I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.411/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_411/2012
Urteil vom 22. November 2012
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Hurni.
Verfahrensbeteiligte
X.________ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Manfred Küng,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kanton Zürich, Handelsregisteramt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Organisationsmangel,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Juni
2012.
Sachverhalt:
A.
A.a Die X.________ GmbH wurde im Jahr 2005 gegründet und hat ihren Sitz in
Y.________. Sie bezweckt den Kauf und den Verkauf von Blumen und Pflanzen
jeglicher Art und Herkunft sowie von sonstigen dazu gehörenden Artikeln und die
Vornahme aller damit verbundenen Dienstleistungen.
Das Stammkapital der X.________ GmbH beträgt Fr. 20'000.-- und ist in zwei
Stammanteile zu Fr. 1'000.-- und Fr. 19'000.-- aufgeteilt. Ersterer wird von
A.________, zweiterer von B.________ gehalten.
Die beiden Gesellschafterinnen sind gleichzeitig Geschäftsführerinnen der
X.________ GmbH.
A.b Mit Schreiben vom 17. August 2011 wies das Handelsregisteramt Zürich die
beiden Gesellschafterinnen der X.________ GmbH u.a. darauf hin, dass seit dem
1. Januar 2008 eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung gemäss Art. 818 Abs.
1 i.V.m. 727 ff. OR über eine im Handelsregister eingetragene Revisionsstelle
verfügen, oder aber der Verzicht auf eine Revision im Sinne von Art. 727a Abs.
2 OR eingetragen sein müsse. Dies sei bei der X.________ GmbH nicht gegeben,
womit ein Organisationsmangel im Sinne von Art. 941a OR vorliege. Das
Handelsregisteramt forderte die Geschäftsführerinnen deshalb u.a. dazu auf, den
gesetzmässigen Zustand hinsichtlich der Revisionsstelle innert 30 Tagen
herzustellen. Es wies darauf hin, dass für den Verzicht auf die Revision u.a.
die Einreichung einer unterzeichneten Bilanz und Erfolgsrechnung des Jahres
2010 oder allenfalls 2009 notwendig wäre. Schliesslich hielt das
Handelsregisteramt fest, dass es dem zuständigen Gericht den Antrag stellen
werde, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, falls die Gesellschaft den
rechtmässigen Zustand nicht innert Frist herstellt.
Mit Erklärung vom 1. September 2011 verzichteten die beiden Gesellschafterinnen
auf die Revision.
Mit Schreiben vom 21. September 2011 teilte das Handelsregisteramt Zürich der
Gesellschaft Folgendes mit:
"Wir beziehen uns auf die gestern eingegangenen Unterlagen und teilen Ihnen
dazu Folgendes mit:
Damit wir den Verzicht auf die Revision eintragen können, ist uns sofort die
unterzeichnete (Art. 961 OR) Bilanz und Erfolgsrechnung 2010 oder allenfalls
2009 einzureichen (vgl. Brief vom 17.08.2011).
Die Frist ist abgelaufen und es folgt die Überweisung ans Gericht."
B.
Mit Gesuch vom 1. Dezember 2011 beantragte das Handelsregisteramt dem
Handelsgericht des Kantons Zürich, es seien infolge Mängeln in der gesetzlich
zwingenden Organisation der X.________ GmbH die erforderlichen Massnahmen zu
ergreifen.
Mit Verfügung vom 7. Dezember 2011 setzte das Handelsgericht der X.________
GmbH eine einmalige Frist bis 12. Januar 2012 an, um den rechtmässigen Zustand
herzustellen oder konkret zureichende Gründe darzulegen, welche gegen das
Gesuch des Handelsregisteramts sprechen. Bei Säumnis oder unbehelflichen
Einwendungen werde durch Urteil des Handelsgerichts die Auflösung der
Gesellschaft und ihre Liquidation nach den Konkursregeln angeordnet.
Mit Urteil vom 7. Juni 2012 löste das Handelsgericht die X.________ GmbH auf
und ordnete deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 6. Juli 2012 beantragt die X.________ GmbH
dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die
Sache sei an die Vorinstanz mit der Auflage zurückzuweisen, dass erstens
B.________ als Vorsitzende der Geschäftsführung zu bezeichnen sei, zweitens die
Beschwerdeführerin auf die eingeschränkte Revision verzichtet habe bzw.
eventualiter die fehlende Revisionsstelle der Beschwerdeführerin durch die
Vorinstanz ernannt werde. Weiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zu erteilen.
Die Vorinstanz und das Handelsregisteramt haben mit Vernehmlassungen vom 12.
Juli 2012 bzw. 13. August 2012 zur Beschwerde Stellung genommen, ohne einen
Antrag in der Sache zu stellen.
Die X.________ GmbH hat am 30. August 2012 Replik eingereicht.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 15. August 2012 wurde festgestellt, dass der
Beschwerde im Umfang der gestellten Begehren von Gesetzes wegen aufschiebende
Wirkung zukommt.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (BGE 137 III 417 E. 1; 136 II 101 E. 1, 470 E. 1; 135
III 212 E. 1).
1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG), der von
einem oberen kantonalen Gericht erging, das als Fachgericht für
handelsrechtliche Streitigkeiten und einzige kantonale Instanz eingesetzt ist
(Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG), ist innert der Beschwerdefrist (Art. 100 BGG) von
der mit ihren Rechtsbegehren unterlegenen Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG)
eingereicht worden und bei der Streitsache handelt es sich um eine Zivilsache
(Art. 72 BGG) mit einem Fr. 30'000.-- übersteigenden Streitwert (Art. 74 Abs. 1
lit. b BGG).
1.2 Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG hat die Rechtsschrift die Begehren und deren
Begründung zu enthalten; im Rahmen der Begründung ist in gedrängter Form
darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG),
andernfalls wird darauf nicht eingetreten (BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.).
Diese Grundsätze verkennt die Beschwerdeführerin, soweit sie in der Hauptsache
beantragt, die Sache sei an die Vorinstanz mit der Auflage zurückzuweisen, dass
erstens B.________ als Vorsitzende der Geschäftsführung zu bezeichnen sei,
zweitens die Beschwerdeführerin auf die eingeschränkte Revision verzichtet. In
ihrer Beschwerdeschrift begründet die Beschwerdeführerin diese beiden Anträge
mit keinem Wort. Sie beschränkt sich vielmehr auf die Begründung ihres
Eventualantrags, wonach die Sache zur Ernennung der fehlenden Revisionsstelle
an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. In der Schlussfolgerung in Randziffer 31
wiederholt die Beschwerdeführerin denn auch nur noch ihren Eventualantrag ("Der
angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Streitsache ist zwecks
Ernennung einer Revisionsstelle an die Vorinstanz zurückzuweisen"). Auf die
beiden Hauptanträge ist damit mangels hinreichender Begründung nicht
einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 731b OR geltend. Sie
wirft der Vorinstanz vor, diese habe es unterlassen, die konkreten Umstände des
Einzelfalles zu prüfen. Insbesondere habe sie nicht geprüft, ob der
Organisationsmangel auch durch die richterliche Einsetzung der fehlenden
Revisionsstelle hätte behoben werden können. Es werde nicht begründet, weshalb
eine mildere Massnahme nicht genügen sollte, und auch nicht berücksichtigt,
dass die Beschwerdeführerin den Organisationsmangel beheben wollte und dem
Handelsregisteramt auf erste Aufforderung hin entsprechende Unterlagen
eingereicht hat.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte die Vorinstanz zur Behebung des
Organisationsmangels gestützt auf Art. 819 OR in Verbindung mit Art. 731b Abs.
1 Ziff. 2 OR das fehlende Organ - das heisst die Revisionsstelle - einsetzen
sollen, anstatt sogleich die Auflösung der Gesellschaft gestützt auf Art. 819
OR in Verbindung mit Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR zu verfügen. Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei die Auflösung der Gesellschaft eine
ultima ratio. Der angefochtene Auflösungsentscheid verletze mithin das
Verhältnismässigkeitsprinzip, welches bei der Auswahl der zur Behebung des
Organisationsmangels erforderlichen Massnahme zu beachten sei. Wo wie im
vorliegenden Fall Bemühungen der Gesellschaft erkennbar und aktenkundig sind,
den Organisationsmangel zu heilen, sei die Ernennung des fehlenden Organs -
hier der Revisionsstelle - die angemessene Massnahme.
Dies umso mehr, als es sich bei der Beschwerdeführerin um eine gesunde
Gesellschaft mit einem funktionierenden Betrieb handle. Die Auflösung der
Gesellschaft dürfe angesichts ihrer massiven Auswirkungen auf die Betroffenen
nur als allerletzte Massnahme verfügt werden. Nach Auffassung der
Beschwerdeführerin schiesst eine konkursamtliche Liquidation gemäss Art. 731b
Abs. 1 Ziff. 3 OR mangels Überschuldung und Illiquidität über das Ziel hinaus
und es besteht die Gefahr, dass unnötig wirtschaftliche Werte vernichtet
werden. Mit der Einsetzung einer Revisionsstelle kann der Organisationsmangel
gemäss der Beschwerdeführerin ebenso beseitigt werden. Wie sich aus den
Verfahrensakten ergebe, habe die Beschwerdeführerin die eingeschriebenen
Zusendungen denn auch stets entgegengenommen. Ein Fall, in dem Verfügungen
nicht mehr zustellbar sind, liege hier also nicht vor. Auch ergebe sich aus den
Akten, dass die Beschwerdeführerin dem Handelsregisteramt auf erste
Aufforderung hin Unterlagen eingereicht hat. Die Beschwerdeführerin habe also
beim Verfahren mitgewirkt und sei grundsätzlich bestrebt gewesen, den
Organisationsmangel zu beheben. Es könne also auch nicht gesagt werden, dass
sich die Gesellschaft in keiner Art und Weise vernehmen liess.
2.1
2.1.1 Gesellschaften mit beschränkter Haftung haben ihre Jahresrechnung durch
eine Revisionsstelle ordentlich (Art. 727 i.V.m. 818 OR) oder gegebenenfalls
eingeschränkt (Art. 727a i.V.m. 818 OR OR) prüfen zu lassen. Nach Art. 727a
Abs. 2 i.V.m. 818 OR kann mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter auf eine
eingeschränkte Revision verzichtet werden, wenn die Gesellschaft im
Jahresdurchschnitt nicht mehr als zehn Vollstellen hat (sog. Opting-out).
2.1.2 Gemäss Art. 941a Abs. 1 OR stellt der Handelsregisterführer dem Gericht
bei Mängeln in der gesetzlich zwingenden Organisation einer Gesellschaft den
Antrag, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen.
Nach Art. 731b i.V.m. Art. 819 OR kann der Handelsregisterführer, ein
Gesellschafter oder ein Gläubiger dem Gericht beantragen, die erforderlichen
Massnahmen zu ergreifen, falls der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen
Organe fehlt oder eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt ist
(Abs. 1 Ingress). Das Gericht kann insbesondere der Gesellschaft unter
Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige
Zustand wieder herzustellen ist (Abs. 1 Ziff. 1), das fehlende Organ oder einen
Sachwalter ernennen (Abs. 1 Ziff. 2) oder die Gesellschaft auflösen und ihre
Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Abs. 1 Ziff. 3).
Mit Art. 731b OR hat der Gesetzgeber eine einheitliche Ordnung für die Behebung
und Sanktionierung organisatorischer Mängel innerhalb einer Gesellschaft
geschaffen (BGE 138 III 407 E. 2.2 S. 408; 138 III 294 E. 3.1.2 S. 297; 136 III
369 E. 11.4.1 mit Hinweisen). Die Bestimmung erfasst diejenigen Fälle, in denen
eine zwingende gesetzliche Vorgabe hinsichtlich der Organisation der
Gesellschaft nicht oder nicht mehr eingehalten wird. Sie bezieht sich sowohl
auf das Fehlen als auch die nicht rechtsgenügende Zusammensetzung
obligatorischer Gesellschaftsorgane (BGE 138 III 407 E. 2.2 S. 408; 138 III 294
E. 3.1.2 S. 297 f.).
2.1.3 Die Behebung von Organisationsmängeln steht im Interesse eines
funktionierenden Rechtsverkehrs und kann die Interessen von Anspruchsgruppen
(Stakeholder) berühren, die sich am Verfahren nach Art. 731b OR nicht
beteiligen (Arbeitnehmer, Gläubiger, Gesellschafter). Aufgrund der Interessen
Dritter sowie der Öffentlichkeit ist das Gericht an spezifizierte Anträge der
Parteien nicht gebunden (BGE 138 III 407 E. 2.3 S. 409; 138 III 294 E. 3.1.3 S.
298; 138 III 166 E. 3.5 S. 170). Das im Summarium durchzuführende
Organisationsmängelverfahren (BGE 138 III 166 E. 3.9 S. 172 f.) ist mithin vom
Offizialgrundsatz beherrscht (Art. 58 Abs. 2 ZPO): Die Parteien haben keine
Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand und können sich namentlich auch
nicht vergleichen (BGE 138 III 407 E. 2.3 S. 409; 138 III 294 E. 3.1.3 S. 298).
2.1.4 Mit Art. 731b Abs. 1 OR wollte der Gesetzgeber dem Gericht einen
hinreichenden Handlungsspielraum gewähren, um eine mit Blick auf die konkreten
Umstände des Einzelfalles angemessene Massnahme treffen zu können (BGE 138 III
407 E. 2.4 S. 409; 138 III 294 E. 3.1.4 S. 298; 138 III 166 E. 3.5 S. 170; 136
III 369 E. 11.4.1 S. 371). Das Gericht ist bei der Ausübung dieses
Handlungsspielraums freilich nicht ungebunden: Die in Art. 731b Abs. 1 OR
genannten Massnahmen stehen in einem Stufenverhältnis. Das Gericht soll die
drastische Massnahme der Auflösung gemäss Ziffer 3 erst anordnen, wenn die
milderen Massnahmen gemäss Ziffer 1 und Ziffer 2 nicht genügen oder erfolglos
geblieben sind (BGE 138 III 407 E. 2.4 S. 409; 138 III 294 E. 3.1.4 S. 298 f.).
Es gilt mithin das Verhältnismässigkeitsprinzip: Nur wenn sich mildere Mittel
nicht als sachgerecht bzw. zielführend erweisen, kommt als ultima ratio die
Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR zur Anwendung (BGE
138 III 407 E. 2.4 S. 409; 138 III 294 E. 3.1.4 S. 299; 136 III 278 E. 2.2.2 S.
280). Dies ist etwa der Fall, wenn Verfügungen nicht zustellbar sind oder wenn
sich die Gesellschaft in keiner Art und Weise vernehmen lässt (BGE 138 III 407
E. 2.4 S. 409; 138 III 294 E. 3.1.4 S. 299).
2.1.5 Fehlt der Gesellschaft die Revisionsstelle und wurde der Mangel innert
richterlich angesetzter Frist nicht behoben, ist nach dem Gesagten die
Ernennung des fehlenden Organs grundsätzlich die angemessene Massnahme zur
Beseitigung des Organisationsmangels (vgl. BGE 138 III 294 E. 3.3.1 S. 302;
PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N. 492). Denn
gegenüber der Anordnung der Auflösung der Gesellschaft und deren Liquidation
nach den Vorschriften über den Konkurs stellt die Ernennung des fehlenden
Organs das mildere Mittel dar. In der Lehre wird daher zutreffend vertreten,
dass es dem Gericht regelmässig als verhältnismässig und den verfolgten Zielen
angemessen erscheinen wird, der Ernennung einer Revisionsstelle gegenüber der
Anordnung der Auflösung und der Liquidation der Gesellschaften nach den
Vorschriften über den Konkurs den Vorzug zu geben (BÜRGE/GUT, Richterliche
Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH - Normgehalt und
verfahrensrechtliche Aspekte von Art. 731b OR, SJZ 2009, S. 164; HANS-UELI
VOGT). Diese Lösung entspricht auch den Vorstellungen des Gesetzgebers, wollte
dieser mit Art. 731b OR doch lediglich eine einheitliche Ordnung für die
Behebung und Sanktionierung sämtlicher Mängel in der gesetzlich
vorgeschriebenen Organisation der Gesellschaft schaffen, dabei aber die Fälle
der Durchsetzung zwingender Vorgaben gegenüber dem bisherigen Recht nicht
erweitern (Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts
[GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister-
und Firmenrecht], BBl 2002, S. 3231 f.). Das bisherige Recht sah bei Fehlen
einer Revisionsstelle die Ansetzung einer Frist zur Behebung des Mangels und
bei deren erfolglosen Verstreichen die richterliche Ernennung der
Revisionsstelle, nicht aber die Auflösung der Gesellschaft vor (aArt. 727f OR).
Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit Art. 731b OR die
Stufenfolge dieser Massnahmen durchbrechen wollte.
2.2
2.2.1 Die Vorinstanz stellte fest, dass die Beschwerdeführerin über keine
gesetzmässige Revisionsstelle (Art. 818 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 727 ff. OR) und
auch über keinen eingetragenen Verzicht auf die (eingeschränkte) Revision (Art.
727a Abs. 2 OR) verfügt. Damit liege bei der Beschwerdeführerin ein
schwerwiegender Organisationsmangel vor. Da die Beschwerdeführerin die
richterlich angesetzte Frist zur Behebung des Mangels ungenutzt verstreichen
liess, kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die Gesellschaft aufzulösen sei.
2.2.2 Mit diesen Erwägungen verkennt die Vorinstanz das
Verhältnismässigkeitsprinzip, welches bei der Auswahl der zur Behebung eines
Organisationsmangels erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b Abs. 1 OR gilt
(oben E. 2.1.4 f.). Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin zwar zunächst
korrekterweise eine Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
angesetzt (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR). Sie hat in der Folge jedoch zu Unrecht
die richterliche Ernennung der fehlenden Revisionsstelle gestützt auf Art. 731b
Abs. 1 Ziff. 2 OR als milderes Mittel zur Auflösung nach Art. 731b Abs. 1 Ziff.
3 OR verworfen. Aus dem Prozesssachverhalt folgt, dass es sich vorliegend nicht
um einen Fall handelt, in dem sich Verfügungen als nicht zustellbar erweisen
oder die Gesellschaft sich in keiner Art und Weise vernehmen lässt (oben E.
2.1.4 in fine). Im Gegenteil hat die Beschwerdeführerin am 1. September 2011
eine Erklärung auf Verzicht der Revision abgegeben und dem Beschwerdegegner
eingereicht, was dieser in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht auch
nicht bestreitet. Zwar wurde der Mangel damit noch nicht definitiv behoben,
weil gemäss dem Beschwerdegegner zur Eintragung des Verzichts noch eine
unterzeichnete Bilanz und Erfolgsrechnung fehlte. Aus dem Verhalten der
Beschwerdeführerin ergibt sich aber, dass diese wenigstens bemüht war, den
Organisationsmangel zu beheben. Auch wenn sie diese Bemühungen nicht konsequent
weiterverfolgte und der Organisationsmangel namentlich auch nicht innert der
von der Vorinstanz angesetzten Frist definitiv behoben wurde, rechtfertigt sich
unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht, gleich zur ultima ratio
zu schreiten und die Beschwerdeführerin aufzulösen. Als milderes Mittel ist
zunächst entsprechend der Stufenfolge der Massnahmen gemäss Art. 731b Abs. 1
Ziff. 1 - 3 OR richterlich das fehlende Organ zu ernennen. Dass diese Massnahme
vorliegend nicht sachgerecht bzw. zielführend wäre, geht aus dem angefochtenen
Entscheid nicht hervor und ist auch nicht ersichtlich.
2.2.3 Ernennt das Gericht die fehlende Revisionsstelle, so bestimmt es gemäss
Art. 731b Abs. 2 OR die Dauer, für die die Ernennung gültig ist, und
verpflichtet die Gesellschaft, die Kosten zu tragen und den ernannten Personen
einen Vorschuss zu leisten. Mit dieser Regelung soll verhindert werden, dass
die richterliche Ernennung eines entsprechenden Organs faktisch daran
scheitert, dass die Gesellschaft die Kosten bzw. Vorschüsse für das
entsprechende Mandat nicht bezahlt (BGE 138 III 294 E. 3.3.1 S. 302). Dabei
scheint freilich nicht zweckmässig, das ernannte Organ bei Zahlungsunwilligkeit
der Gesellschaft auf den Betreibungsweg zu verweisen. In der Literatur wird
deshalb zu Recht die Auffassung vertreten, dass das Gericht, welches ein Organ
ernennt, der Gesellschaft gleichzeitig unter Androhung der Auflösung bei
Nichtbeachtung eine Frist zur Bezahlung des Vorschusses ansetzen kann. Ein
solches Vorgehen ermöglicht dem Gericht, die Gesellschaft nach unbenutztem
Fristablauf direkt aufzulösen, ohne auf ein erneutes Gesuch des
Handelsregisterführers, eines Gesellschafters oder Gläubigers verwiesen zu sein
(PIERRE-ALAIN RECORDON, Les premiers pas de l'article 731b CO, SZW 2010, S. 3
f.; LUKAS BERGER, Bundesgerichtsentscheid zur Behebung von Organisationsmängeln
durch das Gericht - Auflösung der Gesellschaft als ultima ratio, REPRAX 2/2012,
S. 46). Damit kann sowohl dem Verhältnismässigkeitsprinzip als auch der
Prozessökonomie Rechnung getragen werden.
3.
Damit erweist sich die Beschwerde im Eventualantrag als begründet. Der
angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz
zurückzuweisen, damit diese antragsgemäss gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2
OR die fehlende Revisionsstelle bezeichnet. Dabei kann die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin gleichzeitig unter Androhung der Auflösung bei
Nichtbeachtung eine Frist zur Bezahlung des Vorschusses ansetzen.
Weiter ist die Sache zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des
kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 67 und 68 Abs. 5
BGG)
Dem Beschwerdegegner können im bundesgerichtlichen Verfahren keine
Gerichtskosten auferlegt werden (Art. 66 Abs. 4 BGG). Demgegenüber wäre der
Beschwerdegegner als unterliegende Partei grundsätzlich entschädigungspflichtig
(Art. 68 Abs. 2 BGG). Da das vorliegende Verfahren jedoch hätte vermieden
werden können, wenn die Beschwerdeführerin den bei ihr festgestellten
Organisationsmangel innert der von der Vorinstanz angesetzten Frist behoben
hätte, handelt es sich bei den Parteikosten der Beschwerdeführerin um unnötige
Kosten i.S. von Art. 68 Abs. 4 i.V.m. Art. 66 Abs. 3 BGG, welche diese nach dem
Verursacherprinzip selbst zu tragen hat.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Juni 2012 wird aufgehoben.
Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zur Ernennung der fehlenden
Revisionsstelle der Beschwerdeführerin und zur Neuregelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben. Die Bundesgerichtskasse erstattet der
Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- zurück.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. November 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni