I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.424/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_424/2012
Urteil vom 19. September 2012
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
1. A.________,
2. B.________,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dominique Chopard,
Beschwerdeführer,
gegen
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marc-Antoine Kämpfen,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Ablehnung eines Richters,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich,
Rekurskommission, vom 7. Juni 2012.
Sachverhalt:
A.
A.________ und B.________ (Beschwerdeführer) belangten die X.________ AG
(Beschwerdegegnerin) vor dem Bezirksgericht Bülach im Sinne einer Teilklage auf
Zahlung von Fr. 31'840.-- aus Werkeigentümerhaftung. Das Bezirksgericht wies
die Klage am 9. Juli 2008 ab. Dieses Urteil hob das Obergericht des Kantons
Zürich am 9. Juni 2010 auf und wies das Verfahren zur Durchführung eines
Beweisverfahrens an das Bezirksgericht zurück.
B.
Mit Eingabe vom 21. April 2011 reichten die Beschwerdeführer dem Bezirksgericht
ein Ablehnungsbegehren gegen dessen Vizepräsidenten Andreas Fischer ein. Sie
brachten dazu vor, der abgelehnte Richter habe das Nichterscheinen eines Zeugen
genutzt, um die Parteien zu fragen, ob Vergleichsgespräche geführt worden
seien. Als diese verneint hätten, habe der abgelehnte Richter erklärt, er
erachte das Prozessrisiko der Beschwerdeführer trotz der obergerichtlichen
Rückweisung nach wie vor als sehr gross. Hierauf habe er die Beschwerdeführer
gefragt, ob sie sich einen Klagerückzug vorstellen könnten. Deren Antwort sei
negativ ausgefallen. Mit dem beschriebenen Verhalten habe der abgelehnte
Richter zumindest den Eindruck erweckt, er habe sich eine abschliessende
Meinung gebildet, die auch durch die unmittelbar bevorstehende
Beweisverhandlung mit Zeugenbefragung nicht mehr geändert werden könne. Der
abgelehnte Richter erscheine deshalb als befangen. Ausserdem sei er vorbefasst,
da er bereits vor der Rückweisung am Verfahren mitgewirkt habe. Schliesslich
sei auch die landgerichtliche Zusammensetzung des Spruchkörpers mit dem
abgelehnten Richter als Juristen unter Laienrichtern, dessen Meinung faktisch
prozessentscheidende Bedeutung zukomme, geeignet, ihn als befangen erscheinen
zu lassen.
C.
Am 4. Mai 2011 überwies der abgelehnte Richter das Ablehnungsbegehren
zuständigkeitshalber an die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons
Zürich. Gleichzeitig gab er die gewissenhafte Erklärung ab, er fühle sich
unbefangen, und er erläuterte die Ereignisse vom 8. April 2011 sowie seine
damals abgegebene Meinungsäusserung aus seiner Sicht. Mit Beschluss vom 4. Juli
2011 wies die Verwaltungskommission das Ablehnungsbegehren ab. Auf die hiegegen
erhobene Beschwerde in Zivilsachen trat das Bundesgericht am 21. September 2011
nicht ein, weil die Verwaltungskommission nicht auf Rechtsmittel hin, sondern
als erste und einzige Instanz entschieden hatte, womit der Anforderung gemäss
Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG nicht genüge getan war (Urteil des Bundesgerichts
4A_534/2011 vom 21. September 2011 mit Hinweis auf BGE 137 III 424 E. 2.2).
Hierauf gelangten die Beschwerdeführer nach wiederhergestellter Frist an die
Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Zürich mit den Anträgen, den
Beschluss der Verwaltungskommission vom 4. Juli 2011 aufzuheben und das
Ausstandsgesuch gutzuheissen. Die Rekurskommission wies die Beschwerde am 7.
Juni 2012 ab.
D.
Die Beschwerdeführer beantragen dem Bundesgericht mit Beschwerde in
Zivilsachen, den Beschluss des Obergerichts vom 7. Juni 2012 aufzuheben und ihr
Ausstandsgesuch gutzuheissen. Ihrem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung gab das Bundesgericht am 6. August 2012 statt. Sowohl die
Beschwerdegegnerin als auch die Rekurskommission des Obergerichts haben auf
Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide letzter
kantonaler Instanzen. Bei der letzten kantonalen Instanz muss es sich um ein
oberes Gericht handeln (Art. 75 Abs. 2 Satz 1 BGG). Zudem muss dieses obere
Gericht als Rechtsmittelinstanz entscheiden (Art. 75 Abs. 2 Satz 2 BGG), es sei
denn, es liege einer der - hier nicht gegebenen - Ausnahmefälle von Art. 75
Abs. 2 lit. a bis c BGG vor. Die den Kantonen zur Anpassung ihrer Bestimmungen
an Art. 75 Abs. 2 BGG gewährte Übergangsfrist (Art. 130 Abs. 2 BGG) ist mit
Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011
abgelaufen. Seit dem 1. Januar 2011 ist somit die Beschwerde in Zivilsachen,
wie im Übrigen auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 114 BGG), nur
noch zulässig gegen Urteile letzter kantonaler Instanzen, die zugleich obere
Gerichte sind und - unter Vorbehalt der Ausnahmen - auf Rechtsmittel hin
entschieden haben (BGE 137 III 424 E. 2.1 S. 426 mit Hinweis).
1.1 Die Beschwerdeführer halten dafür, der vorinstanzliche Entscheid erfülle
die Anforderungen von Art. 75 Abs. 2 BGG nicht und verletzte daher Bundesrecht.
Der Grundsatz der "double instance" erfordere eine Hierarchie, die Prüfung
eines Entscheids einer untergeordneten durch eine übergeordnete gerichtliche
Instanz, einen gerichtlichen Instanzenzug. Über ihr Ausstandsgesuch habe aber
zweimal das Obergericht entschieden, einmal als Verwaltungskommission und
einmal als Rekurskommission.
1.2 Art. 75 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGG stellen keine bestimmten Anforderungen an
die Eigenschaften der ersten Instanz. Diese muss zum Beispiel nicht ihrerseits
als Rechtsmittelinstanz entschieden haben. Es muss sich dabei nicht einmal um
eine richterliche Behörde handeln. Das BGG verlangt einzig, dass
erstinstanzlich ergangene Entscheide bei einem oberen kantonalen Gericht
angefochten werden können (BGE 137 III 217 E. 2.4.1.5 S. 224 f. mit Hinweisen).
Daraus ist abzuleiten, dass als erste Instanz auch ein kantonales Obergericht
in Frage kommt. Die Zulässigkeit der Beschwerde hängt einzig davon ab, ob ein
erstinstanzlicher Entscheid einer nicht näher definierten Instanz - unter
Vorbehalt der erwähnten Ausnahmen - an einen Spruchkörper des oberen kantonalen
Gerichts als letzte Instanz weitergezogen werden kann (BGE 137 III 424 E. 2.1
S. 426 mit Hinweis). Dieser Anforderung wird die Vorinstanz gerecht: Die
Rekurskommission, die den angefochtenen Entscheid gefällt hat, wird aus den
fünf amtsältesten Mitgliedern des Obergerichts, die nicht als Mitglieder oder
Ersatzmitglieder der Verwaltungskommission angehören, gebildet (§ 19 Abs. 4 der
Verordnung über die Organisation des Obergerichts vom 3. November 2010; LS
212.51). Der angefochtene Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts
erging auf Beschwerde gegen den das Ablehnungsbegehren erstinstanzlich
abweisenden Ablehnungsentscheid der Verwaltungskommission, mithin als
Rechtsmittelentscheid eines Spruchkörpers. Dass Vor- und Überprüfungsinstanz
aus Mitgliedern desselben Gerichts zusammengesetzt sind, schadet daher nicht
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_784/2011 vom 23. März 2012, in welchem
dieses mit Blick auf das Anfechtungsobjekt die Eintretensvoraussetzungen,
mithin auch jene der double instance, für ein Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich als gegeben betrachtete, mit dem eine Beschwerde gegen die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Vizepräsidenten desselben
Obergerichts abgewiesen worden war). Ein Verstoss gegen Art. 75 Abs. 2 BGG ist
nicht auszumachen.
2.
Die Beschwerdeführer haben vor Vorinstanz die Zuständigkeit der
Rekurskommission des Obergerichts zur Beurteilung von Beschwerden gegen
erstinstanzliche Ausstandsentscheide der Verwaltungskommission des Obergerichts
bestritten.
2.1 Dazu erwog die Vorinstanz, nach Art. 50 Abs. 2 ZPO seien erstinstanzliche
Entscheide über Ablehnungsbegehren mit Beschwerde anfechtbar. Beschwerdeinstanz
sei nach § 48 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im
Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 (GOG; LS 211.1) das Obergericht. Diese
Bestimmung, auf welche die Zuständigkeit der Rekurskommission in erster Linie
gestützt werde, stelle eine genügende gesetzliche Grundlage dar. Einzig, wer
innerhalb des Obergerichts konkret für die Beurteilung derartiger Beschwerden
zuständig sei, werde durch die Verordnung über die Organisation des
Obergerichts geregelt.
2.2 Die Beschwerdeführer halten vor Bundesgericht daran fest, die Vorinstanz
verletze mit der Annahme einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, auf der
die Schaffung der Rekurskommission beruhe, Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 30 Abs. 1
BV und Art. 73 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (LS 101),
wonach jede Person Anspruch auf ein unabhängiges, durch Gesetz geschaffenes
Gericht habe. Dabei müsse es sich um ein Gesetz im formellen Sinn handeln. Die
obergerichtliche Verordnung sei keine formalgesetzliche Grundlage zur Schaffung
einer gerichtlichen Rechtsmittelinstanz, zumal sie - anders als nach dem
altrechtlichen § 49 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976
(GVG; Aufhebungsdatum: 1. Januar 2011) - gemäss § 42 GOG keiner Genehmigung
durch den Kantonsrat mehr bedürfe.
2.3 Wird die Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen
Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung)
geltend gemacht, kommt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art.
106 Abs. 1 BGG) nicht zum Tragen, sondern es gilt das Rügeprinzip (Art. 106
Abs. 2 BGG). Es ist im Einzelnen darzulegen, inwiefern verfassungsmässige
Rechte missachtet wurden oder der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist. Der
Richter untersucht den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus umfassend auf
seine Verfassungsmässigkeit, sondern beschränkt sich auf die Prüfung der in der
Beschwerde rechtsgenüglich vorgebrachten Rügen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133
III 393 E. 6 S. 397; BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255). Die Beschwerdeschrift
muss eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen
Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder
Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und
detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein
appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 134
II 244 E. 2.2 S. 246 mit Hinweisen).
2.4 Das kantonale Recht regelt die sachliche und funktionelle Zuständigkeit der
Gerichte, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 4 Abs. 1 ZPO). Was
die Zuständigkeit des Obergerichts als solchen zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Ausstandsentscheide anbelangt, stellen die Beschwerdeführer nicht in
Abrede, dass sich diese aus Art. 50 Abs. 2 ZPO i.V.m. mit § 48 GOG, mithin aus
einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage ableitet. Sie bestreiten einzig die
Zuständigkeit des spezifischen Spruchkörpers der Rekurskommission, da diese
lediglich auf einer Verordnung und nicht auf einem Gesetz im formellen Sinne
beruhe.
2.4.1 Art. 30 Abs. 1 BV garantiert den Anspruch auf ein durch Gesetz
geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Zur
Verhinderung von Missbrauch und Manipulation bzw. zum Ausschluss jeglichen
entsprechenden Anscheins oder Verdachts sollen Gerichte und ihre
Zuständigkeiten (in persönlicher, zeitlicher, örtlicher und sachlicher
Hinsicht) durch generell-abstraktes Verfahrensrecht im Voraus bestimmt sein.
Nach dem Wortlaut der Verfassungsbestimmung muss sich die Gerichtsorganisation
auf ein formelles Gesetz stützen. Untergeordnete Fragen können aber der
Exekutive oder der Justizbehörde zur Regelung delegiert werden (BGE 134 I 125
E. 3.3 S. 133 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2C_381/2010 vom 17.
November 2011 E. 2.2, publ. in: ZBl 113/2012 S. 268 f.).
2.4.2 Von dieser Möglichkeit hat der kantonale Gesetzgeber in § 42 Abs. 1 GOG,
der die Plenarversammlung anweist, eine Verordnung über die Organisation des
Obergerichts zu erlassen, Gebrauch gemacht und die Kompetenz zum Erlass der
Verordnung, gestützt auf welche die Rekurskommission eingesetzt wurde, an das
Obergericht delegiert. Inwiefern eine derartige Delegation unzulässig sein
sollte (BGE 134 I 125 E. 3.3 S. 133 mit Hinweisen; zit. Urteil 2C_381/2010 E.
2.2), ist der Beschwerde nicht zu entnehmen. Insoweit genügt diese den
Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG) nicht. Dass es sich bei der
Verordnung nicht um ein Gesetz im formellen Sinne handelt, schadet daher nicht.
2.5 Im Übrigen behaupten die Beschwerdeführer sinngemäss, es fehle der
Vorinstanz an der notwendigen Unabhängigkeit wegen der institutionellen
Zugehörigkeit zu demselben Obergericht, dem auch die Verwaltungskommission
angehört. Weshalb aus diesem Grunde Zweifel an der unabhängigen Überprüfung,
gegebenenfalls Verbesserung der erstinstanzlichen Entscheidung angebracht sein
sollen, zeigen die Beschwerdeführer jedoch nicht auf. Im Übrigen handelt es
sich bei der erstinstanzlichen Zuständigkeit der Verwaltungskommission zur
Beurteilung von Ausstandsbegehren gegen Mitglieder der Bezirksgerichte (§ 101
Abs. 1 GVG in Verbindung mit § 106 Abs. 1 GVG entsprechend dem neurechtlichen §
127 lit. d GOG) möglicherweise ohnehin nur um eine übergangsrechtliche
Regelung, da das Obergericht mit Kreisschreiben vom 6. Oktober 2010 Ziff. 9
lit. c diesbezüglich abweichend von § 127 lit. d GOG die Zuständigkeit der
Bezirksgerichte vorsieht mit der Begründung, die kantonale Regelung
widerspreche in diesem Punkte Art. 50 ZPO (HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG, 2012, N.
2 zu § 127 GOG; vgl. auch DIGGELMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung
[ZPO]: Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 8 zu Art. 50 ZPO,
Fussnote 15). Vorliegend bestimmt sich die Zuständigkeit der
Verwaltungskommission noch nach dem gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO anwendbaren
alten Prozessrecht, weshalb zumindest übergangsrechtlich die Zuständigkeit der
Rekurskommission mit Blick auf deren Unabhängigkeit unbedenklich erscheint.
2.6 Insgesamt erweist sich die Rüge fehlender formalgesetzlicher Zuständigkeit
der Vorinstanz als obere kantonale Rechtsmittelinstanz als unbegründet.
3.
In der Sache selbst führte die Vorinstanz mit Blick auf die Frage der
Befangenheit des erstinstanzlichen Richters aus, die Einschätzung der
Prozesschancen sei im Zusammenhang mit der Diskussion über eine allfällige
Vergleichsbereitschaft (beziehungsweise einen möglichen Verfahrensabschluss) in
sachlicher Weise aufgrund der Gegebenheiten im Prozess vor dem Bezirksgericht
erfolgt und erscheine angemessen, zumal die Beweislast bei den
Beschwerdeführern liege und die vorgeladenen Zeugen zu ca. 20 Jahre
zurückliegenden Geschehnissen auszusagen hatten. Anzeichen dafür, dass der
Abgelehnte durch seine Äusserungen zu verstehen gegeben habe, das Ergebnis der
Zeugenbefragung spiele für den Prozessausgang keine Rolle mehr, lägen nicht
vor. Vielmehr habe der Abgelehnte "seine Äusserung gestützt auf die bisherigen
Erkenntnisse und Beweismittel vor der Abnahme der weiteren, allenfalls
massgebenden Beweismittel und im Wissen darum, dass noch nicht alle
Beweismittel erhoben wurden, gemacht". Von einem Richter sei zu erwarten, dass
er die Streitsache auch nach Aufhebung des Entscheids objektiv und unparteiisch
behandle (BGE 113 Ia 407 E. 2b). Die blosse Kundgabe der Auffassung über die
Prozessaussichten im Zusammenhang mit der Diskussion über eine allfällige
Vergleichsbereitschaft lasse den Abgelehnten bei objektiver Betrachtung nicht
als befangen erscheinen. Seine Aussage sei mit der gebotenen grossen
Zurückhaltung erfolgt.
3.1 Die Beschwerdeführer erblicken darin eine Verletzung der sich aus Art. 30
Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebenden Grundsätze. Sie sind der Ansicht,
der Abgelehnte habe es bei seiner Prozesseinschätzung an der Zurückhaltung, und
erst recht an der gemäss Rechtsprechung geforderten grossen Zurückhaltung
fehlen lassen. Seine äusserst kurze und ohne weitere Ausführungen oder
Vorbehalte in den Raum gestellte Meinungsäusserung sei an sich schon geeignet
gewesen, den Anschein der Befangenheit zu erwecken, was vor dem Hintergrund der
obergerichtlichen Rückweisung zur Durchführung des Beweisverfahrens umso mehr
gelte. Er habe den Eindruck erweckt, sich ein abschliessendes Urteil gebildet
zu haben, indem er trotz der obergerichtlichen Rückweisung und bevorstehenden
Zeugenbefragung "weiterhin" von schlechten Gewinnaussichten sprach.
3.2 Mit diesen Vorbringen gehen die Beschwerdeführer nicht rechtsgenügend auf
die Ausführungen der Vorinstanz ein. Sie lassen zudem mit ihrem Hinweis auf das
Bundesgerichtsurteil 1B_407/2010 vom 4. Mai 2011 (BGE 137 I 227) ausser Acht,
dass dem dort zu beurteilenden Fall eine in wesentlichen Punkten von der
vorliegenden abweichende Konstellation zugrunde lag.
3.2.1 In dem von den Beschwerdeführern angeführten Urteil hielt das
Bundesgericht ein Vorgehen des Kammervorsitzenden für bedenklich, mit welchem
dieser nach Einreichung der Berufung und Stellung von Beweisanträgen durch
einen Angeklagten dessen Verteidiger in einem Brief nach Beurteilung der Sach-
und Rechtslage ersucht hatte, mit seinem Klienten ernsthaft einen Rückzug der
Berufung wegen schlechter Erfolgsaussichten zu diskutieren und dem Verteidiger
unmittelbar nach Eingang der negativen Antwort mitteilte, er werde am weiteren
Verfahren nicht mitwirken. Daraus leitete das Bundesgericht sinngemäss ab, dem
Oberrichter seien die in BGE 134 I 238 dargelegten Grundsätze bekannt gewesen,
wonach die aktive Mitteilung der vorläufigen Einschätzung seitens des
Referenten schon im Voraus den Eindruck erwecke, der Referent habe sich bereits
eine abschliessende Meinung gebildet, das Verfahren sei auch unter Beachtung
der noch bevorstehenden Berufungsverhandlung nicht mehr offen, der Prozess
bereits verloren; es gehe dem Referenten einzig um eine möglichst rasche
Erledigung der Streitsache. Die Erklärung des Ausstands als Folge des bewussten
Herbeiführens eines derartigen Ausstandsgrundes durch die Justizperson stehe im
Widerspruch zur Pflicht, die eigene Unabhängigkeit und die anhaltende Offenheit
des Verfahrens sicherzustellen.
3.2.2 Im Gegensatz dazu teilte der Abgelehnte im vorliegenden Falle den
anwaltlich vertretenen Parteien seine Meinung im Zusammenhang mit der
Diskussion über eine allfällige Vergleichsbereitschaft in einem Zivilprozess
mit. Nach der Rechtsprechung steht nicht jegliche Mitteilung einer vorläufigen
Einschätzung des Referenten mit den Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6
Ziff. 1 EMRK im Widerspruch, umso weniger, wenn die Parteien anwaltlich
vertreten sind und die richterliche Einschätzung daher fachgerecht eingeordnet
werden kann. In einer zivilrechtlichen Angelegenheit kann der Referent im
Einverständnis mit den Parteien Vergleichsverhandlungen einleiten und seine
provisorische Einschätzung mit Zurückhaltung und unter dem Vorbehalt der
förmlichen Streitentscheidung zum Ausdruck bringen (BGE 134 I 238 E. 2.4 S.
244; 131 I 113 E. 3.6 S. 119 f.). Der abgelehnte Richter eröffnete den
Parteien, nachdem er sie nach Vergleichsgesprächen gefragt hatte, dass er
selbst das Prozessrisiko weiterhin als erheblich einstufe. Diese Einschätzung
ist im Hinblick darauf, dass die Zeugen zu Geschehnissen auszusagen hatten, die
20 Jahre zurücklagen, und ein Zeuge nicht erschienen war, sachlich vertretbar
und vermag objektiv betrachtet keinen Anschein der Befangenheit zu erwecken.
Dass die Beschwerdeführer nicht erkannt hätten, aus welchen Gründen der
abgelehnte Richter zu seiner Beurteilung kam, behaupten sie nicht. Gründe zur
Annahme, der abgelehnte Richter würde seine vorläufige Meinung auch dann nicht
ändern, wenn die Zeugenaussagen überzeugend zugunsten der Beschwerdeführer
lauten würden, bezeichnen die Beschwerdeführer nicht. Solche sind bei
objektiver Betrachtung auch nicht ersichtlich. Damit erweist sich der Vorwurf
der Verletzung von Art. 30 BV als unbegründet.
4.
Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem
Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren unter solidarischer Haftung kostenpflichtig. Da sich die
Beschwerdegegnerin nicht hat vernehmen lassen, haben sie keine
Parteientschädigung zu entrichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich,
Rekurskommission, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. September 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Luczak