I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.50/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_50/2012
Urteil vom 16. Oktober 2012
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Hurni.
Verfahrensbeteiligte
X.________ Lda.,handelnd durch Dr. M.________, Administradora de Insolvencia,
und diese vertreten durch
Rechtsanwalt Prof. Dr. Felix Dasser,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y.________ Ltd., vertreten durch
Rechtsanwalt Saverio Lembo und Rechtsanwältin
Dr. Joëlle Becker und Rechtsanwalt Daniel Hochstrasser und Rechtsanwältin
Simone Fuchs,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Internationales Schiedsgericht; Zuständigkeit,
Beschwerde gegen den Schiedsspruch des ICC Schiedsgerichts der Internationalen
Handelskammer vom 23. November 2011.
Sachverhalt:
A.
A.a Die X.________ Lda. (Beschwerdeführerin) ist eine Gesellschaft
portugiesischen Rechts mit Sitz in Q.________ (Portugal). Sie wurde am 2. Juli
2008 als Joint Venture der deutschen Gesellschaften A.________ AG, A.________
GmbH und B.________ Group AG Group AG gebildet.
Die Y.________ Ltd. (Beschwerdegegnerin) ist eine Gesellschaft chinesischen
Rechts mit Sitz in P.________ (China).
A.b Die Auseinandersetzung zwischen den Parteien geht auf ein Sales and
Purchase Agreement (SPA) vom 16. Januar 2008 zwischen der Beschwerdegegnerin
und der A.________ AG zurück. Danach verpflichtete sich die Beschwerdegegnerin,
der A.________ AG während fünf Jahren multikristalline Silikonwafers zu
vertraglich vereinbarten Preisen zu liefern.
Artikel 18 des Vertrages enthält eine Schiedsklausel mit folgendem Wortlaut:
"Article 18. Disputes and Applicable Law
18.1 Any dispute, controversy or difference which may arise between the parties
out of or in relation to or in connection with this Agreement or for the breach
thereof shall be amicably settled by consultation between the parties.
18.2 In case any such dispute, controversy or difference cannot be solved
amicably, it shall be finally and exclusively settled under the Rules of
Arbitration of the International Chamber of Commerce, Paris ("Rules") by three
arbitrators appointed in accordance with the said Rules without recourse to the
courts of any jurisdiction. ... Arbitration shall take place in Geneva
(Switzerland). ..."
A.c Am 8. Dezember 2008 übertrug die A.________ AG den Vertrag auf die
Beschwerdeführerin. Im Sommer 2009 brach zwischen den Parteien ein Streit über
die korrekte Vertragserfüllung aus.
Am 31. Juli 2009 erklärte sich die Beschwerdeführerin für insolvent. Am 12.
August 2009 eröffnete das Handelsgericht von Vila Nova de Gaia (Portugal) das
Insolvenzverfahren über die Beschwerdeführerin und setzte Dr. M.________ als
Insolvenzverwalterin ein.
Am 16. November 2009 beschloss die Gläubigerversammlung der Beschwerdeführerin
die Liquidation der zahlungsunfähigen Insolvenzmasse.
Mit Schreiben vom 17. November 2009 teilte die Insolvenzverwalterin der
Beschwerdegegnerin Folgendes mit:
"( ... ) upon the insolvency declaration, the mandatory applicable law to the
Agreement is Portuguese law, particularly the PlC [Portuguese Insolvency Code].
Under section 102 of the PlC, the Agreement must be qualified as a "current
agreement". The insolvent estate of X.________ Lda. has identified breaches in
Y.________ Ltd.'s delivery obligations under the Agreement. Acting as the
Insolvency Administrator of X.________ Lda. and within the legal powers of my
function, I hereby formally refuse compliance with the outstanding contractual
obligations under the Agreement grounded on sections 102(1) and 103(1) of the
PlC. Conversely, for all due and legal purposes, under the applicable
Portuguese Law, the Agreement shall be deemed terminated. In view of the above,
based on sections 102(1) and 103(1) (a) of PlC, I hereby request Y.________
Ltd. to return at once the total down-payment amount it has received under the
Agreement, in an amount of USD 41.797.000.00 ( ... ) to the insolvent estate of
X.________ Lda.."
Am 10. Juli 2010 rief die Beschwerdeführerin die von der Beschwerdegegnerin
gestellten Bankgarantien bei der Bank of China ab.
Am 26. Juli 2010 leitete die Beschwerdegegnerin ein Verfahren vor chinesischen
Gerichten ein, in dem sie den Erlass vorsorglicher Massnahmen zur Verhinderung
der Auszahlung der Garantien durch die Bank of China beantragte. Die
chinesischen Gerichte erliessen eine entsprechende Massnahme und sistierten
einstweilen die Zahlungspflicht unter den Garantien.
B.
B.a Am 6. August 2010 leitete die Beschwerdegegnerin gegen die
Beschwerdeführerin ein Schiedsverfahren bei der lnternationalen Handelskammer
(ICC) ein. Die Beschwerdegegnerin führte aus, die Beschwerdeführerin habe ihre
Verpflichtungen gemäss dem SPA verletzt und die Garantien unzulässigerweise
abgerufen, und verlangte eine Feststellung der angeblichen Vertragsverletzungen
der Beschwerdeführerin sowie die Feststellung des Betrages des geschuldeten
Schadenersatzes.
In ihrer Antwort vom 15. Oktober 2010 machte die Beschwerdeführerin geltend,
infolge des über sie eröffneten Insolvenzverfahrens in Portugal fehle dem
Schiedsgericht die Zuständigkeit zum Entscheid über die Auseinandersetzung
zwischen den Parteien.
Am 7. Juli 2011 führte das Schiedsgericht eine Verhandlung zur Frage seiner
Zuständigkeit durch. Anlässlich dieser Verhandlung hörte das Schiedsgericht
u.a. Professor N.________ (auf Antrag der Beschwerdeführerin) und Professor
O.________ (auf Antrag der Beschwerdegegnerin) als Experten für portugiesisches
Recht an.
B.b Mit Zwischenentscheid vom 23. November 2011 bejahte das Schiedsgericht
seine Zuständigkeit zur Beurteilung des Streitgegenstands (Dispositiv-Ziffer 2)
und schlug die aufgelaufenen Verfahrenskosten zur Hauptsache (Dispositiv-Ziffer
3).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem
Bundesgericht, es sei die Dispositiv-Ziffer 2 des Schiedsspruchs vom 23.
November 2011 aufzuheben und es sei auf die Klage mangels Zuständigkeit nicht
einzutreten; eventualiter sei das Verfahren an das Schiedsgericht zum Erlass
eines Nichteintretensentscheides mangels Zuständigkeit zurückzuweisen. Weiter
sei die Dispositiv-Ziffer 3 des Schiedsspruchs vom 23. November 2011 aufzuheben
und es sei das Schiedsgericht anzuweisen, die Kosten- und Entschädigungsfolgen
festzulegen. Unter dem Titel "Verfahrensanträge" beantragt die
Beschwerdeführerin sodann, es sei allenfalls ein Rechtsgutachten einzuholen
über die Auswirkungen von Art. 87 des portugiesischen Insolvenzgesetzes auf die
Fähigkeit der Gemeinschuldnerin, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Das Schiedsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die
Parteien reichten Replik und Duplik ein.
Die Akten des Schiedsverfahrens wurden beigezogen.
Erwägungen:
1.
Nach Art. 54 Abs. 1 BGG ergeht der Entscheid des Bundesgerichts in einer
Amtssprache, in der Regel in jener des angefochtenen Entscheids. Wurde dieser
in einer anderen Sprache redigiert, verwendet das Bundesgericht die von den
Parteien gewählte Amtssprache. Der angefochtene Entscheid ist in englischer
Sprache abgefasst. Da es sich dabei nicht um eine Amtssprache handelt und sich
die Parteien vor Bundesgericht der deutschen Sprache bedienen, ergeht der
Entscheid des Bundesgerichts auf Deutsch.
2.
Im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ist die Beschwerde in
Zivilsachen unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG (SR 291) zulässig
(Art. 77 Abs. 1 lit. a BGG).
2.1 Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Genf. Beide
Parteien hatten im relevanten Zeitpunkt ihren Sitz ausserhalb der Schweiz. Da
die Parteien die Bestimmungen des 12. Kapitels des IPRG nicht schriftlich
ausgeschlossen haben, gelangen diese zur Anwendung (Art. 176 Abs. 1 und 2
IPRG).
2.2 Beim angefochtenen Schiedsspruch handelt es sich um einen selbstständig
eröffneten Zwischenentscheid über die Zuständigkeit. Dieser kann gemäss Art.
190 Abs. 3 IPRG aus den in Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG genannten Gründen
mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten werden (BGE 130 III 76 E. 3.1.3 S.
79, E. 3.2.1 S. 79 f., E. 4 S. 82 ff.).
2.3 Die Beschwerde in Zivilsachen im Sinne von Art. 77 Abs. 1 BGG ist
grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids führen (vgl. Art. 77 Abs. 2 BGG, der die Anwendbarkeit
von Art. 107 Abs. 2 BGG ausschliesst, soweit dieser dem Bundesgericht erlaubt,
in der Sache selbst zu entscheiden). Soweit der Streit die Zuständigkeit des
Schiedsgerichts betrifft, gilt davon allerdings eine dahin gehende Ausnahme,
dass das Bundesgericht selber die Zuständigkeit oder die Unzuständigkeit des
Schiedsgerichts feststellen kann (BGE 136 III 605 E. 3.3.4 S. 616 mit
Hinweisen).
2.4 Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der
Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in Art.
106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und
interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (BGE 134 III 186 E. 5 S. 187 mit
Hinweis). Appellatorische Kritik ist unzulässig (BGE 119 II 380 E. 3b S. 382).
Um den Begründungsanforderungen zu genügen ist insbesondere unerlässlich, dass
die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im
Einzelnen aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Die beschwerdeführende
Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie
im Schiedsverfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer
Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz
ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.).
2.5 Diese Grundsätze verkennt die Beschwerdeführerin teilweise, soweit sie über
mehrere Seiten ihrer Beschwerdeschrift (S. 9 - 17) losgelöst von den
schiedsgerichtlichen Erwägungen Ausführungen zum portugiesischen Insolvenzrecht
macht und dabei ohne konkrete Auseinandersetzung mit dem angefochtenen
Entscheid im Wesentlichen ihre Rechtsstandpunkte bekräftigt, die sie im
Schiedsverfahren eingenommen hat. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt, das Schiedsgericht habe seine Zuständigkeit zur
Beurteilung der Streitsache zu Unrecht bejaht. Infolge des über sie eröffneten
Insolvenzverfahrens in Portugal sei die Beschwerdeführerin nicht fähig, Partei
eines Schiedsverfahrens zu sein. Dies ergebe sich aus Art. 87 Abs. 1 des
portugiesischen Insolvenzgesetzes (p-IG). Nach Auffassung der
Beschwerdeführerin hat das Schiedsgericht das portugiesische Insolvenzrecht
falsch und unter Missachtung der überzeugenden Darlegungen des von der
Beschwerdeführerin angerufenen Experten interpretiert und zu Unrecht den
Verlust der Fähigkeit der Beschwerdeführerin verneint, Partei eines
Schiedsverfahrens zu sein.
3.1 Das Schiedsgericht führte in der Begründung des angefochtenen Entscheids
aus, dass seine Zuständigkeit namentlich davon abhänge, ob die Schiedsklausel
gültig sei und die Parteien fähig seien, an einem Schiedsverfahren
teilzunehmen. Diese Fragen stellten sich vorliegend namentlich in Bezug auf die
Beschwerdeführerin, da über diese in Portugal der Konkurs verhängt worden sei.
3.1.1 In Bezug auf die Frage der Gültigkeit der Schiedsklausel verwies das
Schiedsgericht auf Art. 178 Abs. 2 IPRG. Danach ist die Schiedsvereinbarung
gültig, wenn sie entweder dem von den Parteien gewählten, dem auf die
Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem
schweizerischen Recht entspricht (Prinzip des favor validitatis). Das
Schiedsgericht erwog, dass gemäss BGE 117 II 94 die Schiedsvereinbarung nach
schweizerischem Recht den Konkurs überlebt und den Konkursverwalter bindet.
Damit habe die Insolvenz jedenfalls nach schweizerischem Recht keine
Ungültigkeit der Schiedsklausel gegenüber der insolventen Beschwerdeführerin
zur Folge. Es sei mithin von der Gültigkeit der Schiedsklausel auszugehen.
3.1.2 In Bezug auf die umstrittene Frage der Rechtsfähigkeit ermittelte das
Schiedsgericht zunächst das anwendbare Recht. Es kam zum Schluss, dass die
Rechts- und Parteifähigkeit einer juristischen Person vom Recht des Staates
beherrscht werde, nach dessen Vorschriften die juristische Person organisiert
(inkorporiert) ist. Die Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin richte sich
somit nach portugiesischem Recht.
Damit stellte sich für das Schiedsgericht die Frage nach dem Einfluss des
portugiesischen Konkurses auf die Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin.
3.1.2.1 Das Schiedsgericht führte diesbezüglich aus, dass eine portugiesische
Insolvenzmasse gemäss dem Rechtsexperten der Beschwerdeführerin nicht mehr
fähig sei, als Partei an einem Schiedsverfahren teilzunehmen. Nach Auffassung
des Rechtsexperten der Beschwerdegegnerin führe die Konkurseröffnung nach
portugiesischem Recht demgegenüber nicht zur Rechtsunfähigkeit der
Insolvenzmasse. Diese könne nicht als unfähig betrachtet werden, an einem
Schiedsverfahren teilzunehmen.
3.1.2.2 Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid leitet die
Beschwerdeführerin ihre Parteiunfähigkeit namentlich aus Art. 87 des
portugiesischen Insolvenzgesetzes (p-IG) ab. Dieser steht unter dem Marginale
"Convenções arbitrais" und lautet wie folgt:
"Fica suspensa a eficácia das convenções arbitrais em que o insolvente seja
parte, respeitantes a litígios cujo resultado possa influenciar o valor da
massa, sem prejuízo do disposto em tratados internacionais aplicáveis.
Os processos pendentes à data da declaração de insolvência prosseguirão porém
os seus termos, sem prejuízo, se for o caso, do disposto no n.º 3 do artigo
85.º e no n.º 3 do artigo 128.º"
In der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden englischen Übersetzung:
"Without prejudice to provisions contained in applicable international
treaties, the efficacy of arbitral agreements relating to disputes that may
potentially affect the value of the insolvency estate and to which the
insolvent is party shall be suspended.
Procedures that are pending at the moment of the declaration of the insolvency
shall continue, without prejudice to the provisions set forth in Article 85(3)
and of the Article 128(3) if applicable."
In freier Übersetzung auf Deutsch:
"Vorbehältlich der Bestimmungen von Staatsverträgen wird die Wirksamkeit von
Schiedsvereinbarungen suspendiert, die sich auf Auseinandersetzungen beziehen,
welche allenfalls den Wert der Insolvenzmasse beeinträchtigen können.
Im Zeitpunkt der lnsolvenzerklärung bereits hängige Schiedsverfahren werden
fortgeführt, unter Vorbehalt der Artikel 85(3) und Artikel 128(3) [p-IG]."
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sei die Suspension der
Schiedsvereinbarung gemäss Art. 87 Abs. 1 p-IG zu verstehen als "Nichtigkeit
oder Beendigung" der Gültigkeit der Schiedsklausel. Daraus resultiere die
Rechtsunfähigkeit der Insolvenzmasse. Gemäss dem Rechtsexperten der
Beschwerdeführerin hätten die portugiesischen Gesetzesredaktoren den Begriff
der "Unwirksamkeit" nur deshalb demjenigen der "Nichtigkeit" bzw. "Beendigung"
vorgezogen, damit Schiedsvereinbarungen wieder volle Wirksamkeit zurückerlangen
können, sobald die Insolvenzsituation beendet sei ("to allow the agreements to
return to full effect, if the insolvency situation ceases").
Gemäss dem Schiedsgericht findet diese Interpretation ausserhalb des
Parteigutachtens der Beschwerdeführerin nur geringe Stütze. Die portugiesischen
Gerichte hätten soweit ersichtlich denn auch noch keine Entscheide zur
Auslegung von Art. 87 p-IG gefällt.
3.1.2.3 Das Schiedsgericht führte sodann aus, dass keiner der beiden
Parteiexperten in der Lage gewesen sei, Rechtsprechung und Literaturmeinungen
anzuführen, welche die These belegen würden, dass Art. 87 p-IG die
Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse beeinflusse bzw. unberührt lasse.
Es treffe zwar zu, dass einige Lehrmeinungen Art. 87 Abs. 1 p-IG im Kontext der
Rechtsfähigkeit erwähnten, andere Lehrmeinungen hielten jedoch dafür, dass sich
Art. 87 Abs. 1 p-IG nur auf die Gültigkeit der Schiedsklausel bzw. auf deren
persönlichen Geltungsbereich beziehe. Zudem würden jene Autoren, die Art. 87
Abs. 1 p-IG im Kontext der Rechtsfähigkeit erwähnen, nicht im Einzelnen
ausführen, welche konkreten Auswirkungen die Insolvenz auf die Rechtsfähigkeit
habe. Ein Autor erwähne beispielsweise lediglich, dass Schiedsvereinbarungen
suspendiert würden. Ein anderer Autor führe aus, dass die insolvente Partei in
ihrer Handlungsfähigkeit eingeschränkt werde, was indessen nicht zu einer
Rechtsunfähigkeit im technischen Sinne führe. Ein weiterer Autor führe aus,
dass die Insolvenzmasse nicht vollumfänglich rechtsunfähig sei.
Nach Ansicht des Schiedsgerichts lasse sich weder den Stellungnahmen der
Parteiexperten noch den von den Parteien eingereichten Rechtsmaterialien eine
überzeugende Antwort dazu entnehmen, ob sich Art. 87 Abs. 1 p-IG auf die
Rechtsfähigkeit einer portugiesischen Insolvenzmasse bezieht bzw.
gegebenenfalls der Beschwerdeführerin die Fähigkeit entzieht, Partei eines
Schiedsverfahrens zu sein.
3.1.2.4 Davon ausgehend zog das Schiedsgericht in Erwägung, dass Art. 87 p-IG
keinen ausdrücklichen Bezug auf die Rechtsfähigkeit bzw. den Einfluss der
Insolvenz auf die Rechtsfähigkeit enthalte. Vielmehr beziehe sich Art. 87 p-IG
auf die "Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen" ("efficacy of arbitral
agreements"), terminologisch mithin eher auf die Gültigkeit von
Schiedsvereinbarungen. Weiter ergebe sich aus Art. 87 Abs. 2 p-IG, dass eine
(natürliche oder juristische) Person, über welche die Insolvenz nach
Anhängigmachung eines Schiedsverfahrens eröffnet wurde, die Parteifähigkeit für
das laufende Schiedsverfahren beibehalte. Aus Art. 85 Abs. 1 p-IG ergebe sich
sodann, dass eine Insolvenzmasse die Parteifähigkeit in Verfahren vor
staatlichen Gerichten nicht verliere. Gemäss Art. 224 und 226 p-IG könne die
insolvente Gesellschaft ihre Geschäfte unter der Aufsicht des
Insolvenzverwalters weiterführen und wo das Gesetz die Handlungsbefugnis der
insolventen Gesellschaft beschränke, könne der Insolvenzverwalter für diese
handeln (Art. 81 Abs. 4 und Abs. 5 p-IG). Aus all dem ergibt sich für das
Schiedsgericht, dass eine Insolvenzmasse ihre Rechtsfähigkeit nach
portugiesischem Recht beibehalte.
Schliesslich würden die Erklärungen des Parteiexperten der Beschwerdeführerin,
weshalb die portugiesischen Gesetzesredaktoren in Art. 87 Abs. 1 p-IG den
Begriff der "Unwirksamkeit" demjenigen der "Nichtigkeit" bzw. "Beendigung"
vorgezogen hätten, nämlich "to allow the agreements to return to full effect,
if the insolvency situation ceases", das Schiedsgericht in seiner Auffassung
bestärken, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG eher einen Aspekt der Gültigkeit der
Schiedsklausel regle als einen Aspekt der Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse.
3.1.2.5 Zusammenfassend kam das Schiedsgericht zum Schluss, dass sich Art. 87
Abs. 1 p-IG auf die Gültigkeit der Schiedsklausel gegenüber einer
Gemeinschuldnerin und nicht auf die Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse beziehe.
Dies ergebe sich erstens aus dem Wortlaut der Norm, in dem von "Wirksamkeit von
Schiedsvereinbarungen" ("efficacy of arbitral agreements") und nicht von
"Rechtsfähigkeit" ("capacity") die Rede sei. Zweitens spreche auch der
Vorbehalt von Staatsverträgen in Art. 87 Abs. 1 p-IG dagegen, dass sich die
Norm auf die Rechtsfähigkeit beziehe. Denn es fänden sich keinerlei Hinweise
darauf, dass der portugiesische Gesetzgeber die Frage der Rechtsfähigkeit
portugiesischer Gesellschaften der Regelung durch Staatsverträge überlassen
wollte, sei dies doch eine Materie, über welche nationale Gesetzgeber in der
Regel selbst bestimmen wollten. Drittens sei für das Schiedsgericht unklar, wie
ein angeblicher Verlust der Rechtsfähigkeit einer insolventen Partei von der
Natur des Streites abhängig sein könne. In der portugiesischen Literatur werde
nämlich vertreten, dass Rechtsfähigkeit ein absoluter Begriff sei.
Schliesslich hielt das Schiedsgericht den Einwänden der Beschwerdeführerin
entgegen, dass in der gesamten portugiesischen Literatur kein einziger Autor
die Meinung vertrete, dass eine portugiesische Insolvenzmasse rechtsunfähig
sei.
Nach Auffassung des Schiedsgerichts ist die Beschwerdeführerin somit eine nach
portugiesischem Recht rechtsfähige Person, die als solche fähig ist, als Partei
an einem Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz teilzunehmen.
3.1.2.6 Diese Schlussfolgerungen ergänzte das Schiedsgericht mit Ausführungen
zum Vivendi-Urteil des Bundesgerichts (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E.
3.1, publ. in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.), auf welches die
Beschwerdeführerin ihre Argumentation, sie sei nicht parteifähig, massgeblich
stützte. Das Schiedsgericht wies darauf hin, dass die im Vivendi-Fall
umstrittene Norm (Art. 142 des polnischen Konkurs- und Sanierungsgesetzes) nach
Auffassung polnischer Rechtsprofessoren einen Aspekt der Parteifähigkeit einer
polnischen Insolvenzmasse regle. Das Schiedsgericht erwog, dass sich Art. 87
des portugiesischen Insolvenzgesetzes indessen in genau diesem Punkt
grundlegend von der polnischen Norm unterscheide, da sie sich nicht auf die
Rechtsfähigkeit der an einem Schiedsverfahren beteiligten Insolvenzmasse,
sondern auf die Gültigkeit der Schiedsklausel beziehe. Nach Auffassung des
Schiedsgerichts ist der Vivendi-Entscheid daher für das vorliegende Verfahren
nicht von präjudizieller Bedeutung.
3.2 Die Fähigkeit, eine Schiedsvereinbarung abzuschliessen und in einem
Schiedsverfahren als Partei aufzutreten (sog. subjektive Schiedsfähigkeit bzw.
Schiedsfähigkeit ratione personae; arbitrabilité subjective), ist im Rahmen der
Zuständigkeitsbeschwerde nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG zu prüfen (BGE 117 II
94 E. 5b S. 98 mit Hinweis; Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, publ.
in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.; 4P.126/1992 vom 13. Oktober 1992 E. 4a,
publ. in: SZIER 1994, S. 131 ff.). Dabei prüft das Bundesgericht die
Zuständigkeitsrüge in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich
materiellrechtlicher Vorfragen, die für den Entscheid über die Zuständigkeit
relevant sind (grundlegend: BGE 117 II 94 E. 5a S. 97; vgl. weiter BGE 129 III
727 E. 5.2.2 S. 733; 128 III 50 E. 2a S. 54; 119 II 380 E. 3c S. 383; je mit
Hinweisen).
Beurteilen sich solche Vorfragen nach ausländischem Recht, überprüft das
Bundesgericht dessen Anwendung im Rahmen der Zuständigkeitsbeschwerde ebenfalls
frei und mit voller Kognition. Dabei folgt das Bundesgericht der in der
anwendbaren ausländischen Rechtsordnung klar herrschenden Auffassung und bei
Kontroversen zwischen Rechtsprechung und Lehre der höchstrichterlichen
Judikatur (Urteile 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, publ. in: ASA Bulletin
1/2010 S. 104 ff.; 4P.137/2002 vom 4. Juli 2003 E. 7.2.1).
3.3
3.3.1 Wie die objektive Schiedsfähigkeit (Art. 177 Abs. 1 IPRG) bestimmt sich
die subjektive Schiedsfähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit
Sitz in der Schweiz nach dem 12. Kapitel IPRG (vgl. PIERRE-YVES TSCHANZ, in:
Commentaire romand, 2011, N. 60 zu Art. 178 IPRG). Art. 177 Abs. 2 IPRG weist
indessen nur für staatlich beherrschte bzw. organisierte Rechtsträger eine
ausdrückliche Regelung zur subjektiven Schiedsfähigkeit auf. Namentlich zur
vorliegend umstrittenen Frage der Parteifähigkeit nichtstaatlicher Parteien
enthält das 12. Kapitel IPRG keine spezifische Bestimmung. Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt daher der allgemeine prozessuale
Grundsatz, wonach die Parteifähigkeit in einem Schiedsverfahren von der
materiellrechtlichen Vorfrage der Rechtsfähigkeit abhängt (Urteil 4A_428/2008
vom 31. März 2009 E. 3.2, publ. in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff. mit
Hinweisen).
3.3.2 Die Rechtsfähigkeit einer Partei in einem internationalen
Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz wird gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung durch das Personal- bzw. Gesellschaftsstatut, also durch das
gemäss Art. 33 f. IPRG (für natürliche Personen) bzw. Art. 154, 155 lit. c IPRG
(für Gesellschaften) anwendbare Recht bestimmt (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März
2009 E. 3.2, publ. in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff. mit Hinweisen).
Gegen den Rückgriff auf Normen ausserhalb des 12. Kapitels IPRG wendet ein Teil
der Lehre zwar ein, dass damit die Eigenständigkeit des 12. Kapitels als
"Gesetz im Gesetz" bzw. "Arbitration Act" in Frage gestellt werde (GEORG
NÄGELI, Die Auswirkungen der Konkurserklärung auf ein hängiges
Schiedsverfahren, in: Jusletter 31. August 2009, Rz. 38 f.; AEBI/FREY, Impact
of Bankruptcy on International Arbitration Proceedings, ASA Bulletin 1/2010, S.
118; KAUFMANN-KOHLER/LÉVY/ SACCO, The Survival of the Arbitration Agreement and
Arbitration Proceedings in Cases of Cross-Border Insolvency: An Analysis from
the Swiss Perspective, Les Cahiers de l'Arbitrage, The Paris Journal of
International Arbitration, 2/2010, S. 377; MICHAEL GÜNTER, Internationale
Schiedsgerichtsbarkeit und Insolvenz, 2011, N. 370; kritisch auch FELIX DASSER,
in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2010, N. 22 vor Art. 353 - 399 ZPO).
Das auf die Rechtsfähigkeit anwendbare Recht sei vielmehr nach der
schiedsrechtlichen Kollisionsnorm von Art. 187 Abs. 1 IPRG zu bestimmen
(NÄGELI, a.a.O., Rz. 39; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic
Arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 328). Diese Auffassung
berücksichtigt jedoch nicht, dass Art. 187 Abs. 1 IPRG das auf die Streitsache
anwendbare Recht regelt und dabei der Parteiautonomie den Vorrang gibt. Auf die
(vorfrageweise) Bestimmung der Rechtsfähigkeit der Parteien ist Art. 187 Abs. 1
IPRG gerade nicht zugeschnitten (so zutreffend PIERRE-YVES TSCHANZ, in:
Commentaire romand, 2011, N. 60 zu Art. 178 IPRG; POUDRET/BESSON, Comparative
Law of International Arbitration, 2e éd. 2007, N. 271).
In Bezug auf die Rechtsfähigkeit der Schiedsparteien fehlt es somit an einer
Kollisionsnorm im 12. Kapitel IPRG. Die Rechtsfähigkeit der Schiedsparteien ist
folglich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mittels Rückgriffs auf
die allgemeinen Normen von Art. 33 f. IPRG (für natürliche Personen) bzw. Art.
154, 155 lit. c IPRG (für juristische Personen) zu bestimmen.
3.3.3 Gemäss Art. 154 Abs. 1 IPRG unterstehen Gesellschaften dem Recht des
Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind, wenn sie die darin
vorgeschriebenen Publizitäts- oder Registrierungsvorschriften dieses Rechts
erfüllen oder, falls solche Vorschriften nicht bestehen, wenn sie sich nach dem
Recht dieses Staates organisiert haben (sog. Inkorporationstheorie; BGE 117 II
494 E. 4b S. 497). Unter Vorbehalt der Art. 156 - 161 IPRG bestimmt das auf die
Gesellschaft anwendbare Recht insbesondere die Rechtsfähigkeit (Art. 155 lit. c
IPRG; BGE 117 II 494 E. 4b S. 497; Urteil 4C.245/2001 vom 23. November 2001 E.
4d).
3.3.4 Unter Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit zu verstehen, Träger von Rechten
und Pflichten zu sein (statt aller HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl. 2012, N. 02.01; EUGEN BUCHER, in:
Berner Kommentar, 1976, N. 8 zu Art. 11 ZGB). Ein Gebilde ist rechtsfähig, wenn
ihm Rechte und Pflichten zugeordnet werden können (BUCHER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 11 ZGB).
Findet auf die Frage der Rechtsfähigkeit ausländisches Recht Anwendung, ist
somit zu untersuchen, ob dem nach ausländischem Recht organisierten Gebilde
Rechte und Pflichten zugeordnet werden können. Ein ausländisches Gebilde, das
nach seinem Recht als juristische Person verfasst und damit Träger von Rechten
und Pflichten ist, geniesst in der Schweiz Rechtsfähigkeit und folglich auch
Parteifähigkeit (vgl. auch BGE 135 III 614 E. 4.2 S. 617, wonach von der
Rechtspersönlichkeit des ausländischen Gebildes - über die blosse
Rechtsfähigkeit hinaus - grundsätzlich sogar auf die Handlungs- und damit
Prozessfähigkeit geschlossen werden kann; dazu FLORENCE GUILLAUME, in:
Commentaire romand, 2011, N. 13 zu Art. 155 IPRG).
Die gleiche Regel muss auch in Bezug auf die Parteifähigkeit in einem
Schiedsverfahren nach dem 12. Kapitel IPRG gelten. Weist das ausländische
Gebilde nach dem Inkorporationsstatut Rechtspersönlichkeit auf, ist es in einem
internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz auch parteifähig.
Allfällige spezifisch auf Schiedsverfahren bezogene Einschränkungen des
Personal- oder Gesellschaftsstatuts, welche die Rechtspersönlichkeit des
ausländischen Gebildes unberührt lassen, sind unter dem Gesichtspunkt der
Fähigkeit, in einem Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz als Partei
aufzutreten, grundsätzlich unbeachtlich (vgl. TSCHANZ, a.a.O., N. 63 zu Art.
178 IPRG).
3.3.5 Die Beschwerdeführerin ist als Gesellschaft mit beschränkter Haftung
portugiesischen Rechts verfasst (Sociedade por quota limitada; Lda.). Gemäss
Art. 154 i.V.m. Art. 155 lit. c IPRG richtet sich - wie die Vorinstanz im
Ergebnis zutreffend geschlossen hat - die Beurteilung der Rechtsfähigkeit der
Beschwerdeführerin nach dem portugiesischen Recht. Dies bestreitet auch die
Beschwerdeführerin nicht.
3.4
3.4.1 Die Beschwerdeführerin ist indessen der Auffassung, die Vorinstanz habe
das portugiesische Recht falsch angewendet. Sie macht unter anderem geltend,
das portugiesische Recht unterscheide zwischen der Rechtspersönlichkeit als der
"Eignung einer Person, Adressatin von rechtlichen Bestimmungen zu sein," und
der Rechtsfähigkeit als dem "konkreten Mass der Rechte und Pflichten, die
jemand haben kann". Die Rechtsfähigkeit habe im portugiesischen Recht mithin
einen quantitativen Aspekt. Im Unterschied zur Rechtspersönlichkeit beurteile
sich die Rechtsfähigkeit von juristischen Personen "nach dem
Spezialitätsprinzip". Dies bedeute, dass die Rechtsfähigkeit einer
portugiesischen Gesellschaft nur innerhalb der Schranken bestehe, welche ihr
durch das Gesetz, die Statuten, Reglemente und Beschlüsse der
Generalversammlung gesetzt werden. Namentlich hätten juristische Personen in
Portugal keine Rechtsfähigkeit für Handlungen, welche das Recht verbiete. Der
Beschwerdeführerin fehle aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung die
Fähigkeit, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein, weil Art. 87 p-IG ihr diese
Fähigkeit entzogen habe, einer insolventen Gesellschaft sei die Teilnahme an
neuen Schiedsverfahren gesetzlich verboten und dies gehöre auch nicht zu dem
auf die Liquidation eingeschränkten Zweck einer insolventen Gesellschaft.
3.4.2 Diese Vorbringen verfangen nicht. Selbst wenn Art. 87 p-IG eine
portugiesische Insolvenzmasse daran hinderte, in einem portugiesischen
Schiedsverfahren als Partei aufzutreten, bliebe dies ohne Einfluss auf deren
Parteifähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der
Schweiz. Denn hierzu ist einzig entscheidend, dass das portugiesische Recht der
Beschwerdeführerin Rechtspersönlichkeit einräumt, dieser mithin Rechte und
Pflichten zugeordnet werden können (oben E. 3.3.3). Dies ist vorliegend
unstreitig der Fall, was auch die Beschwerdeführerin zugibt, wenn sie ausführt:
"Die Beschwerdeführerin macht gerade nicht geltend, dass insolvente Personen
nicht rechtsfähig seien". In der Tat bestimmt Art. 5 des portugiesischen
Gesetzbuches über Handelsgesellschaften (Código das sociedades comerciais),
dass Handelsgesellschaften über Rechtspersönlichkeit verfügen. Die
Rechtspersönlichkeit bleibt gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 146 Abs.
2 des nämlichen Gesetzbuches auch dann unberührt, wenn eine Gesellschaft
infolge Konkurses liquidiert wird. Aus Art. 87 Abs. 2 p-IG, wonach
Schiedsverfahren, die bei Konkurseröffnung hängig sind, weitergeführt werden
können, ergibt sich schliesslich, dass die Rechtsfähigkeit einer Insolvenzmasse
selbst in laufenden Schiedsverfahren nach portugiesischem Recht nicht tangiert
wird.
Aus all dem folgt, dass eine portugiesische Insolvenzmasse bis zur
vollständigen Liquidation weiterhin Trägerin von Rechten und Pflichten ist,
also Rechtspersönlichkeit geniesst. Damit ist sie in einem Schiedsverfahren
nach dem 12. Kapitel IPRG aber auch parteifähig (oben E. 3.3.3). Selbst wenn
aus Art. 87 Abs. 1 p-IG eine wie auch immer geartete "Schiedsunfähigkeit" für
künftige (portugiesische) Schiedsverfahren abgeleitet werden könnte, wäre diese
mithin für die Parteifähigkeit nach schweizerischer lex arbitri unbeachtlich,
solange die Insolvenzmasse über Rechtspersönlichkeit verfügt, was hier
unstreitig ist. Damit erübrigt sich auch die Einholung eines weiteren
Rechtsgutachtens, wie dies die Beschwerdeführerin beantragt hat.
3.5 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Rüge, die Vorinstanz habe ihr zu
Unrecht die Parteifähigkeit nicht abgesprochen, sodann unter Hinweis auf das
bereits erwähnte Vivendi-Urteil des Bundesgerichts (Urteil 4A_428/2008 vom 31.
März 2009 E. 3.1, publ. in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.). Sie macht dabei
namentlich geltend, das Bundesgericht habe in diesem Urteil "bestätigt, dass
die Bestimmung eines Insolvenzgesetzes, welche einer Schiedsvereinbarung für
den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über eine Partei der
Schiedsvereinbarung die Wirkung entzieht, dazu führt, dass die betroffene
Partei die Fähigkeit verliert, an einem Schiedsverfahren als Partei
teilzunehmen".
3.5.1 Die im Vivendi-Fall massgebliche Bestimmung von Art. 142 des polnischen
Konkurs- und Sanierungsgesetzes (pKSG) lautete wie folgt:
"Any arbitration clause concluded by the bankrupt shall lose its legal effect
as of the date bankruptcy is declared and any pending arbitration proceedings
shall be discontinued."
Gemäss den Ausführungen des mit dem Vivendi-Fall befassten Schiedsgerichts, das
sich unter anderem auf Gutachten polnischer Rechtsprofessoren stützte, hatte
die polnische Insolvenzmasse mit Konkurseröffnung die Fähigkeit verloren, in
einem Schiedsverfahren als Partei teilzunehmen. Das Bundesgericht sah keine
Gründe, an dieser Rechtsauffassung zu zweifeln, und schloss, dass Art. 142 pKSG
einer polnischen Konkursitin die subjektive Schiedsfähigkeit entziehe (Urteil
4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.3).
3.5.2 Dieser Entscheid wurde sowohl in der schweizerischen als auch in der
internationalen Literatur breit diskutiert. Bis auf eine vereinzelte
Generalkritik (PIERRE A. KARRER, The Swiss Federal Supreme Court got it wrong,
wrong, wrong and wrong a fourth time, in: ASA Bulletin 1/2010, S. 111 f.),
vertreten zahlreiche Kommentatoren die Meinung, das Bundesgericht habe
folgerichtig argumentiert, soweit und sofern die dem Entscheid zugrunde
gelegten Prämissen zutreffen, dass Art. 142 pKSG in der Tat die Parteifähigkeit
einer polnischen Gemeinschuldnerin beeinträchtige und die kollisionsrechtliche
Rechtsfrage als eine solche der Rechtsfähigkeit zu qualifizieren sei (AEBI/
FREY, a.a.O., S. 120, 123; LARS MARKERT, Arbitrating in the Financial Crisis:
Insolvency and Public Policy Versus Arbitration and Party Autonomy - Which Law
Governs?, Contemporary Asia Arbitration Journal 217 [2009], S. 233; SPOORENBERG
/FELLRATH, The Uneasy Relationship between Arbitration and Bankruptcy, ILO
Newsletter 30 July 2009; BERNHARD BERGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts
zum Zivilprozessrecht im Jahre 2009, 3. Teil: Schiedsgerichtsbarkeit, S. 555
ff.; wohl auch STEFAN KRÖLL, Arbitration and Insolvency - Selected Conflict of
Laws Problems, in: Ferrari/Kröll [Hrsg.], Conflict of Laws in International
Arbitration, München 2011, S. 232 f.).
Die Kommentatoren kritisieren indessen nahezu einhellig, dass diese beiden
Prämissen nicht zuträfen. Sie sind der Auffassung, dass das Bundesgericht die
Rechtsfrage unzutreffend als eine solche der subjektiven Schiedsfähigkeit
qualifiziert und Art. 142 pKSG zu Unrecht als eine die Parteifähigkeit einer
polnischen Gemeinschuldnerin beeinträchtigende Norm ausgelegt habe. Art. 142
pKSG regle vielmehr einen Aspekt der Gültigkeit der Schiedsklausel und sei
somit nach Art. 178 Abs. 2 IPRG (favor validitatis) unbeachtlich, da jedenfalls
nach schweizerischem Recht die Schiedsklausel im Falle des Konkurses einer
Schiedspartei weiterhin gültig bleibe (NÄGELI, a.a.O., N. 21 ff.; KRÖLL,
a.a.O., S. 251; MARKERT, a.a.O., S. 233 f.; KAUFMANN-KOHLER/ LÉVY/SACCO,
a.a.O., S. 378 ff.; DOMITILLE BAIZEAU, Arbitration and Insolvency: Issues of
Applicable Law, in: Müller/Rigozzi [Hrsg.], New Developments in International
Commercial Arbitration 2009, 2009, S. 114 f.; MARK ROBERTSON, Cross-Border
Insolvency and International Commercial Arbitration: Characterisation and
Choice of Law Issues in Light of Elektrim S.A v. Vivendi S.A and Analysis of
the European Insolvency Regulation, S. 129; GERHARD WAGNER, Insolvenz und
Schiedsverfahren, in: KTS Zeitschrift für Insolvenzrecht 71 [2010], S. 60;
CHRISTIAN LUCZAK, Beschwerde gegen Schiedsgerichtsentscheide, in: Geiser et al.
[Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 3. Aufl. 2011, N. 6.55; kritisch auch
MICHAEL MRÀZ, in: Basler Kommentar, 2010, N. 34 zu Art. 393 ZPO und
KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, Fn. 152, sowie
aus rechtspolitischer Warte ansatzweise auch BERGER, a.a.O., S. 562).
3.5.3 Auf die am Vivendi-Urteil geübte Kritik braucht nicht im Einzelnen
eingegangen zu werden. Denn die Beschwerdeführerin geht jedenfalls fehl, wenn
sie im Vivendi-Urteil ein Präjudiz für den vorliegend zu entscheidenden Fall
ausmachen will. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin zu suggerieren
versucht, hat das Bundesgericht im Urteil 4A_428/2008 nämlich nicht in
allgemeiner Weise "bestätigt", dass die Bestimmung eines ausländischen
Insolvenzgesetzes, welche die Unwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung im
Insolvenzfalle vorsieht, dazu führe, dass die Gemeinschuldnerin die "Fähigkeit"
verliere, "an einem Schiedsverfahren als Partei teilzunehmen". Das
Vivendi-Urteil ist vielmehr im spezifischen Kontext des polnischen Rechts und
der dazu entwickelten Doktrin zu sehen, wie sie in den Gutachten polnischer
Rechtsprofessoren zum Ausdruck gebracht wurde. Es kann weder verallgemeinert
noch können die dortigen Ausführungen zum polnischen Recht auf andere
Rechtsordnungen übertragen werden. Insbesondere kann die Beschwerdeführerin aus
dem Umstand, dass der polnische Art. 142 pKSG ebenso wie der hier umstrittene
portugiesische Art. 87 p-IG keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Rechts- bzw.
Parteifähigkeit enthält, nicht ableiten, dass auch Art. 87 p-IG gleich wie die
polnische Norm verstanden werden muss. Dies umso weniger, als eine solche
Auslegung weder in der portugiesischen Rechtsprechung noch in der
portugiesischen Doktrin vorherrschend ist, wie die Vorinstanz überzeugend
nachgewiesen hat.
3.6 Zusammenfassend ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das
Schiedsgericht zur Auffassung gelangte, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG aufgrund des
Prinzips des favor validitatis gemäss Art. 178 Abs. 2 IPRG für die vorliegende
Streitsache unbeachtlich ist. Art. 87 Abs. 1 p-IG lässt die
Rechtspersönlichkeit einer portugiesischen Gemeinschuldnerin unberührt und
damit auch deren Parteifähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit
Sitz in der Schweiz. Nach schweizerischer lex arbitri regelt Art. 87 Abs. 1
p-IG mithin einen Aspekt der materiellen Gültigkeit der Schiedsvereinbarung,
welche sich nach Art. 178 Abs. 2 IPRG beurteilt. Jedenfalls nach
schweizerischem Recht berührt ein Konkurs die Gültigkeit der
Schiedsvereinbarung nicht (BGE 136 III 107 E. 2.5 S. 108), weshalb Art. 87 Abs.
1 p-IG der Schiedsklausel insoweit die Wirksamkeit nicht zu entziehen vermag.
Dass im Übrigen die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Abschlusses der
Schiedsvereinbarung nicht handlungsfähig bzw. nicht berechtigt gewesen wäre,
die Schiedsvereinbarung abzuschliessen, wird nicht behauptet.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe Art. 87 Abs. 1 p-IG zu
Unrecht nicht als loi d'application immédiate (Eingriffsnorm) angewendet und
damit die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung gegenüber der Beschwerdeführerin
zu Unrecht bejaht.
4.1 Das Bundesgericht hat die Frage, ob und inwieweit ein Schiedsgericht bei
der Beurteilung der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung drittstaatliche
Eingriffsnormen zu berücksichtigen hat, bisher noch nie beurteilt. Auch der
vorliegende Fall gibt keinen Anlass, diese Frage in allgemeiner Weise zu
beantworten, weist doch Art. 87 Abs. 1 p-IG klarerweise nicht den Charakter
einer Eingriffsnorm auf:
4.2 Als Eingriffsnorm müsste Art. 87 Abs. 1 p-IG vom portugiesischen
Gesetzgeber unter anderem mit einem international zwingenden Anwendungswillen
(KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., N. 663; KAUFMANN-KOHLER/LÉVY/SACCO, a.a.O.,
S. 385) und einem strikt zwingenden Charakter (POUDRET/BESSON, a.a.O., N. 706)
versehen worden sein. Wie das Schiedsgericht zutreffend ausführte, ist ein
solcher Anwendungswille in Art. 87 Abs. 1 p-IG indessen gerade nicht zu
erkennen. Hätte nämlich der portugiesische Gesetzgeber Art. 87 Abs. 1 p-IG mit
international zwingendem Anwendungswillen ausstatten wollen, hätte er kaum
einen ausdrücklichen Vorbehalt von internationalem Recht in den Normtext
aufgenommen. Dies vermag auch die Beschwerdeführerin mit dem blossen Einwand,
Völkerrecht stehe stets über Landesrecht, nicht in Frage zu stellen. Die
Beschwerdegegnerin wendet sodann zutreffend ein, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG nicht
einmal eine zwingende Norm ist, können doch gemäss Art. 192 Abs. 1 p-IG die
Bestimmungen des portugiesischen Insolvenzgesetzes in einem Nachlassplan, dem
alle Gläubiger zugestimmt haben, abbedungen werden. Art. 87 Abs. 1 p-IG weist
folglich keinen zwingenden Charakter auf, was auch die Beschwerdeführerin in
ihrer Replik nicht bestreitet. Die Vorinstanz hat Art. 87 Abs. 1 p-IG zu Recht
nicht als loi d'application immédiate qualifiziert. Die Rüge erweist sich als
unbegründet.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 i.V.m. Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 50'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 60'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem ICC Schiedsgericht der Internationalen
Handelskammer schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Oktober 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni