 2.2 S. 336; 134 I 20 E. 4.3.1 S.
21). Die Beschwerdeführerin 2 hat anlässlich eines Besuchs des Gutachters vor
Erstattung des Gutachtens erfahren, dass der Gutachter mit dem Chefarzt
Radiologie gut bekannt sei und mit diesem schon studiert habe. Nach Treu und
Glauben konnten die Beschwerdeführer nicht abwarten, ob das Gericht gestützt
auf das Gutachten ein für sie günstiges Urteil fällen würde, und andernfalls
die Verwertbarkeit des Gutachtens im Rechtsmittelverfahren bestreiten.
5.2 Auch die übrigen geltend gemachten formellen Mängel hätten nach Erstattung
des Gutachtens rechtzeitig und prozesskonform gerügt werden müssen. Dabei ist
zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren säumig
geworden sind und daher nach Auffassung der kantonalen Instanzen mit neuen
Behauptungen und Beweisanträgen, die auf dem Gutachten und nicht auf den
Ergänzungsgutachten beruhten, ausgeschlossen waren. Der blosse Verweis auf ihre
erst nach Beantwortung der Zusatzfragen erfolgte Stellungnahme belegt daher
nicht, dass darin enthaltene Beanstandungen und Beweisanträge rechtzeitig
erfolgten. Daher ist auch die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der
Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht stichhaltig.
5.3 Mit der Darstellung, wie das Gutachten nach Auffassung der Beschwerdeführer
bei korrekter Anwendung des kantonalen Prozessrechts hätte erstellt werden
müssen, lässt sich überdies ohnehin keine willkürliche Anwendung des kantonalen
Rechts aufzeigen. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf das
Gutachten abgestellt hat.
6.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches
Gehörs mit Bezug auf die hypothetische Einwilligung des Beschwerdeführers 1.
Die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass das Risiko im Laufe der
Behandlung zugenommen habe. Sie habe sich nicht mit der Behauptung
auseinandergesetzt, der Beschwerdeführer 1 hätte bei der Zunahme des Risikos
"anlässlich der schwierigen, komplikativen und lange dauernden Untersuchung"
deren Abbruch verlangt. Auch sei unberücksichtigt geblieben, dass der
Beschwerdeführer 1 aufgrund des Sprach- und Artikulationsverlusts nicht in der
Lage gewesen sei bei der Klärung der Frage nach der hypothetischen Einwilligung
mitzuwirken.
6.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt
insbesondere, dass die Gerichte die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien
anhören und bei der Entscheidfindung berücksichtigen. Damit sich die Parteien
ein Bild über die Erwägungen des Gerichts machen können, ist sein Entscheid zu
begründen. Die Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das
Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht
erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten
einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich
widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten
werden kann (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88; 133 III 439 E. 3.3 S. 445; je mit
Hinweisen).
6.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Patient nicht
rechtsgültig in die Behandlung einwilligen, wenn er nicht umfassend über die
Risiken eines Eingriffs informiert wird. Liegt keine Einwilligung des Patienten
vor, ist der Arzt beweispflichtig, dass der Patient auch eingewilligt hätte,
wenn er über die Risiken aufgeklärt worden wäre. Vom Patienten kann jedoch
verlangt werden, dass er glaubhaft macht oder zumindest behauptet, weshalb er
auch bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Eingriffes
verweigert hätte. Wirkt der Patient nicht mit, kann nach objektiviertem
Massstab darauf abgestellt werden, ob die Ablehnung des Eingriffs vom
Standpunkt eines vernünftigen Patienten aus unverständlich ist (BGE 133 III 121
E. 4.1.3 S. 130; 117 Ib 197 E. 5c S. 208 f.).
6.3 Die Vorinstanz ging in Würdigung des Gutachtens davon aus, der Eingriff an
sich sei lege artis erfolgt und notwendig, um die Ursache der Probleme zu
eruieren und den weiteren Verlauf abzuschätzen. Dr. C.________ sei zur Vornahme
derartiger Eingriffe aufgrund ihrer Berufserfahrung befähigt. Soweit die
Beschwerdeführer dies anders sehen, ist dies nicht eine Frage des rechtlichen
Gehörs, sondern der Würdigung der Beweise. Aus dem Zusammenhang wird klar, dass
die Vorinstanz unabhängig von den Vorbringen betreffend die Zunahme des Risikos
davon ausging, der Beschwerdeführer 1 hätte seine Zustimmung zum Eingriff
erteilt. Dies genügt, um den Entscheid sachgerecht anfechten zu können. Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nicht gegeben.
6.4 Eine andere Frage ist, ob der Eingriff tatsächlich lege artis erfolgte und
notwendig war, ob Dr. C.________ zur Vornahme des Eingriffs befähigt war und ob
der Schluss, der Beschwerdeführer hätte auch dem erhöhten Risiko eines nach
Schwierigkeiten länger dauernden Eingriffs mit mehreren Versuchen zugestimmt,
zutrifft. In diesen Punkten müssten die Beschwerdeführer den angefochtenen
Entscheid jedoch als offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich ausweisen.
Sie beschränken sich aber im Wesentlichen darauf, ihre von derjenigen der
Vorinstanz abweichende Auffassung zu wiederholen. Willkür lässt sich so nicht
aufzeigen. Unter den von der Vorinstanz angenommenen Voraussetzungen (der
Eingriff war notwendig und die fachgerechte Durchführung verlangte keinen
Abbruch), ist der Schluss, der Beschwerdeführer hätte seine Einwilligung trotz
des erhöhten Risikos erteilt, nicht offensichtlich unhaltbar. Bei einem Abbruch
wäre nämlich die Frage, die durch den Eingriff geklärt werden sollte, offen
geblieben.
6.4.1 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör und eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts, weil die
Vorinstanz die Frage, ob Dr. C.________ zur Durchführung des Eingriffs fähig
sei, offen gelassen habe. Dabei habe die Vorinstanz von den Beschwerdeführern
angebotene Beweismittel nicht abgenommen. Sie sei zu Unrecht davon ausgegangen,
die Frage sei unbestritten.
6.4.2 Im angefochtenen Urteil bezeichnet die Vorinstanz die Kritik der
Beschwerdeführer am Gutachten als nicht geeignet, um dieses in Zweifel zu
ziehen. Vor diesem Hintergrund erachtete sie Weiterungen zu der von den
Beschwerdeführern bezweifelten Erfahrung von Dr. C.________ als Angiographeurin
für überflüssig, zumal anerkannt sei, dass Dr. C.________ in über dreissig
Jahren ihrer Berufsausübung keine Komplikationen erlebt habe. Entgegen der
Behauptung der Beschwerdeführer ging die Vorinstanz gerade nicht davon aus, die
Frage der Befähigung sei unumstritten, sondern die Befähigung sei gestützt auf
das Gutachten, aber auch allein mit Blick auf den (unbestrittenen) fehlenden
Auftritt von Komplikationen während 30 Jahren Berufserfahrung ausgewiesen.
Inwiefern dieser Schluss offensichtlich unhaltbar sein soll, zeigen die
Beschwerdeführer nicht auf. Insoweit geht ihre Rüge an der Sache vorbei.
6.5 Selbst wenn man davon ausgeht, der Beschwerdeführer 1 könne aufgrund seiner
gesundheitlichen Beeinträchtigung keine Angaben mehr dazu machen, aus welchen
Gründen er die Einwilligung verweigert hätte, nützt dies den Beschwerdeführern
nichts. In diesem Fall kann sich das Gericht zwar nicht damit begnügen, nach
objektiviertem Massstab darauf abzustellen, ob die Ablehnung des Eingriffs vom
Standpunkt eines vernünftigen Patienten verständlich ist, sondern es hat
aufgrund der konkreten Umstände zu prüfen, ob der Betroffene in den Eingriff
eingewilligt hätte (BGE 133 III 121 E. 4.1.3 S. 130 mit Hinweis). Das hat die
Vorinstanz getan, indem sie aus der zeitlichen Abfolge der Untersuchungen
schloss, dem Beschwerdeführer 1 sei die Dringlichkeit der Abklärung bekannt
gewesen. Es bleibt Sache der Beschwerdeführer, die Umstände darzulegen, aus
denen sie ableiten, der Beschwerdeführer 1 hätte nicht nach dem objektivierten
Massstab eines vernünftigen Patienten gehandelt. Die Annahme der hypothetischen
Einwilligung, ist nicht zu beanstanden. Damit ist auf sämtliche Ausführungen,
die vom Fehlen der Einwilligung ausgehen, nicht einzutreten.
7.
Die Vorinstanz erachtete den Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen der
Pflichtverletzung und dem Schaden nicht für erbracht. Sie verwies auf die
Ausführungen des Bezirksgerichts und kam gestützt auf das Gutachten zum
Schluss, der Beschwerdeführer 1 hätte bei einer Thrombolysebehandlung mit einer
Wahrscheinlichkeit von 23 % ein unabhängiges Leben führen können. Ohne
entsprechende Behandlung liege die Wahrscheinlichkeit bei 5 %, die verbesserte
Prognose somit bei 18 %. Dies genüge für den Nachweis des Kausalzusammenhangs
nicht.
7.1 Die Beschwerdeführer kritisieren das Gutachten als undifferenziert. Sie
verweisen auf ihre Ausführungen in der Berufung und sind der Auffassung, das
Ausmass der Behinderung nach einem Schlaganfall gemäss der modified Rankin
Scale (mRS) hätte bei der Analyse der Studien berücksichtigt werden müssen. Sie
behandeln die Frage, mit welcher Wahrscheinlichkeit bei korrekter Behandlung
des Beschwerdeführers 1 zumindest eine Verbesserung im Vergleich zum jetzigen
Zustand, den sie mit Schweregrad 5 (eventuell 4 an der Grenze zu 5) gemäss mRS
einschätzen, zu erwarten gewesen wäre.
7.2 Die Beschwerdeführer ziehen ihre eigenen Schlussfolgerungen aus den in den
Akten liegenden Studien, stellen diese denjenigen der Vorinstanz gegenüber und
bezeichnen die Auffassung der Vorinstanz als willkürlich. Dies genügt nicht, um
den angefochtenen Entscheid als offensichtlich unhaltbar auszuweisen, zumal der
Verweis auf die Vorbringen im kantonalen Verfahren unbeachtlich ist. Hinzu
kommt, dass die Beschwerdeführer versäumt haben, den Gutachtern
Ergänzungsfragen zu stellen. Dies wäre die Gelegenheit gewesen, um den
Gutachtern die Problematik der Differenzierung nach dem Schweregrad der nach
der Behandlung verbleibenden Beeinträchtigung zu unterbreiten. Wenn die
Beschwerdeführer dies unterlassen haben, verfällt die Vorinstanz nicht in
Willkür, wenn sie auf die Ergebnisse des Gutachtens abstellt.
8.
Die Beschwerdeführer berufen sich schliesslich auf einen eigentlichen
Beweisnotstand. Sie vertreten unter Hinweis auf Literaturstellen die
Auffassung, die blosse Vereitelung einer Heilungschance müsse zur
Schadenersatzpflicht führen. Sie berufen sich dazu auch auf einen kantonalen
Entscheid (ZR 88/1989 Nr. 66 S. 209) und rügen, die Vorinstanz sei ohne Grund
von der darin begründeten Rechtsprechung abgewichen. Die Beschwerdeführer
beschränken sich indessen auch hier darauf darzulegen, wie die einschlägigen
Bestimmungen ihrer Ansicht nach angewendet werden müssten. Mit dieser
appellatorischen Kritik verfehlen sie einmal mehr die Begründungsanforderungen
an eine Rüge der willkürlichen Anwendung kantonalen Rechts. Überdies hat das
Bundesgericht in seiner publizierten Rechtsprechung einen Entscheid als nicht
willkürlich betrachtet, der für den blossen Verlust einer Chance keinen
Schadenersatz zusprach und deswegen offen liess, in welchem Mass die
Verzögerung in der Behandlung die Heilungschancen beeinträchtigt hatte. In
demselben Entscheid erläutert das Bundesgericht, weshalb die von den
Beschwerdeführern zitierte kantonale Rechtsprechung nicht zur Begründung der
Ersatzpflicht für den blossen Verlust einer Chance herangezogen werden könne (
BGE 133 III 462 E. 3 und 4). Vor diesem Hintergrund ist dem Willkürvorwurf der
Boden entzogen.
9.
Schliesslich rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 6 EMRK. Der
Zugang zum Gericht sei nicht gewährleistet, wenn dieses in Fällen mit
Sorgfaltspflichtverletzungen, in denen ein sorgfältig ausgeübter Körpereingriff
statistisch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu einem guten Resultat
führe, die Zivilforderung immer abweisen müsse, ohne dem Einzelfall Rechnung
tragen zu können. Aus Art. 6 EMRK kann indessen keine Pflicht hergeleitet
werden, Ersatz für einen Schaden zuzusprechen, der möglicherweise durch das
Verhalten des Belangten gar nicht beeinflusst wurde. Das Problem des zu
beurteilenden Falles liegt nicht im Zugang zum Gericht, der gewährleistet ist.
Der Streit dreht sich um die Frage, ob bereits die Vereitelung einer Chance
(generell oder unter gewissen Voraussetzungen) als Beeinträchtigung des
Vermögens und als Schaden im Rechtssinne anzuerkennen ist (vgl. zu den mit
einer Übernahme der in der französischen Rechtsprechung entwickelten Theorie
der "perte d'une chance" verbundenen Problemen BGE 133 III 462 E. 4.4.3 S. 472)
beziehungsweise ob der bei unterlassenen Heilbehandlungen in aller Regel vom
"Schädiger" zu verantwortenden Beweisnot des Patienten, auf die sich die
Beschwerdeführer berufen, in einer anderen Form Rechnung zu tragen ist. Dass
bezüglich dieser Fragen in der Literatur auch vom Urteil der Vorinstanz
abweichende Auffassungen vertreten werden, genügt nicht, um dieses als
willkürlich auszuweisen, zumal es sich auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung (BGE 133 III 462) stützen kann. Art. 6 EMRK wird von diesen
Fragen nicht berührt.
10.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit angesichts der mangelhaften Begründung
überhaupt darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend
werden die Beschwerdeführer unter solidarischer Haftbarkeit kosten- und
entschädigungspflichtig.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 12'000.-- werden unter solidarischer Haftbarkeit den
Beschwerdeführern auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 14'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Februar 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Luczak