I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.397/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_397/2012
Urteil vom 11. Januar 2013
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz, Kolly,
Bundesrichterinnen Kiss, Niquille,
Gerichtsschreiber Leemann.
Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Walter Frei und Dr. Thomas Röthlisberger,
Beschwerdeführerin,
gegen
Kanton Waadt, c/o Département des infrastructures, services des routes et des
autoroutes, avenue de l'Université 3, 1014 Lausanne,
vertreten durch Rechtsanwalt Andrea Mondini, Löwenstrasse 19, Postfach 1876,
8001 Zürich,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Unlauterer Wettbewerb; Staatshaftung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, vom 24. Mai 2012.
Sachverhalt:
A.
A.a Der Kanton Waadt (Beklagter, Beschwerdegegner) schrieb im Juli 1993
zusammen mit dem Kanton Freiburg das Projekt "Tunnels d'Arrissoules" auf der
Autobahnstrecke zwischen Yverdon-les-Bains und Payerne öffentlich zur Vergabe
aus. Der Tunnel besteht aus zwei Röhren von je 3 km Länge, wovon 2'860 m mit
einer Tunnelbohrmaschine durchstochen wurden. Das in den
Ausschreibungsunterlagen beschriebene Amtsprojekt wurde gemäss Vorgaben der
Bauherrschaft von einer Ingenieurgemeinschaft (A.Y.________ AG, B.Y.________
SA; C.Y.________ SA) ausgearbeitet, welche die Planung und Leitung der Arbeiten
in den Bereichen Bauingenieurwesen und Elektromechanik besorgte.
Zur Ausschreibung gelangte ein Projekt mit u.a. den folgenden Eigenschaften:
a) Tunnel-Normalprofil
mit drainiertem (entwässertem) Abdichtungssystem inkl. zwei (äusseren)
Längsdrainageleitungen
mit bewehrten (Profil Typ II: 33'800 m3 [5'575 m]) und unbewehrten (Profil Typ
I: 660 m3 [100 m]) Teilen des Sohlgewölbes [d.h. des unteren Gewölbeteils der
Beton-Innenschale des Tunnels]
mit in der Sohlauffüllung verlegten (inneren) Längsdrainageleitungen links und
rechts des vorfabrizierten Technikkanals mit Wartungs- bzw. Putzschächten.
b) Personen-Querverbindungen
mit drainiertem Abdichtungssystem und seitlichen Längssickerleitungen
mit horizontaler, bewehrter Bodenplatte, vertikalen, unbewehrten Seitenwänden
und oberem unbewehrtem Gewölbe in der Form eines Hufeisens.
Nach den Ausschreibungsunterlagen waren Unternehmervarianten zugelassen. Nach
den damals anwendbaren Weisungen für das Vorgehen bei Submission, Vergebung und
Ausführung von Arbeiten und Lieferungen für Nationalstrassen (Ausgabe 1991)
sollen Unternehmervarianten alle Unterlagen enthalten, die eine Prüfung im
gleichen Ausmass wie die offizielle Ausschreibung ermöglichen. Insbesondere
sind nebst dem Leistungsverzeichnis mit Angebotspreisen eine technische
Beschreibung sowie die Qualitäts- und Eignungsnachweise für die Varianten
einzureichen. Unternehmervarianten werden nur berücksichtigt, falls das
offizielle Angebot ebenfalls eingereicht wird.
A.b Die X.________ AG, Zürich, (Klägerin, Beschwerdeführerin) erstellte für das
ausgeschriebene Projekt ausschliesslich Unternehmervarianten. Sie übergab ihre
Berichte und Pläne im Februar 1994 einem Konsortium, bestehend aus der
D.Z.________ AG, der E.Z.________ AG und der F.Z.________ AG (nachfolgend
Konsortium Z.________), mit dem sie am 14. Dezember 1993 einen Vertrag
betreffend Unternehmervarianten für die Tunnels d'Arrissoules abschloss. Darin
wurde auch die Entschädigung der Klägerin, die dem Konsortium nicht beitrat, im
Falle eines Zuschlags geregelt.
Am 24. Februar 1994 reichte das Konsortium Z.________ seine Offerte für das
ausgeschriebene Amtsprojekt und für zwei - die Projektvariante der Klägerin
mitumfassende - Unternehmervarianten ein. Gemäss technischem Bericht wiesen
beide von der Klägerin erarbeiteten Varianten die folgenden Besonderheiten auf:
a) Tunnel-Normalprofil
mit einer Tunnelabdichtung ohne Felsdrainage, mit neu gestaltetem Innenring und
einem unteren Gewölbeteil (Sohlgewölbe) ohne jegliche Bewehrung (Armierung)
offene Fugen am Fuss des Technikkanals und Verzicht auf die (inneren)
Längsdrainageleitungen und Wartungsschächte
b) Personen-Querverbindungen
undrainiertes Abdichtungssystem (ohne Felsdrainage) mit kreisrundem
Querschnitt, unbewehrter Bodenplatte und unbewehrtem Gewölbe.
Neben dem Konsortium Z.________ reichten sechs weitere Konsortien Offerten ein,
darunter das Konsortium G.Q.________ AG, H.Q.________ AG, I.Q.________ SA,
J.Q.________ SA, K.Q.________ AG, L.Q.________ SA und M.Q.________ SA
(nachfolgend Konsortium Q.________).
A.c Die Federführung im hier interessierenden Teil des Projekts lag beim
beklagten Kanton Waadt. Mit Schreiben vom 10. Mai 1994 überliess die Klägerin
dem Konsortium Z.________ die statischen Berechnungen für die Felssicherung,
den Beton-Innenring und den Technik-Kanal samt ausführlichem Kommentar
betreffend Variante B zwecks Weiterleitung an den Beklagten. Ergänzende
Auskünfte der Klägerin an das Konsortium Z.________ datierten vom 13. Mai 1994
und vom 30. Juni 1994.
Am 15. August 1994 erging der Vergabevorschlag des Departementsvorstehers
zuhanden des Staatsrats des Kantons Waadt basierend auf einer Empfehlung der
beauftragten Ingenieurgemeinschaft. Unter den zuletzt im Rennen verbliebenen
Offerten befanden sich gemäss "Comparatif des Dossiers d'appel d'offres" der
Ingenieurgemeinschaft die Variante 1 des Konsortiums Q.________ und die
Variante B des Konsortiums Z.________; beide Varianten wurden darin als "tunnel
non drainé, sous pression d'eau" bezeichnet. Infolge des besseren Preises (ca.
Fr. 142.99 Mio. gegenüber Fr. 144.43 Mio.) wurde der Offerte des Konsortiums
Q.________ der Vorzug gegeben. Am 28. Oktober 1994 teilte der Beklagte den
nicht berücksichtigten Submittenten mit, dass das Konsortium Q.________ den
Zuschlag für die "Tunnels d'Arrissoules" erhalten habe.
A.d Mit einem an den Beklagten gerichteten Schreiben vom 10. Februar 1995
beschrieb die Klägerin kurz die Eigenschaften des Amtsprojekts, der von ihr
erarbeiteten Variante und der vom Konsortium Q.________ eingereichten Variante
und stellte fest, der Hauptunterschied der Projekte liege - nachdem das
Konsortium Q.________ ein bewehrtes Sohlgewölbe offeriert habe - im unbewehrten
Sohlgewölbe. Nachdem sie in der Zwischenzeit vernommen habe, die Variante des
Konsortiums Q.________ werde insofern verändert, als das Sohlgewölbe ohne jede
Bewehrung ausgeführt werde, sei es aus rechtlicher Sicht unabdingbar, dass der
Beklagte vor der Projektierung des unbewehrten Sohlgewölbes mit ihr Kontakt
aufnehme. Sie beanspruche das uneingeschränkte geistige Eigentum und alle
sonstigen Nutzungsrechte an der von ihr erarbeiteten Unternehmervariante und
ihrer Teile sowie an den entsprechenden Berichten, Plänen und Berechnungen. Die
Ausführung des Beton-Innenrings mit unbewehrtem Sohlgewölbe dürfe nur mit ihrer
ausdrücklichen Zustimmung geschehen. Der Beklagte widersetzte sich dem
Rechtsstandpunkt der Klägerin.
Am 2. November 1994 wurde mit den Arbeiten am Tunnel und im Juli 1995 mit den
eigentlichen Bohrarbeiten begonnen. Im Jahre 2001 wurde der Tunnel eröffnet.
B.
B.a Am 3. Oktober 2002 klagte die X.________ AG beim Obergericht des Kantons
Zürich mit dem Rechtsbegehren, es sei der Kanton Waadt im Sinne einer Teilklage
zu verpflichten, ihr Fr. 2 Mio. nebst Zins zu 5 % seit 1. Juli 1996 zu
bezahlen, unter Vorbehalt der Klageänderung und/oder der Nachklage.
Die Klägerin machte geltend, der Beklagte habe wesentliche Teile aus ihrem - in
die Unternehmervariante des Konsortiums Z.________ integrierten - Projekt
(bestehend aus Plänen, Berichten und Berechnungen) ohne ihre Einwilligung
übernommen und verwertet, worin eine Verletzung ihrer Urheberrechte sowie eine
Missachtung der Bestimmungen des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb
(UWG) zu erblicken sei.
B.b Mit Beschluss vom 3. September 2003 wies das Obergericht die
Zuständigkeitseinrede des Beklagten ab.
Mit Verfügung vom 22. März 2007 wurden die Parteien aufgefordert, im Hinblick
auf die Bestellung eines Experten die ihrer Auffassung nach
prozessentscheidenden Vorbringen zu bezeichnen.
Am 19. Juli 2007 wurde den Parteien ein Referentenwechsel angezeigt. Mit
Beschluss vom 23. Oktober 2007 wurde ein Sachverständiger bestellt.
Anlässlich der Referentenaudienz vom 5. Februar 2008 ergänzten bzw.
präzisierten die Parteien ihre Vorbringen. Ein Vergleich kam nicht zustande.
Im Rahmen des Beweisverfahrens wurden verschiedene Zeugen einvernommen. Am 14.
Februar 2011 ging das gerichtliche Gutachten ein. Den Parteien wurde
Gelegenheit gegeben, zum Gutachten Stellung zu nehmen. Am 19. September 2011
erstattete der Gutachter seine "Ergänzende gutachterliche Stellungnahme". Mit
Schreiben vom 6. Oktober 2011 stellte der Referent dem Gutachter weitere
Ergänzungsfragen, die in eine "Ergänzung und Erläuterung der gutachterlichen
Stellungnahme" vom 21. Oktober 2011 mündeten. Mit Eingaben vom 8. bzw. 12.
Dezember 2011 nahmen die Parteien zum Beweisergebnis Stellung.
B.c Mit Urteil vom 24. Mai 2012 wies das Obergericht des Kantons Zürich die
Klage ab.
Das Obergericht erwog zunächst, dass der Beklagte mit der Erstellung der
projektierten Autobahnstrecke in den Jahren 1993 bis 2001 eine öffentliche
Aufgabe erfüllte, weshalb es für die Beurteilung des eingeklagten Anspruchs das
waadtländische Staatshaftungsgesetz als anwendbar erachtete. Das Obergericht
wendete die Bestimmungen des Obligationenrechts als ergänzendes kantonales
öffentliches Recht an und hielt dafür, die öffentliche Hand habe die
gewerblichen Schutzrechte wie auch die Grundsätze der Lauterkeit zu beachten.
Das Gericht erwog, die Idee, einen Tunnel "undrainiert" auszuführen, könne
keinen urheberrechtlichen Schutz beanspruchen; ebenso wenig stelle das im
Tunnel d'Arrissoules verwirklichte "Entwässerungskonzept" in der Sohlauffüllung
oder die vorgeschlagene Personen-Querverbindung eine geistige Schöpfung von
individuellem Charakter dar, weshalb ein urheberrechtlicher Schutz ausser
Betracht falle.
Im Zusammenhang mit der angeblichen Verwertung von Arbeitsergebnissen der
Klägerin, insbesondere ihrer statischen Berechnungen und Analysen für das
undrainierte und unbewehrte Normalprofil des Tunnels, hielt das Obergericht
zunächst fest, dass die von der Klägerin behaupteten Einsparungen nicht durch
die millimetergenaue Übernahme der Geometrie der Querschnittsform bedingt sei,
sondern durch den Wechsel zur - lauterkeitsrechtlich nicht geschützten -
Kreisform, weshalb es am Kausalzusammenhang zwischen einer Übernahme der
genauen Abmessungen der Querschnittsgeometrie und den geltend gemachten
Einsparungen fehle. Das Gericht erwog weiter, der Vorwurf des Gebrauchs der
Statik der Klägerin als Entscheidgrundlage treffe die Ingenieure von
A.Y.________ AG, B.Y.________ SA. Bei den vom Beklagten mandatierten
Ingenieurunternehmen handle es sich um selbständige juristische Personen, deren
Angestellte keine Amtsfunktionen ausübten. Den Beklagten treffe nach Art. 3
Abs. 1 des waadtländischen Verantwortlichkeitsgesetzes keine Haftung für
unerlaubte Handlungen der Angestellten der beauftragten Ingenieurunternehmen.
Eine Herausgabepflicht des Geschäftsführers für den Verletzergewinn wegen
Geschäftsanmassung (vgl. Art. 423 OR) falle schon mangels Bösgläubigkeit des
Beklagten ausser Betracht, womit nicht weiter zu prüfen sei, ob nach dem
waadtländischen Verantwortlichkeitsgesetz eine Gewinnabschöpfung überhaupt
möglich wäre. Einen Anspruch auf Rückerstattung einer ungerechtfertigten
Zuwendung (vgl. Art. 62 OR), der im Sinne eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes
auch im öffentlichen Recht anerkannt sei, verneinte das Obergericht ebenfalls.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, es sei
das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Mai 2012 aufzuheben und
die Klage gutzuheissen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und
die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Subeventualiter seien die Kosten der Vorinstanz dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen und für das vorinstanzliche Verfahren sei ihm keine
Prozessentschädigung auszurichten; subsubeventualiter seien die Kosten der
Vorinstanz dem Staat aufzuerlegen und es sei dem Beschwerdegegner keine
Prozessentschädigung auszurichten.
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bundesgericht am 26. September 2012 eine Replik,
der Beschwerdegegner am 11. Oktober 2012 eine Duplik eingereicht.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 137 III 417 E. 1 S. 417 mit
Hinweisen).
1.1 Die Beschwerde in Zivilsachen ist zulässig gegen Entscheide in Zivilsachen
(Art. 72 Abs. 1 BGG). Ob eine Zivilsache vorliegt, beurteilt sich nach der
Rechtsnatur des Streitgegenstandes. Entscheidend ist, ob die Parteien nach
ihren Rechtsbegehren und Sachvorbringen Ansprüche des Bundesprivatrechts
erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind. Auch der Streit um die
Frage, ob objektiv bundesprivatrechtliche Ansprüche erhoben werden, gilt als
Zivilsache (BGE 135 III 483 E. 1.1.1 S. 485; 129 III 415 E. 2.1; 128 III 250 E.
1a S. 252; je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin stützt ihre eingeklagte
Forderung auf Bundesprivatrecht, während die Vorinstanz erkannte, die
Streitsache sei nach öffentlich-rechtlichen Normen zu beurteilen. Es handelt
sich damit um eine Zivilsache im Sinne von Art. 72 Abs. 1 BGG.
Angefochten ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen Instanz (Art. 75 Abs.
1 und Abs. 2 lit. a BGG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a und d ZPO sowie Art. 90
BGG). Dagegen steht die Beschwerde in Zivilsachen offen. Da auch die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist - unter Vorbehalt einer
hinreichenden Begründung (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) - auf die
Beschwerde einzutreten.
1.2 Mit der Beschwerde in Zivilsachen kann die Verletzung von Bundesrecht
(einschliesslich Bundesverfassungsrecht) gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG; BGE
134 III 379 E. 1.2). Nicht zu den in Art. 95 BGG vorgesehenen Rügegründen
gehört hingegen die Verletzung kantonaler Gesetzesbestimmungen, deren Anwendung
und Auslegung vom Bundesgericht einzig unter dem Blickwinkel eines Verstosses
gegen Bundesrecht bzw. gegen Bundesverfassungsrecht beurteilt werden kann (BGE
136 I 241 E. 2.4; 135 III 513 E. 4.3 S. 521; 134 III 379 E. 1.2 S. 382 f.). Das
kantonale Verfahren richtete sich noch nach der nunmehr aufgehobenen
Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (aZPO/ZH; vgl. Art.
404 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).
1.3 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente
noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus
einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder eine Beschwerde mit
einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen.
Mit Blick auf die Begründungspflicht des Beschwerdeführers (Art. 42 Abs. 1 und
2 BGG) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern
die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind; es ist jedenfalls
nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden
rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr
vorgetragen werden (BGE 135 II 384 E. 2.2.1; 133 II 249 E. 1.4.1; je mit
Hinweisen). Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von
Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht
prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise
vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Macht der
Beschwerdeführer beispielsweise eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV)
geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid
sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen zu zeigen, inwiefern der
angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist (BGE 134 II 349 E. 3 S.
352; 133 I 1 E. 5.5 S. 5; 133 III 439 E. 3.2 S. 444).
Unerlässlich ist im Hinblick auf Art. 42 Abs. 2 sowie Art. 106 Abs. 2 BGG, dass
die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im
Einzelnen aufzeigt, worin eine Rechtsverletzung liegt. Der Beschwerdeführer
soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im
kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner
Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz
ansetzen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.; 121 III 397 E. 2a S. 400; 116
II 745 E. 3 S. 749). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst
zu erfolgen und der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften
oder auf die Akten reicht nicht aus (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399 f.; 131 III
384 E. 2.3 S. 387 f.; je mit Hinweisen).
1.4 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für
den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue
Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der
Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, muss substantiiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen
einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei
rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre;
andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid
festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden. Auf eine Kritik an den
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht
genügt, ist nicht einzutreten (vgl. BGE 133 III 350 E. 1.3 S. 351 f., 393 E.
7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
1.5 Die Beschwerdeführerin stellt ihren rechtlichen Vorbringen eine
ausführliche Sachverhaltsdarstellung voran, in der sie die Geschehnisse sowie
den Verfahrensablauf aus eigener Sicht schildert. Sie weicht darin - wie auch
in ihrer weiteren Beschwerdebegründung - in zahlreichen Punkten von den
tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ab oder erweitert
diese. Soweit sie dazu keine zulässigen Sachverhaltsrügen erhebt, haben ihre
Ausführungen unbeachtet zu bleiben.
Auch in ihrer weiteren Beschwerdebegründung kritisiert die Beschwerdeführerin
teilweise in appellatorischer Weise den angefochtenen Entscheid, als ob das
Bundesgericht den Rechtsstreit von Grund auf neu beurteilen könnte. So
kritisiert sie etwa unter der Überschrift "Erstellte Verwertung durch den
Beschwerdegegner" verschiedenste Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
unter Hinweis auf zahlreiche Aktenstücke des kantonalen Verfahrens und
unterbreitet dem Bundesgericht ihre Sicht der Dinge hinsichtlich der Verwertung
der von ihr erstellten Variante. Sie schliesst ihre Ausführungen zwar mit der
Behauptung, die Vorinstanz habe den Sachverhalt aktenwidrig und willkürlich
festgestellt, verfehlt jedoch die gesetzlichen Begründungsanforderungen an
entsprechende Rügen.
1.6 Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz ist im vorliegenden
Beschwerdeverfahren nicht mehr strittig, nachdem die Vorinstanz darüber bereits
mit selbständig eröffnetem Zwischenentscheid entschieden hatte (vgl. Art. 92
Abs. 2 BGG). Hinsichtlich der Anwendung des Urheberrechtsgesetzes (URG; SR
231.1) durch die Vorinstanz lassen sich der Beschwerde keine Rügen entnehmen.
2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe den eingeklagten
Anspruch zu Unrecht nach den öffentlich-rechtlichen Normen des waadtländischen
Verantwortlichkeitsgesetzes (Loi sur la responsabilité de l'État, des communes
et de leurs agents vom 16. Mai 1961 [LRECA; RSV 170.11]) beurteilt; anwendbar
seien vielmehr die Bestimmungen des Bundesprivatrechts.
2.1 Öffentliche Beamte und Angestellte haften an sich auch für Tätigkeiten, die
sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen ausführen, nach Bundeszivilrecht
(Art. 41 ff. OR), sofern der kantonale Gesetzgeber keine abweichenden
Bestimmungen festgesetzt hat (Art. 61 Abs. 1 OR). Das Gemeinwesen selbst haftet
aber für die Schädigung durch seine Funktionäre nur nach Massgabe des
öffentlichen Rechts (Art. 59 Abs. 1 ZGB), es sei denn, es handle sich um
gewerbliche Verrichtungen, welche eine Organ- oder Geschäftsherrenhaftung
auszulösen vermögen (Art. 55 ZGB bzw. Art. 55 OR; BGE 111 II 149 E. 3a S. 151;
108 II 334 E. 3 S. 335 f.; 101 II 177 E. 2b S. 184 f.; vgl. auch BGE 124 III
418 E. 1b S. 420 f.). Vorbehalten bleibt eine zivilrechtliche
Verantwortlichkeit des Gemeinwesens in Fällen, für die das Bundesrecht eine
Haftung der Kantone für bestimmte Handlungen ihres Personals vorschreibt (etwa
Art. 46, Art. 955 ZGB), oder nach den Bestimmungen der Spezialgesetzgebung über
die Gefährdungshaftungen (z.B. Kernenergiehaftpflichtgesetz [KHG; SR 732.44],
Elektrizitätsgesetz [EleG; SR 734.0], Eisenbahngesetz [EBG; SR 742.101],
Strassenverkehrsgesetz [SVG; SR 741.01]), die nicht zwischen privatem und
staatlichem Schädiger unterscheiden, sondern die Haftpflicht ausschliesslich an
eine spezifische Betriebsgefahr anknüpfen. Im Sinne einer Ausnahme von der
Haftung nach öffentlichem Recht wendet die Rechtsprechung sodann insbesondere
Art. 58 OR bezüglich der Werkeigentümerhaftpflicht von Bund, Kantonen und
Gemeinden an (zur Haftung des Gemeinwesens etwa BREHM, Berner Kommentar, 3.
Aufl. 2006, N. 6 ff. zu Art. 61 OR).
2.2 Die Beschwerdeführerin richtet ihre Klage, die sie auf Bundesprivatrecht
stützt, nicht gegen einen Beamten oder Angestellten des Beschwerdegegners,
sondern unmittelbar gegen das Gemeinwesen. Eine solche privatrechtliche Haftung
des Kantons kommt - abgesehen von den erwähnten Ausnahmen, die im konkreten
Fall nicht zur Diskussion stehen - nur im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit
in Betracht.
Die Vorinstanz hat zutreffend darauf abgestellt, dass der Beschwerdegegner mit
der Erstellung der projektierten Autobahnstrecke auf Grundlage der Verfassung
(vgl. nunmehr Art. 83 BV) sowie der entsprechenden Gesetzgebung zum Strassenbau
(vgl. das Bundesgesetz vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen [NSG; SR
725.11]) eine öffentliche Aufgabe erfüllte (vgl. bereits BGE 96 II 337 E. 3a S.
343). Eine gewerbliche Tätigkeit, die grundsätzlich Privaten wie Nichtprivaten
offensteht und bei welcher etwa die Erzielung von Gewinn eine Rolle spielt,
liegt bei der fraglichen Erstellung des projektierten Autobahntunnels nicht vor
(vgl. ULRICH HÄFELIN UND ANDERE, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010,
Rz. 2270; BGE 128 III 76 E. 1a S. 78 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin stellt die Anwendbarkeit des öffentlich-rechtlichen
Verantwortlichkeitsrechts zu Unrecht unter Hinweis auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zum öffentlichen Beschaffungswesen in Abrede. Entgegen ihrer
Ansicht lässt sich aus dem Umstand, dass der Vertrag zwischen dem Hoheitsträger
und dem berücksichtigten Anbieter über die Erstellung der Baute dem Privatrecht
unterliegt (vgl. Urteil 4C.256/2004 vom 28. Februar 2005 E. 2.2; PETER GALLI
UND ANDERE, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl. 2007, Rz. 701;
zur Zweistufentheorie etwa HÄFELIN UND ANDERE, a.a.O., Rz. 287 ff.), nichts zu
ihren Gunsten ableiten. Das Konsortium, für das die Beschwerdeführerin Berichte
und Pläne erstellte, erhielt gerade keinen Zuschlag in der ausgeschriebenen
Submission; abgesehen davon war sie selbst dem Konsortium nach den
Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid gar nicht beigetreten.
Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht hat die Vorinstanz
keineswegs verkannt, dass im Beschaffungsrecht hinsichtlich der Anwendbarkeit
des öffentlichen Rechts sowie des Privatrechts zwischen der internen
Willensbildung des Verwaltungsträgers einerseits und dem Vertragsschluss
zwischen Verwaltungsträger und Anbieter andererseits zu unterscheiden ist.
Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, lässt sich aus dem
Umstand, dass am Ende des Submissionsverfahrens mit dem berücksichtigten
Anbieter ein privatrechtlicher Vertrag abgeschlossen wird, keine allgemeine
privatrechtliche Haftung des Gemeinwesens gegenüber nicht berücksichtigten
Anbietern, geschweige denn gegenüber nur mittelbar beteiligten Dritten,
ableiten (vgl. nunmehr zur Staatshaftung vielmehr etwa Art. 34 f. des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
[BöB; SR 172.056.1]; vgl. auch GALLI UND ANDERE, a.a.O., Rz. 944).
2.3 Mit ihren Ausführungen zur Anwendbarkeit des Bundesgesetzes vom 19.
Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) scheint die
Beschwerdeführerin zu übersehen, dass der angefochtene Entscheid davon ausgeht,
dass die öffentliche Hand - selbst wenn der Staat im Rahmen seiner amtlichen
Tätigkeit wettbewerbsrelevant auftritt - die Grundsätze der Lauterkeit zu
beachten hat (vgl. LUCAS DAVID UND ANDERE, Der Rechtsschutz im Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht, SIWR Bd. I/2, 3. Aufl. 2011, Rz. 252; GEORG RAUBER,
Lauterkeitsrecht, in: SIWR Bd. V/I, 2. Aufl. 1998, S. 270 f.), und auch der
Beschwerdegegner nicht in Abrede stellte, im Rahmen von Submissionsverfahren an
die Grundsätze des UWG gebunden zu sein. Dies ändert jedoch nichts daran, dass
sich Ausgleichsansprüche (Schadenersatz, ungerechtfertigte Bereicherung oder
Geschäftsführung ohne Auftrag), die mit unlauterem Handeln des Kantons im
Rahmen der Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben begründet werden, nach den
Bestimmungen des kantonalen Verantwortlichkeitsrechts beurteilen (vgl. RAUBER,
a.a.O., S. 271; DAVID UND ANDERE, a.a.O., Rz. 252). Art. 9 Abs. 3 UWG verweist
bezüglich der reparatorischen Ansprüche denn auch auf die Bestimmungen des
Obligationenrechts (Art. 41 ff., Art. 423 OR), die im Rahmen der
öffentlich-rechtlichen Tätigkeit des Kantons gegebenenfalls als kantonales
Ersatzrecht anwendbar sind, dessen Anwendung im Beschwerdeverfahren jedoch nur
auf Willkür (Art. 9 BV) bzw. andere Verfassungsverletzungen hin überprüft
werden kann (vgl. BGE 138 I 232 E. 2.4 S. 236 f.; 108 II 334 E. 3 S. 335 f.).
Die Vorinstanz hat den von der Beschwerdeführerin eingeklagten Anspruch somit
zutreffend nach den Bestimmungen des waadtländischen
Verantwortlichkeitsgesetzes (LRECA) und nicht nach den Anspruchsgrundlagen des
Bundesprivatrechts beurteilt. Soweit die Beschwerdeführerin lediglich eine
Verletzung von Bestimmungen des Bundesprivatrechts (so insbesondere Art. 62 und
Art. 423 OR) behauptet, stossen ihre Rügen ins Leere.
3.
3.1 Wird eine willkürliche Anwendung von kantonalem Recht gerügt, genügt es
nicht, wenn der Beschwerdeführer einfach behauptet, der angefochtene Entscheid
sei willkürlich; bei der Rechtsanwendungsrüge hat er vielmehr die Rechtsnorm,
die qualifiziert unrichtig angewandt bzw. nicht angewandt worden sein soll, zu
bezeichnen und anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen zu zeigen,
inwiefern der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen
Situation in klarem und offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder
einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise
dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. BGE 134 II 349 E. 3 S. 351 f.;
132 I 13 E. 5.1 S. 18; 110 Ia 1 E. 2a S. 3 f.). Willkür liegt nicht schon vor,
wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen
wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür nur auf,
wenn er offensichtlich unhaltbar ist. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht
bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist
(BGE 138 IV 13 E. 5.1 S. 22; 137 I 1 E. 2.4 S. 5; 136 I 316 E. 2.2.2. S. 318
f.; je mit Hinweisen).
3.2 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz zwar vor, sie habe mit der
Abweisung ihrer Klage das Willkürverbot (Art. 9 BV) missachtet. Sie zeigt
jedoch keine Willkür auf, sondern verweist lediglich auf ihre Ausführungen, in
denen sie (zu Unrecht) eine Verletzung von Bundesprivatrecht behauptet.
Insbesondere legt sie nicht dar, welche kantonalen Bestimmungen und inwiefern
sie verfassungswidrig angewendet worden wären, indem die Vorinstanz ein
Einstehenmüssen des Beschwerdegegners für das Handeln der beauftragten
Ingenieurunternehmen nach dem kantonalen Verantwortlichkeitsgesetz (LRECA)
verneinte. Damit verfehlt die Beschwerdeführerin die an Verfassungsrügen
gestellten gesetzlichen Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Abgesehen davon kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie die
vorinstanzliche Erwägung, wonach eine Gewinnherausgabe nach Art. 423 OR
Bösgläubigkeit des Geschäftsführers voraussetze, als unhaltbar bezeichnet,
entspricht dies doch der neueren publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts
zur erwähnten Bestimmung (BGE 129 III 422 E. 4 S. 425; 126 III 69 E. 2a S. 72).
Soweit die Vorinstanz Art. 423 OR als kantonales Ersatzrecht angewendet hat,
ist somit keine Willkür dargetan.
3.3 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung der
Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) vor, begründet diesen Vorwurf jedoch lediglich
mit der allgemeinen Behauptung, der Beschwerdegegner habe in Verletzung der
Bestimmungen des UWG eines ihrer Arbeitsergebnisse verwertet und damit "in
unzulässiger Weise in die vermögenswerten Rechte der Beschwerdeführerin
eingegriffen". Damit zeigt sie keine Verletzung des angerufenen
Verfassungsrechts auf.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Verfahrenskosten
willkürlich festgesetzt.
4.1 Sie bringt vor, verschiedene "Machenschaften" hätten den Prozess über
Gebühr verkompliziert, verlängert und verteuert, was der Beschwerdegegner zu
vertreten habe. Dazu führt sie in appellatorischer Weise verschiedene Vorgänge
im Rahmen des Verfahrens ins Feld und bezichtigt den Beschwerdegegner der Lüge
oder wirft ihm "Schwindel" vor. Dabei erwähnt sie unter anderem ihren "hohen
Arbeitsaufwand" sowie den Umfang der Edition des Prozessgegners von 14'000
Seiten. Sie lässt indessen den im angefochtenen Entscheid aufgeführten Umstand
unerwähnt, dass sie selbst im Laufe des Verfahrens die Herausgabe unzähliger
Urkunden durch den Beschwerdegegner beantragt hatte, was die Vorinstanz zur
Bemerkung veranlasste, die Beschwerdeführerin hätte die Dokumente zum grossen
Teil bloss pauschal und unbestimmt umschrieben, weshalb sich die angeordnete
Edition an der Grenze des prozessual Zulässigen bewege und die Beweisanträge
einer verpönten Beweisausforschung sehr nahekomme.
Die Rüge, die Vorinstanz habe sich willkürlich über § 66 Abs. 1 aZPO/ZH
hinweggesetzt, wonach unnötige Kosten der verursachenden Partei ohne Rücksicht
auf den Ausgang des Prozesses auferlegt werden, ist vor diesem Hintergrund
unbegründet. Die Beschwerdeführerin verkennt mit ihren Vorbringen unter
anderem, worauf der Beschwerdegegner zu Recht hinweist, dass es in der Natur
eines Zivilprozesses liegt, dass im Verfahren widersprechende Behauptungen
aufgestellt werden, die gegebenenfalls in einem Beweisverfahren abgeklärt
werden müssen. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint,
lässt der Umstand allein, dass eine Partei eine Behauptung des
Verfahrensgegners bestreitet und ein Beweisverfahren durchgeführt werden muss,
die entsprechenden Kosten nicht in jedem Fall als unnötig, geschweige denn eine
Kostenverteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als willkürlich erscheinen.
4.2 Die Beschwerdeführerin behauptet im Weiteren, die Vorinstanz hätte auf das
Beweis- und Gutachterverfahren verzichten können, begründet dies jedoch mit
keinem Wort. Sie zeigt nicht auf, inwiefern die Kosten in Anwendung von § 66
Abs. 2 aZPO/ZH hätten auf die Gerichtskasse genommen werden müssen und eine
Kostenauflage an sie als unterliegende Partei willkürlich sein soll (vgl. Art.
106 Abs. 2 BGG). Ebenso wenig legt sie dar, inwiefern die Vorinstanz ihr
Ermessen bei der Festsetzung der Parteientschädigung willkürlich ausgeübt haben
soll.
Ins Leere stösst auch der nicht weiter begründete Vorwurf, die Vorinstanz habe
den Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt. Insbesondere vermag die
Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen, inwiefern ihr die Begründung des
angefochtenen Entscheids verunmöglicht hätte, diesen gegebenenfalls sachgerecht
anzufechten (BGE 136 V 351 E. 4.2 S. 355; 134 I 83 E. 4.1 S. 88; 133 III 439 E.
3.3 S. 445; je mit Hinweisen).
5.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang wird die
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Kanton Waadt ist
keine Parteientschädigung zuzusprechen. Gründe, um ausnahmsweise von der Regel
nach Art. 68 Abs. 3 BGG abzuweichen, werden weder vom Beschwerdegegner genannt
noch sind solche ersichtlich.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 18'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Januar 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Leemann