I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.496/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_496/2012
Urteil vom 25. Februar 2013
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Kiss,
Bundesrichterin Niquille,
nebenamtlicher Bundesrichter Berti,
Gerichtsschreiber Hurni.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Roberto Dallafior und/oder Zoe Honegger,
Beschwerdeführer,
gegen
X.________ Ltd.,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Erne,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
unerlaubte Handlung; Übertragung von Geschäftsanteilen;
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 3. Juli 2012.
Sachverhalt:
A.
A.a Am 28. Mai 2010 klagte die X.Y.________ Ltd.. gegen A.________ beim
Bezirksgericht Meilen auf Verurteilung zur Übertragung seiner Geschäftsanteile
an der Z.________ GmbH auf die Klägerin, eventualiter Zug um Zug gegen Zahlung
von EUR 25'090.--, sowie auf Ermächtigung der Klägerin zur Ersatzvornahme im
Weigerungsfalle (Verfahren Nr. xxx). Im Laufe des Verfahrens trat die
X.________ Ltd. an die Stelle der ursprünglichen Klägerin in den Prozess ein.
Mit Urteil vom 11. April 2011 hiess das Bezirksgericht Meilen im
Kontumazialverfahren gemäss § 130 Abs. 1 ZPO/ZH die klägerischen Rechtsbegehren
gut. Dieses Urteil erwuchs am 27. April 2011 in Rechtskraft. Ein Gesuch des
A.________ vom 1. Juli 2011 um Wiederherstellung der Frist zur Erstattung einer
Klageantwort, eventualiter um Wiederherstellung der Frist, um eine Begründung
des Urteils vom 11. April 2011 zu verlangen, wurde am 2. August 2011
abgewiesen.
A.b Am 24. August 2011 erhob A.________ (Kläger) beim Bezirksgericht Meilen
Klage gegen die X.________ Ltd. (Beklagte) mit dem Begehren, die Beklagte sei
zu verurteilen, ihre Geschäftsanteile an der Z.________ GmbH auf den Kläger zu
übertragen, eventualiter zur Zahlung von Fr. 37'750.-- zuzüglich Zins zu 5%
seit dem 1. Juni 2011, und es sei der Kläger im Falle der Weigerung der
Übertragung der Geschäftsanteile zur Ersatzvornahme zu ermächtigen (Verfahren
Nr. yyy).
Der Kläger begründete seine Begehren damit, die Beklagte habe im früheren
Verfahren Nr. xxx eine unerlaubte Handlung begangen, indem sie zur Erlangung
der Übertragung seiner Geschäftsanteile an der Z.________ GmbH unwahre
Behauptungen gemacht habe, auf welche das Bezirksgericht Meilen in seinem
Kontumazurteil abgestellt habe. Damit habe die Beklagte "Prozessbetrug im Sinne
von Art. 146 StGB" begangen.
Auf Antrag der Beklagten beschränkte das Bezirksgericht Meilen das Verfahren in
Anwendung von Art. 125 lit. a ZPO vorerst auf die Frage der abgeurteilten
Sache. Es kam zum Schluss, dass die Rechtskraft des im Verfahren Nr. xxx
ergangenen Urteils vom 11. April 2011 der Klage des A.________ entgegenstehe
und trat dementsprechend mit Zirkulationsbeschluss vom 7. Mai 2012 auf diese
nicht ein.
B.
Gegen den Nichteintretensbeschluss vom 7. Mai 2012 erhob A.________ mit Eingabe
vom 5. Juni 2012 Berufung an die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich. Diese wurde mit Urteil vom 3. Juli 2012 abgewiesen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 5. September 2012 gegen die X.________ Ltd.
(Beschwerdegegnerin) beantragt A.________ (Beschwerdeführer) dem Bundesgericht
die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und erneuert seine vor dem
Bezirksgericht Meilen gestellten Rechtsbegehren.
Die Beschwerdegegnerin beantragt Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat
auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Parteien reichten Replik und Duplik ein.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (BGE 137 III 417 E. 1; 136 II 101 E. 1 S. 103, 470 E.
1 S. 472; 135 III 212 E. 1 S. 216).
1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden
Rechtsmittelentscheid eines oberen kantonalen Gerichts (Art. 90 BGG i.V.m. Art.
75 BGG). Sie ist innert der Beschwerdefrist (Art. 100 BGG) von der mit ihren
Rechtsbegehren unterlegenen Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG) eingereicht worden. Bei
der Streitsache handelt es sich um eine Zivilsache (Art. 72 BGG) mit einem
Streitwert von über Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Auf die
Beschwerde ist unter Vorbehalt einer rechtsgenügenden Begründung (Art. 42 Abs.
2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) einzutreten.
1.2 Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich Bundesverfassungsrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG; BGE
134 III 379 E. 1.2 S. 382). Nicht zu den in Art. 95 BGG vorgesehenen
Rügegründen gehört hingegen die Verletzung der kantonalen Zivilprozessordnung,
deren Anwendung und Auslegung das Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel
eines Verstosses gegen Bundesrecht oder gegen Bundesverfassungsrecht beurteilen
kann (BGE 136 I 241 E. 2.4; 135 III 513 E. 4.3 S. 521; 134 III 379 E. 1.2 S.
382 f.).
Auf das Verfahren Nr. xxx vor dem Bezirksgericht Meilen, das zum Urteil führte,
dessen Rechtskraft nach Auffassung der beiden kantonalen Vorinstanzen dem
Eintreten auf die Klage des Beschwerdeführers entgegensteht, fand die nunmehr
aufgehobene Zivilprozessordnung des Kantons Zürich Anwendung. Soweit die
Verletzung von Normen des kantonalen Zivilprozessrechts gerügt wird, ist in der
Beschwerdeschrift mithin darzutun, dass dabei auch ein Verstoss gegen Bundes-
oder Bundesverfassungsrecht vorliegt (vgl. Urteil 4A_339/2011 vom 23. November
2011 E. 1.4).
1.3 Das Bundesgericht wendet das Recht zwar von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG; vgl. dazu BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Es
prüft dabei aber nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel
nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine
erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu
untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE
133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
1.4 Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 11. April 2011, dessen
Rechtskraft nach Auffassung der Vorinstanz dem Eintreten auf die vorliegende
Klage entgegensteht, erging zwar nach dem Inkrafttreten der schweizerischen
Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011, jedoch als Ergebnis eines
Kontumazialverfahrens, das nach den kantonalen Regeln des Zürcherischen
Prozessrechts, welche im Zeitpunkt der Klageeinreichung am 28. Mai 2010 noch
gegolten hatten, durchgeführt worden war. Damit liegt zwar ein
intertemporalrechtlicher Tatbestand vor, der aber nicht zur Folge hat, dass der
Umfang der Rechtskraft des Kontumazentscheids nach kantonalem Recht zu
bestimmen wäre. Denn bereits vor der Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts
ergab sich gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die materielle
Rechtskraft eines formell rechtskräftigen kantonalen Urteils über einen aus dem
Bundesprivatrecht abgeleiteten Anspruch aus dem Bundesprivatrecht (BGE 95 II
639 E. 4a S. 643; FRANK/STRÄULI/MESSER, Kommentar zur zürcherischen
Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 3 zu § 191 ZPO/ZH). Die Vorinstanzen
haben denn auch diese Rechtsprechung ihren Erwägungen zur materiellen
Rechtskraft zugrunde gelegt. Allerdings ist die Frage im Auge zu behalten, ob
die Normen der ZPO Anlass zu einer Anpassung der bisherigen Rechtsprechung
geben.
2.
2.1 Die Vorinstanz entschied, die Rechtskraft des früheren Urteils stehe der
Zulässigkeit der vorliegenden Klage entgegen. Es sei einer rechtskräftig
unterlegenen Partei verwehrt, in einem neuen Prozess Schadenersatz zu verlangen
mit der Begründung, das Urteil im ersten Prozess sei unrichtig, ihre
Prozessgegnerin habe die Unrichtigkeit des Urteils verursacht und sie dadurch
geschädigt. Vielmehr wäre nach Auffassung der Vorinstanz die Beseitigung der
Rechtskraft anzustreben gewesen, indem die behauptete arglistige Prozessführung
mit Revision geltend gemacht worden wäre.
2.2 Der Beschwerdeführer rügt vor Bundesgericht, der Entscheid der Vorinstanz
verstosse gegen Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO. Seine Klage stütze sich auf
Tatsachen, die sich nach der letzten Möglichkeit zur Noveneinbringung im
früheren Verfahren ereignet hätten. Aus diesen Tatsachen leite er einen anderen
als in jenem Verfahren beurteilten prozessualen Anspruch ab, der sich auf eine
andere als die damals angewendete Rechtsgrundlage abstütze; deshalb könnten
bereits zeitlogisch identische Streitgegenstände nicht vorliegen.
3.
Gemäss Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. e ZPO e contrario tritt ein Gericht
auf die Klage nicht ein, wenn die Sache bereits rechtskräftig entschieden ist.
Wann dies der Fall ist, regelt die ZPO nicht näher. Die bundesrätliche
Botschaft hält dazu lediglich fest, es bestehe zu dieser Frage eine reiche
Rechtsprechung und Literatur, die ihre Bedeutung auch unter der Herrschaft der
ZPO vollumfänglich beibehalte (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, S. 7278 ad Art. 62 E ZPO).
3.1 Materielle Rechtskraft bedeutet Massgeblichkeit eines formell
rechtskräftigen Urteils in jedem späteren Verfahren unter denselben Parteien.
Sie hat eine positive und eine negative Wirkung (statt aller SIMON ZINGG, in:
Berner Kommentar, 2012, N. 95 zu Art. 59 ZPO). In positiver Hinsicht bindet die
materielle Rechtskraft das Gericht in einem späteren Prozess an alles, was im
Urteilsdispositiv des früheren Prozesses festgestellt wurde (sog.
Präjudizialitäts- oder Bindungswirkung, vgl. BGE 116 II 738 E. 3 S. 744; 121
III 474 E. 4a S. 478). In negativer Hinsicht verbietet die materielle
Rechtskraft jedem späteren Gericht, auf eine Klage einzutreten, deren
Streitgegenstand mit dem rechtskräftig beurteilten (res iudicata, d.h.
abgeurteilte Sache i.S.v. Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO) identisch ist, sofern der
Kläger nicht ein schutzwürdiges Interesse an Wiederholung des früheren
Entscheids geltend machen kann (vgl. BGE 121 III 474 E. 2 S. 477; zum
Wiederholungsinteresse MICHAEL BEGLINGER, Rechtskraft und
Rechtskraftdurchbrechung im Zivilprozess, ZBJV 133 [1997], S. 613). Die
materielle Rechtskraft eines Urteils erstreckt sich nach dem Grundsatz der
Präklusion auf den individualisierten Anspruch schlechthin und schliesst
Angriffe auf sämtliche Tatsachen aus, die im Zeitpunkt des Urteils bereits
bestanden hatten, unabhängig davon, ob sie den Parteien bekannt waren, von
diesen vorgebracht oder vom Richter beweismässig als erstellt erachtet wurden
(grundlegend BGE 115 II 187 E. 3b; vgl. ferner BGE 116 II 738 E. 2b S. 744;
Urteil 5A_438/2007 vom 20. November 2007 E. 2.2.1).
3.2 Die Beschwerde wirft vorab die Frage vom Stellenwert des Rechtsgrundes bei
der Abgrenzung der Streitgegenstände auf.
3.2.1 Auf den ersten Blick könnte erscheinen, dass sich der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zur Identität von Streitgegenständen im Hinblick auf die
negative Wirkung der materiellen Rechtskraft kein einheitliches Bild vom
Stellenwert des Rechtsgrundes entnehmen lässt. Denn nach der einen Formel ist
der mit einer Klage erhobene prozessuale Anspruch mit einem bereits
rechtskräftig abgeurteilten identisch, "wenn der Anspruch dem Gericht aus
demselben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt erneut zur
Beurteilung unterbreitet wird" (so u.a. im Urteil 4A_508/2010 vom 14. Februar
2011, E. 2.1; 4A_145/2009 vom 16. Juni 2009 E. 1.3; BGE 128 III 284 E. 3b
["lorsque, dans l'un et l'autre procès, les parties soumettent au juge la même
prétention en se fondant sur les mêmes causes juridiques et les mêmes faits"];
125 III 241 E. 1 S. 242; 123 III 16 E. 2a S. 18; 121 III 474 E. 4a S. 477; 119
II 89 E. 2a S. 90; 97 II 390 E. 4 S. 395), während eine andere, meist in
Urteilen französischer oder italienischer Sprache verwendete Formel den
Rechtsgrund nicht erwähnt (BGE 136 III 123 E. 4.3.1 S. 126 ["l'objet du litige
est déterminé par les conclusions de la demande et par les faits invoqués à
l'appui de celle-ci, à savoir par le complexe de faits sur lequel les
conclusions se fondent"]; Urteil 4A_487/2007 vom 19. Juni 2009 E. 7.1; BGE 125
III 8 E. 2 S. 10 ["una sentenza osta all'introduzione di un successivo processo
civile ove quest'ultimo verta fra le stesse parti (limite soggettivo
dell'autorità di cosa giudicata), riguardi l'identica pretesa e sia fondato sul
medesimo complesso di fatti (limiti oggettivi dell'autorità di cosa giudicata)
"]; BGE 116 II 738 E. 2a S. 743). Jedenfalls ist Identität der
Streitgegenstände zu verneinen, wenn zwar aus dem gleichen Rechtsgrund wie im
Vorprozess geklagt wird, aber neue erhebliche Tatsachen geltend gemacht werden,
die seitdem eingetreten sind und den Anspruch in der nunmehr eingeklagten Form
erst entstehen liessen. Diesfalls stützt sich die neue Klage auf
rechtsbegründende oder rechtsverändernde Tatsachen, die im früheren Prozess
nicht zu beurteilen waren und ausserhalb der zeitlichen Grenzen der materiellen
Rechtskraft des früheren Urteils liegen (BGE 105 II 268 E. 2 S. 270; 116 II 783
E. 2a; 125 III 241 E. 2d S. 246).
3.2.2 In der neueren Lehre ist die Frage aufgeworfen worden, ob es in der
Formel zur Abgrenzung der Streitgegenstände der Erwähnung des Rechtsgrundes
überhaupt bedürfe (SIMON ZINGG, in: Berner Kommentar, 2012, N. 74 zu Art. 59
ZPO; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale
civile svizzero [CPC], 2011, N. 452 zu Art. 59 ZPO, S. 185; STEPHEN V. BERTI,
Zur materiellen Rechtskraft nach schweizerischem Zivilprozessrecht, in: Bommer/
Berti [Hrsg.], Festschrift zum Schweizerischen Juristentag 2011, 2011, S. 236
f.). Der Rechtsgrund könne ein sinnvolles Element der Identitätsbestimmung etwa
in den Ausnahmefällen bilden, in denen die Kognition des erkennenden Gerichts
durch verbindliche Parteidisposition beschränkt war (so im Urteil 4A_307/2011
vom 16. Dezember 2011, E. 2.4 i.f.; dazu LORENZ DROESE, SZZP 2012, S. 296 ff.).
Hingegen habe das Gericht im Normalfall uneingeschränkter Kognition in
Befolgung des Gebots der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia)
gemäss Art. 57 ZPO alle in Frage kommenden Normen auf den Streitgegenstand
anzuwenden (vgl. BERTI, a.a.O., S. 237).
3.2.3 Das Bundesgericht hat die Ambivalenz im Zusammenhang mit den
Formulierungen der Rechtsprechung, in denen der Rechtsgrund enthalten ist, und
denjenigen, die ohne den Rechtsgrund auskommen, 1997 in einem nicht in der
amtlichen Sammlung publizierten Urteil geklärt. Dort hielt es fest, dass der
Begriff Rechtsgrund nicht im technischen Sinn als angerufene Rechtsnorm,
sondern im Sinne des Entstehungsgrundes zu verstehen ist, worauf in BGE 123 III
16 E. 2a sowie BGE 121 III 474 E. 4a Bezug genommen wurde (Urteil 4C.385/1995
vom 1. Mai 1997 E. 2d). In beiden letztgenannten Entscheiden wird jeweils
innerhalb der gleichen Erwägung einerseits (a.a.O., am Anfang der E. 2a bzw.
4a) Identität bejaht, "wenn der [prozessuale] Anspruch dem Richter aus
demselben Rechtsgrund und gestützt auf denselben Sachverhalt erneut zur
Beurteilung unterbreitet wird", aber andererseits (a.a.O., am Ende der E. 2a
bzw. 4a) die Identität von Rechtsbehauptungen (d.h. von prozessualen
Ansprüchen) verneint, "wenn sie nicht auf denselben Tatsachen und rechtlichen
Umständen beruhen". Die beiden Aussagen lassen sich miteinander in Einklang
bringen durch die präzisierte Formel, dass die Identität von prozessualen
Ansprüchen nach den Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssachverhalt, d.h.
dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützen, beurteilt wird
(so Urteil 4A_574/2010 vom 21. März 2011, E. 2.3.1; BGE 136 III 123 E. 4.3.1 S.
126). Dabei ist der Begriff der Anspruchsidentität nicht grammatikalisch,
sondern inhaltlich zu verstehen. Der neue prozessuale Anspruch ist deshalb
trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in
diesem bereits enthalten war oder wenn im neuen Verfahren das kontradiktorische
Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird (BGE 123 III 16 S. 19 E. 2a).
4.
Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer habe mit der vorliegenden
Klage im Verhältnis zu jener der Beschwerdegegnerin als Klägerin im früheren
Prozess nur teilweise das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt.
Dies sei zwar in Bezug auf das Hauptbegehren der Fall, das auf die
Rückübertragung der gleichen Geschäftsanteile gerichtet sei, deren Übertragung
die Beschwerdegegnerin im früheren Prozess erfolgreich eingeklagt habe.
Indessen verlange der Beschwerdeführer mit seinem Eventualbegehren Anderes,
nämlich die Bezahlung von Schadensersatz wegen einer behaupteten unerlaubten
Handlung der Beschwerdegegnerin als Klägerin im früheren Prozess.
4.1 Dem kann nur teilweise gefolgt werden. Denn wie die Vorinstanz an anderer
Stelle festhält, stützt der Beschwerdeführer sein Hauptbegehren ebenfalls auf
eine behauptete unerlaubte Handlung der Beschwerdegegnerin als Klägerin im
früheren Prozess. Der Beschwerdeführer macht somit mit seinem Hauptbegehren die
Behebung seines behaupteten Schadens in natura geltend, während er mit seinem
Eventualbegehren Geldersatz verlangt. Das Eventualbegehren unterscheidet sich
vom Hauptbegehren zwar grammatikalisch, nicht aber inhaltlich - der geforderte
Geldbetrag bildet lediglich das Surrogat des mit den gleichen Tatsachen
begründeten Hauptbegehrens. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz stellt der
Beschwerdeführer deshalb nicht nur mit seinem Hauptbegehren, sondern auch mit
seinem Eventualbegehren das kontradiktorische Gegenteil dessen zur Beurteilung,
was der Beschwerdegegnerin im früheren Prozess rechtskräftig zugesprochen
wurde. So gilt für beide Klagebegehren, dass ihnen nur, wenn überhaupt, dann
entsprochen werden könnte, wenn der Beschwerdeführer sie auf Tatsachen gestützt
hätte, die ausserhalb der zeitlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft des
früheren Urteils lagen (E. 3.2.1; vgl. für einen solchen Fall Urteil 4C.314/
2004 vom 17. November 2004). Das hat er aber nicht getan, wenn er als neue
Tatsache die Irreführung des Gerichts vorbringt. Damit steht seinen
Rechtsbegehren die res iudicata entgegen.
4.2 Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf BGE 127 III 474 E. 3b/aa S. 499 f.
zutreffend festgehalten, ein rechtskräftiges Urteil könne nicht von derjenigen
Partei, die behauptet, es sei durch arglistiges Verhalten der Gegenpartei
zustande gekommen, in einem nachfolgenden Schadenersatzprozess in Frage
gestellt werden. Die behauptete arglistige Prozessführung müsse vielmehr mit
Revision geltend gemacht werden.
4.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass es selbst bei Annahme identischer
Streitgegenstände unzumutbar wäre, die Rechtskraft des Kontumazurteils in einem
Revisionsverfahren mit Hilfe eines Strafverfahrens beseitigen zu müssen. Er
begründet die behauptete Unzumutbarkeit aber mit keinem Wort, sondern fügt
lediglich - aber ebenfalls ohne weitere Begründung - hinzu, es müsse ihm im
Interesse der materiellen Gerechtigkeit offenstehen, im vorliegenden
Klageverfahren das Verhalten der Beschwerdegegnerin als Klägerin des früheren
Verfahrens beurteilen zu lassen.
4.4 Die in BGE 127 III 496 aufgestellten Grundsätze behalten, wie die
Vorinstanz zutreffend erwog, auch unter der Schweizerischen Zivilprozessordnung
ihre Gültigkeit. Gemäss Art. 328 Abs. 1 lit. b ZPO liegt nämlich ein
Revisionsgrund vor, wenn ein Strafverfahren ergeben hat, dass durch ein
Verbrechen oder Vergehen zulasten einer Partei auf einen Entscheid eingewirkt
wurde; eine Verurteilung durch das Strafgericht ist dabei nicht erforderlich
und der Beweis kann auch auf andere Weise erbracht werden, wenn das
Strafverfahren nicht durchführbar ist. Mit dieser Erleichterung hat der
Gesetzgeber Bedenken der Lehre Rechnung getragen, wonach das Erfordernis eines
formellen Strafverfahrens den Revisionsgrund übermässig einschränken würde
(vgl. PASCAL PICHONNAZ/JEAN-CHRISTOPHE MARCA, Medacium pro veritate habetur?,
RFJ 2002, S. 34 Anm. 42 m.w.H.).
5.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.
Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten-
und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 25. Februar 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni