I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.373/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_373/2012
Urteil vom 20. November 2012
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
1. Verfahrensbeteiligte
E.B.________,
2. F.B.________,
beide vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Patrick Stach und Michael Kummer,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Werner Würgler und Urs Bürgin,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Aktienrechtliche Verantwortlichkeit,
Beschwerde gegen den Rückweisungsbeschluss des Obergerichts des Kantons Zürich,
II. Zivilkammer, vom 4. April 2007 und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich, II. Zivilkammer, vom 11. Mai 2012.
Sachverhalt:
A.
A.a Die X.________ AG (Beschwerdegegnerin, Klägerin) ist eine in O.________
(Kanton Zug) domizilierte Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital von Fr.
40'500'000.-- (4'050'000 vinkulierte Namenaktien zu Fr. 10.--). Ihr
Verwaltungsratspräsident ist D.________.
Die Y.________ Beteiligungen AG mit Sitz in P.________ hat ein Aktienkapital
von Fr. 2'500'000.00, aufgeteilt in 5'000 Inhaberaktien und 5'000 Namenaktien
zu je Fr. 250.--. Die Y.________ Beteiligungen AG verfolgt insbesondere den
Zweck, sich an der ebenfalls in P.________ domizilierten Y.________ AG, die
sich mit der Herstellung und dem Verkauf von Werkzeugen und Werkzeugmaschinen
beschäftigt, dauernd zu beteiligen.
A.________, B.________ und C.________ (Beklagte 1-3) sowie die verstorbenen
E.A.________ und F.A.________ (Beklagte 4-5) sind bzw. waren Verwaltungsräte
der Y.________ Beteiligungen AG. E.B.________ und F.B.________
(Beschwerdeführerinnen) sind die einzigen Erbinnen von E.A.________ bzw.
F.A.________; sie traten in dieser Eigenschaft an deren Stelle in den Prozess
ein.
A.b Der vorliegenden Verantwortlichkeitsklage liegt eine prozessuale
Auseinandersetzung zwischen der Beschwerdegegnerin und der Y.________
Beteiligungen AG zugrunde:
Die Familienholding Z.________ AG in O.________ besass seit den 1980-er Jahren
einen erheblichen Anteil am Aktienpaket der Y.________ Beteiligungen AG. Nach
Darstellung der Beschwerdegegnerin standen sich seit 1989 in der Y.________
Beteiligungen AG im Wesentlichen eine Mehrheitsgruppe mit einem Aktienkapital
von rund 52 % und eine Minderheitsgruppe mit einem solchen von rund 47 %
gegenüber, wobei die Beschwerdegegnerin mit 2'093 Inhaberaktien sowie die
Z.________ AG, die mit ihren 2'530 Namenaktien im Aktienbuch der Gesellschaft
eingetragen war, zur Minderheitsgruppe gehört hätten. Im Jahr 1998 fusionierte
die Beschwerdegegnerin mit ihrer Tochtergesellschaft, der Z.________ AG, indem
sie deren Aktiven und Passiven übernahm. Die Beschwerdegegnerin ersuchte
hierauf den Verwaltungsrat der Y.________ Beteiligungen AG um Übertragung der
Y.________-Aktien von der Z.________ AG auf die Beschwerdegegnerin. Die
Y.________ Beteiligungen AG bzw. ihr Verwaltungsrat verwehrte der
Beschwerdegegnerin die Eintragung.
Im Juli 1999 erhob die Beschwerdegegnerin beim Handelsgericht des Kantons
Zürich gegen die Y.________ Beteiligungen AG Klage auf Anordnung der Eintragung
ihrer 2'530 Namenaktien im Aktienbuch der Gesellschaft. Das Handelsgericht
hiess die Klage am 21. Mai 2001 vollumfänglich gut. Es entschied, dass die
Verweigerung der Eintragung rechtsmissbräuchlich gewesen sei und verpflichtete
die Y.________ Beteiligungen AG zur Eintragung des Transfers der Aktien von der
Z.________ AG auf die Beschwerdegegnerin im Aktienbuch. Die Y.________
Beteiligungen AG zog das Urteil des Handelsgerichts zunächst an das
Kassationsgericht des Kantons Zürich weiter, das die Nichtigkeitsbeschwerde mit
Beschluss vom 19. März 2002 abwies. Eine gegen den Entscheid des
Kassationsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht
am 5. März 2003 ab (Verfahren 4P.118/2002). Die Y.________ Beteiligungen AG
erhob gegen das handelsgerichtliche Urteil auch Berufung an das Bundesgericht.
Dieses wies die Berufung mit Urteil vom 5. März 2003 ab. Es erkannte, dass der
Verwaltungsrat durch die Weigerung, die Namenaktien in das Aktienbuch
einzutragen, gegen das Gleichbehandlungsgebot im Sinne von Art. 717 Abs. 2 OR
verstossen und nicht im Interesse der Gesellschaft gehandelt habe. Überdies
schloss es sich der Beurteilung des Handelsgerichts an, dass die
Eintragungsverweigerung rechtsmissbräuchlich gewesen sei (Verfahren 4C.242/
2001).
B.
Am 22. Oktober 2003 erhob die Beschwerdegegnerin beim Bezirksgericht Zürich
Verantwortlichkeitsklage mit dem Begehren, die Beklagten seien solidarisch zu
verpflichten, der Y.________ Beteiligungen AG einen Betrag von mindestens Fr.
1.2 Mio. zu bezahlen, wobei die Ersatzpflicht jedes Beklagten festzustellen
sei. Die Beschwerdegegnerin machte als Schaden die Kosten geltend, die der
Y.________ Beteiligungen AG infolge der vom Verwaltungsrat geführten
gerichtlichen Auseinandersetzung um die Eintragung der besagten 2'530
Namenaktien in Form von Gerichtsgebühren, Parteientschädigungen sowie weiteren
Kosten (Anwalts- und Expertenhonoraren) entstanden waren.
Am 27. Februar 2006 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Auf Berufung der
Beschwerdegegnerin hin hob das Obergericht des Kantons Zürich das Urteil des
Bezirksgerichts mit Rückweisungsbeschluss vom 4. April 2007 auf und wies den
Prozess zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an das
Bezirksgericht zurück. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die
dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten am 25. März 2008 ab,
soweit es darauf eintrat. Das Bezirksgericht hiess in der Folge am 10. Juni
2011 die Klage im Umfang von Fr. 1'217'131.-- nebst Zins zu 5 % ab 1. Juli 2001
gut und bestimmte den Umfang der solidarischen Haftung der Beklagten.
Gegen dieses Urteil erhoben alle Beklagten Berufung an das Obergericht des
Kantons Zürich. Sie beantragten die vollumfängliche Klageabweisung mangels
Pflicht- und Rechtswidrigkeit sowie mangels Verschuldens. Im Eventualstandpunkt
beanstandeten sie die Schadenszinsberechnung. Die Beschwerdegegnerin erhob
Anschlussberufung hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsregelung.
Am 11. Mai 2012 fällte das Obergericht folgendes Urteil:
"1. Die Klage wird im Umfang von Fr. 1'217'131.-- nebst Zins zu 5% ab 13. März
2002 gutgeheissen.
Für diesen Betrag haften die Beklagten 1-5 im nachfolgenden Umfang solidarisch:
Der Beklagte 1 mit Fr. 123'168.--, der Beklagte 2 mit Fr. 1'093'963.-- und die
Beklagten 3-5 je mit Fr. 1'217'131.--, je nebst Zins zu 5% seit 13. März 2002.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziffer 3) wird bestätigt.
3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden zu einem Viertel der
Klägerin und je zu 3/20 den Beklagten 1-5 (je unter solidarischer Haftung der
Beklagten 2-5 für weitere 12/20) auferlegt.
Der Anteil der Klägerin wird vorab aus dem von ihr geleisteten Barvorschuss
bezogen.
Die Kosten des ersten Berufungsverfahrens (Proz.-Nr. LB060037) werden zu einem
Viertel der Klägerin und je zu 3/20 den Beklagten 1-5 auferlegt, unter
solidarischer Haftung der Beklagten 2-5 für weitere 12/20.
4. Die Beklagten 1-5 werden zu je einem Fünftel verpflichtet, der Klägerin eine
Parteientschädigung von Fr. 55'000.-- für das erstinstanzliche Verfahren und
das erste Berufungsverfahren zu bezahlen, unter solidarischer Haftung der
Beklagten 2-5 für den vollen Betrag von Fr. 55'000.--.
5. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Berufungsverfahren wird auf Fr.
50'000.-- festgesetzt.
6. Die Entscheidgebühr wird den Beklagten 1-5 unter solidarischer Haft-barkeit
auferlegt und mit den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet.
7. Die Beklagten 1-5 werden in solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, der
Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 44'000.-- für das vorliegende
Berufungsverfahren zu bezahlen.
8. (...)"
C.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen mit Beschwerde in Zivilsachen, den
Rückweisungsbeschluss des Obergerichts vom 4. April 2007 und das Urteil des
Obergerichts vom 11. Mai 2012 aufzuheben. Die Klage sei abzuweisen.
Eventualiter seien die Dispositivziffern 5 und 7 des Urteils des Obergerichts
vom 11. Mai 2012 aufzuheben und es sei die Sache zur Festsetzung der
Entscheidgebühr und der Parteientschädigung für das Berufungsverfahren
basierend auf einem Streitwert von Fr. 1'277'131.-- an das Obergericht
zurückzuweisen.
Die Beklagten 1-3 erhoben separat Beschwerde in Zivilsachen (Verfahren 4A_375/
2012).
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Die Beschwerdeführerinnen haben eine Replik eingereicht.
Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerde richtet sich ausser gegen den Endentscheid der Vorinstanz
vom 11. Mai 2012 auch gegen den Rückweisungsbeschluss vom 4. April 2007, mit
dem die Vorinstanz die grundsätzliche Haftung der fünf Beklagten gemäss Art.
754 OR bejahte. Dies ist grundsätzlich zulässig. Beim mitangefochtenen
Rückweisungsbeschluss vom 4. April 2007 handelt es sich um einen
Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 Abs. 1 BGG, gegen den kein Rechtsmittel
an das Bundesgericht ergriffen wurde und der sich auf den Inhalt des hier
angefochtenen Endentscheids auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG).
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
1.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt allerdings, auf das Eventualbegehren sei
mangels materiellen Antrags nicht einzutreten.
Das Bundesgericht verlangt im Hinblick auf die reformatorische Natur der
Beschwerde in Zivilsachen (Art. 107 Abs. 2 BGG) auch hinsichtlich der vom
Ausgang der Hauptsache unabhängigen Anfechtung der vorinstanzlichen Kosten- und
Entschädigungsregelung grundsätzlich einen materiellen, d.h. bezifferten
Antrag, widrigenfalls es auf diesbezügliche Begehren nicht eintritt (Art. 42
Abs. 1 BGG; Urteile 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 1.2; 4A_164/2011 vom 10.
November 2011 E. 1.3.2; allgemeiner: BGE 134 III 235 E. 2 S. 237). Die
Rechtsbegehren sind allerdings unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung
nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 136 V 131 E. 1.2 S. 136; 133 II 409
E. 1.4.2; 123 IV 125 E. 1; 105 II 149 E. 2a). Vorliegend findet sich bezüglich
des eventualiter angefochtenen Kosten- und Entschädigungsentscheids auch in der
Beschwerdebegründung keine exakte Bezifferung. Immerhin erfolgt insofern eine
betragsmässige Präzisierung, als sowohl im Rechtsbegehren selbst als auch in
der Begründung ausgeführt wird, dass die Beschwerdeführerinnen die Festsetzung
der Gerichtskosten und der Parteientschädigung auf der Basis eines Streitwertes
von Fr. 1'277'131.-- verlangen. Zudem begründen sie in der Beschwerde, weshalb
sie diesbezüglich die Rückweisung verlangen, weil sie nämlich - zutreffend -
davon ausgehen, dass das Bundesgericht die Gerichtskosten und die
Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren nicht selbst gestützt auf
die zürcherischen Gebührenverordnungen festlegen würde (vgl. analog bei
Aufhebung eines kantonalen Kostenentscheids infolge Gutheissung der Beschwerde
in der Sache selbst: Urteil 4A_688/2011 vom 17. April 2012 E. 2, nicht publ.
in: BGE 138 III 425). Mit Blick auf diese Ausführungen kann das
Eventualbegehren als hinlänglich betrachtet und darauf eingetreten werden.
2.
2.1 Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder
mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als den
einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden
verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer
Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Die Voraussetzungen einer Haftung
aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit sind demnach das Vorliegen eines
Schadens, einer Pflichtverletzung, des natürlichen und adäquaten
Kausalzusammenhangs zwischen Schaden und Pflichtverletzung sowie eines
Verschuldens (BGE 132 III 342 E. 4.1, 564 E. 4.2). Sind für einen Schaden
mehrere Personen ersatzpflichtig, so ist jede von ihnen insoweit mit den
anderen solidarisch haftbar, als ihr der Schaden aufgrund ihres eigenen
Verschuldens und der Umstände persönlich zurechenbar ist (Art. 759 Abs. 1 OR;
differenzierte Solidarität).
2.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die ins Recht gefassten Beklagten als
Verwaltungsräte der Y.________ Beteiligungen AG grundsätzlich der
Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR unterliegen. Die Beschwerdegegnerin macht
als Aktionärin der Y.________ Beteiligungen AG den Schaden geltend, welcher
dieser Gesellschaft durch die Kosten der gerichtlichen Auseinandersetzung um
die Eintragung der 2'530 Namenaktien der Z.________ AG auf den Namen der
Beschwerdegegnerin erwuchsen (Gerichtsgebühren, Parteientschädigungen, Anwalts-
und Expertenhonorare). Sie erblickt das rechtswidrige und schuldhafte Handeln
des Verwaltungsrats darin, dass er diese gerichtliche Auseinandersetzung
führte, obwohl die Verweigerung der Eintragung rechtsmissbräuchlich und damit
haltlos war. Durch das erfolglose Prozessieren darüber habe er der Y.________
Beteiligungen AG unnötige Kosten verursacht.
2.3 Die Vorinstanz bejahte im Rückweisungsbeschluss vom 4. April 2007 die
Haftung der Beklagten nach Art. 754 OR. Dabei stützte sie sich vor allem auf
die Erwägungen des Bundesgerichts im Urteil 4C.242/2001 vom 5. März 2003. Die
Vorinstanz argumentierte zusammenfassend dahingehend, wenn - wie das
Bundesgericht unmissverständlich dargelegt habe - die Eintragungsverweigerung
pflicht- und rechtswidrig gewesen sei, sei erst recht die Verteidigung der
Eintragungsverweigerung durch alle Instanzen hindurch rechtswidrig und damit
haftungsauslösend. Der Hinweis der Beklagten auf Meinungen von Fachleuten und
die Minderheitsmeinung eines Handelsrichters vermöge angesichts der überaus
deutlichen bundesgerichtlichen Antwort die Rechtswidrigkeit ihres Tuns nicht
aus der Welt zu schaffen. Zum Verschulden führte die Vorinstanz aus, die
Beklagten hätten sich der Rechtsmissbräuchlichkeit der Eintragungsverweigerung
spätestes bei Einleitung des Prozesses vor Handelsgericht bewusst sein müssen.
Im Endentscheid vom 11. Mai 2012 betrachtete sich die Vorinstanz an die im
Rückweisungsbeschluss vorgenommene Beurteilung der Pflichtwidrigkeit und des
Verschuldens gebunden. Es bleibe dabei: Die Missbräuchlichkeit der
Eintragungsverweigerung schlage auf die Prozessführung über diese Frage durch.
2.4 Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung von Art. 754 OR. Sie
beanstanden, dass die Vorinstanz von der Rechtswidrigkeit der
Eintragungsverweigerung auf die Pflichtwidrigkeit der Prozessführung über die
Eintragung geschlossen habe. Damit habe sie in unzulässiger Weise die
Rechtswidrigkeit des Nichteintragungsentscheids mit derjenigen des
Prozessführungsentscheids gleichgesetzt. Die Vorinstanz lasse die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Haftung für prozessuales Verhalten ausser
Acht. Zudem habe sie den Grundsatz der ex ante Betrachtung missachtet, indem
sie von der seitens des Bundesgerichts nachträglich festgestellten
Missbräuchlichkeit der Eintragungsverweigerung auf die Missbräuchlichkeit der
Prozessführung geschlossen habe. Ex ante betrachtet sei das prozessuale
Verhalten der Beklagten nicht pflichtwidrig. Es habe mehrere sachliche Gründe
gegeben, sich der Klage der Beschwerdegegnerin zu widersetzen. Zum einen hätten
sich die Beklagten auf ein Gutachten eines Rechtsprofessors verlassen können,
wonach gewichtige Argumente für die erfolgreiche Anrufung der Escape-Klausel
und der Fiduzia-Klausel bestanden hätten. Zum andern hätten sie über ein
Gutachten eines weiteren Rechtsprofessors und namhaften
Aktienrechtsspezialisten verfügt, der die Position der Beschwerdegegnerin im
Falle einer Klage über die Eintragung als "schwach" beurteilt habe.
Schliesslich hätten die Beklagten auch eine Verfügung des Einzelrichters des
Bezirksgerichts Bülach, welche die Rechtsauffassung der genannten Professoren
gestützt habe und in der Folge vom Obergericht bestätigt worden sei, in ihre
Entscheidfindung einfliessen lassen. Gestützt auf diese Entscheidungsgrundlagen
hätten jedenfalls mehr Gründe dafür gesprochen, sich der von der
Beschwerdegegnerin erhobenen Klage zu widersetzen als diese anzuerkennen. Auch
der Entscheid zur Beschreitung des Rechtsmittelweges habe auf zuverlässigen
Grundlagen und sachlichen Gründen basiert. Die Vorinstanz habe zudem den
Grundsatz verletzt, wonach der Verwaltungsrat nicht für die materielle
Richtigkeit seiner Entscheide haftet. Sie hätten den Prozessführungsentscheid
mit aller zumutbaren Sorgfalt gefällt. Dafür, dass das Bundesgericht ex post
ihrem Standpunkt nicht Recht gegeben habe, könnten sie nicht zur Verantwortung
gezogen werden, gebe es doch keine Erfolgshaftung des Verwaltungsrates. Das
Verhalten der Beklagten sei ex ante betrachtet auch nicht schuldhaft.
3.
3.1 Zunächst ist klarzustellen, um welchen Schaden es geht, der durch welche
pflichtwidrige Handlung der Beklagten verursacht worden sein soll. Hierbei sind
einerseits zu unterscheiden der direkte Schaden, der durch das Verhalten des
Verwaltungsrats der Y.________ Beteiligungen AG direkt im Vermögen der
Beschwerdegegnerin entstand, und andererseits der Schaden, welcher der
Beschwerdegegnerin indirekt dadurch entstand, dass der Verwaltungsrat eine
Verminderung des Vermögens der Y.________ Beteiligungen AG und damit einen
Wertverlust der von der Beschwerdegegnerin gehaltenen Aktien dieser
Gesellschaft verursachte (vgl. dazu BGE 132 III 564 E. 3.1; 131 III 306 E.
3.1). Sodann gilt es zu differenzieren nach der Eintragungsverweigerung als
Schaden verursachende Handlung und der Prozessführung über die
Eintragungsverweigerung. Die Beschwerdegegnerin klagte den indirekten Schaden
ein, der durch die Führung der gerichtlichen (und schliesslich durch die
Gesellschaft verlorenen) Auseinandersetzung über die Eintragungsfrage
entstanden ist. Dazu ist sie nach Art. 756 OR berechtigt (BGE 131 III 306 E.
3.1.1 S. 310 f.). Der Schaden besteht im Wesentlichen in den angefallenen
Gerichts- und Parteikosten sowie den Experten- und Anwaltshonoraren. Das
Verhalten des Verwaltungsrates, das diesen Schaden verursacht haben soll, waren
die Entscheide, sich der Klage auf Eintragung zu widersetzen und das Urteil des
Handelsgerichts mit den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln anzufechten.
Es fragt sich mithin, ob der Entschluss des Verwaltungsrates, die
Eintragungsfrage gerichtlich entscheiden zu lassen, pflichtwidrig gefällt
wurde.
3.2 Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats, sowie
Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller
Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren.
Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des
Verwaltungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Für die
Sorgfalt, die der Verwaltungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft
aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu
aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen
Geschäften anzuwenden pflegen (BGE 122 III 195 E. 3a S. 198; 113 II 52 E. 3a S.
56). Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen
verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss
handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (PETER
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N. 575).
Die Sorgfalt richtet sich nach dem Recht, Wissensstand und den Massstäben im
Zeitpunkt der fraglichen Handlung oder Unterlassung. Bei der Beurteilung von
Sorgfaltspflichtverletzungen hat mithin eine ex ante Betrachtung stattzufinden
(vgl. Urteile 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5.1; 4A_467/2010 vom 5. Januar
2011 E. 3.3; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd.
II, 2008, N. 22 zu Art. 754 OR; GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar,
Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 31c zu Art. 754 OR; WATTER/
PELLANDA, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 6
zu Art. 717 OR).
Das Bundesgericht anerkennt mit der herrschenden Lehre, dass die Gerichte sich
bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden Zurückhaltung
aufzuerlegen haben, die in einem einwandfreien, auf einer angemessenen
Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien
Entscheidprozess zustande gekommen sind (Urteile 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012
E. 5.1 und 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 7.2.4; GERICKE/WALLER, a.a.O., N.
31 f. zu Art. 754 OR; WATTER/PELLANDA, a.a.O., N. 6 zu Art. 717 OR; BÖCKLI,
a.a.O., § 18 N. 401 f.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches
Aktienrecht, 1996, § 28 Rz. 24).
3.3 Die missbräuchliche Führung eines Gerichtsverfahrens kann grundsätzlich
einen Verstoss gegen die Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR darstellen.
Erscheint ein Prozess von vornherein als aussichtslos, muss mit entsprechenden
Kostenfolgen im Falle des Unterliegens gerechnet werden, was dem
Gesellschaftsinteresse zuwiderläuft. Der Verwaltungsrat hat - nötigenfalls
unter Beizug eines Rechtsanwalts oder weiterer Fachpersonen - die
Prozesschancen sorgfältig abzuklären. Auch hier gilt, dass die
Prozessaussichten im Zeitpunkt der Einleitung des Prozesses zu beurteilen sind.
Allein aufgrund des späteren Unterliegens im Prozess kann nicht auf eine
Unterlassung der sorgfältigen Abwägung der Prozesschancen geschlossen bzw. der
Entscheid über die Prozessführung als pflichtwidrig beurteilt werden (vgl.
Urteil 4A_267/2008 vom 8. Dezember 2008 E. 5.2).
So kann nicht einfach von der später erkannten Rechtsmissbräuchlichkeit einer
Handlung eo ipso auf die Rechtsmissbräuchlichkeit der Prozessführung über diese
Handlung geschlossen werden, zumal beim Entscheid über die Prozessführung
berücksichtigt werden darf, dass Rechtsmissbräuchlichkeit nur mit Zurückhaltung
bejaht wird (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; 134 III 52 E. 2.1 S. 58 f.).
Ansonsten würde jedes prozessuale Unterliegen einer Aktiengesellschaft oder
zumindest jeder Prozessverlust, bei dem das Verhalten der Aktiengesellschaft
als rechtsmissbräuchlich beurteilt wird, ohne weiteres eine aktienrechtliche
Verantwortlichkeit der Organe auslösen, die den Prozessführungsentscheid
gefällt haben. Zu denken ist etwa auch an Fälle der Entlassung eines
Arbeitnehmers, die im Prozess als missbräuchlich beurteilt wird, oder der
Kündigung eines Mietvertrags, die sich auf dem Rechtsweg als missbräuchlich
herausstellt. Ein solcher Automatismus darf nicht Platz greifen. Vielmehr ist
im Einzelfall abzuklären, ob es im Lichte der gegebenen Umstände und
Prozessrisiken vertretbar erscheint, dass der Verwaltungsrat den Rechtsweg
beschreitet. Stets ist zudem im Auge zu behalten, dass Entscheide des
Verwaltungsrates betreffend Prozessführung auch in diesem Sinne am
Gesellschaftsinteresse auszurichten sind, als das mit dem Prozess verfolgte
Ziel von diesem gedeckt ist.
Das Gesellschaftsinteresse bildet demnach in zweierlei Hinsicht Richtschnur für
die Beurteilung von Prozessführungsentscheiden des Verwaltungsrats: Zum einen
kann es nicht im Interesse der Gesellschaft liegen, von vornherein
aussichtslose Prozesse zu führen, die nur unnötige Kosten für die Gesellschaft
generieren. Zum andern verbietet das Gesellschaftsinteresse, Prozesse zu
führen, mit denen nicht ein im Gesellschaftsinteresse liegendes Ziel verfolgt
wird.
3.4 Demnach ist vorliegend zu fragen, ob die Beklagten im Zeitpunkt des
Prozessführungsentscheids hinreichende Gründe zur Annahme hatten, dass ihr
Standpunkt obsiegen könnte. Nachdem die Eintragungsverweigerung als gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz verstossend und überdies als rechtsmissbräuchlich
beurteilt wurde, stellt sich insbesondere die Frage, ob sie damals bei ihrem
Entscheid, sich gegen die Klage der Beschwerdegegnerin auf Eintragung der
Namenaktien gerichtlich zur Wehr zu setzen, damit rechnen mussten, dass die
Verweigerung der Eintragung als missbräuchlich beurteilt werden würde. Mit
einer entsprechenden Beurteilung mussten sie in guten Treuen nur dann nicht
rechnen, wenn sie sachliche, im Gesellschaftsinteresse stehende Gründe hatten,
die Eintragung zu verweigern.
Genau daran fehlt es aber. Die Beklagten vermochten keine solchen Gründe
namhaft zu machen. Die Absicht, den Einfluss eines bestehenden
Minderheitsaktionärs zurückzudrängen, stand ausserhalb des Zwecks der
Vinkulierung und war mit dieser auch nicht zu erreichen. Die Beklagten nützten
die durch die Fusion zwischen der Beschwerdegegnerin und der Z.________ AG
entstandene Situation in missbräuchlicher Weise zugunsten der zur
Mehrheitsgruppe gehörenden Aktionäre aus. Dies konnten die Beklagten nicht erst
durch die nachträglichen Gerichtsentscheide erkennen. Es war bzw. musste ihnen
schon beim Prozessführungsentscheid bewusst sein, dass ihnen sachliche, im
Gesellschaftsinteresse liegende Gründe für die Eintragungsverweigerung fehlten.
Gemäss den Feststellungen im Rückweisungsbeschluss gaben sie nämlich selber an,
es sei ihnen bzw. der Y.________ Beteiligungen AG seinerzeit im Wesentlichen
darum gegangen, D.________ die Einflussmöglichkeiten auf die Y.________
Beteiligungen AG zu nehmen. Wenn sie argumentieren, dies sei im Interesse der
Gesellschaft gelegen, da seitens D.________ eine schädliche Geschäftspolitik zu
befürchten gewesen sei, so kann darauf mangels entsprechender Feststellungen in
den angefochtenen Entscheiden nicht abgestellt werden (Art. 105 Abs. 1 BGG).
Ohnehin vermögen blosse Befürchtungen das Gleichbehandlungsgebot der Aktionäre
und das Rechtsmissbrauchsverbot nicht aufzuwiegen. Ein sachlicher Grund für die
Eintragungsverweigerung könnte in diesen Befürchtungen nicht erblickt werden,
was den Beklagten klar sein musste. Ihnen musste damit auch bewusst sein, dass
sie das Rechtsinstitut der Vinkulierung zweckwidrig verwendeten. Demnach hatten
sie damit zu rechnen, dass die Gerichte ihr Verhalten als rechtsmissbräuchlich
qualifizieren würden (vgl. BGE 138 III 401 E. 2.2 mit Hinweisen; für den hier
massgeblichen Zeitpunkt: BGE 121 II 97 E. 4 S. 103).
Ebensowenig helfen den Beschwerdeführerinnen die Gutachten von zwei
Rechtsprofessoren sowie die vom Obergericht bestätigte Verfügung des
Einzelrichters des Bezirksgerichts Bülach vom 16. April 1999, auf die sie sich
bei ihrem Prozessführungsentscheid gestützt haben wollen. Diese Gutachten und
Entscheide äusserten sich nicht zur Frage eines Rechtsmissbrauchs. Jedenfalls
ist solches im für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalt der Vorinstanz
nicht festgestellt. Einzig das Gutachten vom 10. März 2000 behandelte speziell
die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit der Anrufung der Escape-Klausel. Aber
auch diesbezüglich schweigen die angefochtenen Entscheide darüber, ob der
Gutachter seine Beurteilung hinsichtlich des hier massgebenden Sachverhalts
vornahm. Mangels entsprechender Feststellungen ist es dem Bundesgericht daher
verwehrt anzunehmen, die Beklagten hätten gestützt auf einschlägige
Fachmeinungen in guten Treuen annehmen dürfen, dass ihre Prozesschancen
insbesondere hinsichtlich der Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit intakt seien
(Art. 105 Abs. 1 BGG). Immerhin ist den Beklagten zuzugestehen, dass sie sich
um die rechtliche Abklärung des geplanten Vorgehens bemühten. Auch ist ihnen
zugute zu halten, dass sie sich durch die Minderheitsmeinung von Handelsrichter
Dr. Werner de Capitani, der die Haltung des Verwaltungsrates als nicht
rechtsmissbräuchlich beurteilte, in gewissem Masse in der Ergreifung von
Rechtsmitteln bestärkt fühlen durften. Das alles ändert aber nichts daran, dass
sie keine in der Interessensphäre der Gesellschaft liegenden, vertretbaren
Gründe für die Eintragungsverweigerung namhaft machen konnten. Ihnen musste
daher schon im Vorfeld des Prozesses klar sein, dass sie ein erhebliches Risiko
liefen, dass die Eintragungsverweigerung vor den Gerichten wegen
Rechtsmissbrauchs nicht standhalten würde und sie deshalb im Prozess
unterliegen würden. Indem sie sich dennoch für den Rechtsweg entschlossen,
verletzten sie ihre Pflicht, im Gesellschaftsinteresse zu handeln.
Entscheidend ist ohnehin nicht allein die Frage, ob die Beklagten im Vorfeld
des Prozesses vor dem Handelsgericht bzw. der Ergreifung von Rechtsmitteln
gegen das handelsgerichtliche Urteil hinreichende Abklärungen zu den
Erfolgschancen tätigten und sich für ihr Vorgehen auf Fachmeinungen oder eine
Minderheitsmeinung eines Handelsrichters stützen konnten. Unter dem Blickwinkel
der Treuepflicht nach Art. 717 OR ist ausschlaggebend, ob die Prozessführung im
Gesellschaftsinteresse lag oder nicht. Nun besteht aber nach den einzig
massgeblichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kein Zweifel daran,
dass die Eintragungsverweigerung und damit auch die Prozessführung über diese
Frage nicht im Gesellschaftsinteresse, sondern im Interesse einer Mehrheit der
Aktionäre erfolgte. Die Vorinstanz erkannte daher ohne Verletzung von Art. 754
OR oder des Grundsatzes der ex ante Betrachtung, dass die Beklagten durch den
Prozessführungsentscheid pflichtwidrig handelten.
3.5 Sie bejahte auch das Verschulden der Beklagten in zutreffender Weise. Für
eine Haftung nach Art. 754 ff. OR genügt leichte Fahrlässigkeit (Urteil 4A_74/
2012 vom 18. Juni 2012 E. 5; GERICKE/WALLER, a.a.O., N. 32 zu Art. 754 OR;
CORBOZ, a.a.O., N. 37 zu Art. 754 OR). Nun war es aber für den Verwaltungsrat
ohne weiteres erkennbar, dass er mit dem Prozess über die
Eintragungsverweigerung nicht Interessen der Gesellschaft, sondern solche der
Aktionärsmehrheit verteidigte, und somit den Prozessführungsentscheid nicht am
Gesellschaftsinteresse ausrichtete.
3.6 Zusammenfassend bejahte die Vorinstanz die Haftung der Beklagten zu Recht.
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. Das Quantitativ
und der Zinsenlauf wie auch die Festlegung des Haftungsumfangs der fünf
Beklagten sind nicht angefochten.
4.
4.1 Mit ihrem Eventualbegehren verlangen die Beschwerdeführerinnen die
Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 5 und 7 des Urteils des Obergerichts vom 11.
Mai 2012, in denen die Entscheidgebühr und die Parteientschädigung für das
Berufungsverfahren gestützt auf einen Streitwert von Fr. 4'868'524.--
festgesetzt wurden. Die Beschwerdeführerinnen rügen eine bundesrechtswidrige
Bemessung des Streitwertes. Die Vorinstanz habe Art. 93 Abs. 1 ZPO verletzt,
indem sie die einzelnen Beträge, in deren Umfang die Beklagten für die
Klageforderung von Fr. 1'217'131.-- solidarisch haften, zusammengezählt habe.
Richtigerweise finde Art. 93 Abs. 1 ZPO bei einer Klage gegen mehrere
Solidarschuldner keine Anwendung. Die Zusammenrechnung scheitere bereits daran,
dass nicht mehrere Begehren i.S.v. Art. 93 ZPO vorlägen. Ebenfalls lasse die
Vorinstanz ausser Acht, dass sich der wirtschaftliche Wert des
Streitgegenstandes durch den blossen Umstand, dass mehrere Solidarschuldner
eingeklagt würden, nicht erhöhe.
Die Vorinstanz begründete die Zusammenrechnung damit, dass die von der
Beschwerdegegnerin gegen die fünf Beklagten gemeinsam erhobenen
Verantwortlichkeitsansprüche gegen jeden Beklagten separat erhoben und
beurteilt werden könnten. Dass die Leistung schliesslich nur einmal erbracht
werden müsse, ändere daran nichts. Solidarschuldner würden vielmehr
grundsätzlich jeder einzeln zur Zahlung der ganzen Forderung verurteilt, und
erst mit einer effektiven Zahlung würden sich die Verpflichtungen der
Mitverpflichteten reduzieren.
4.2 Gemäss Art. 93 Abs. 1 ZPO im Titel über den Streitwert werden bei einfacher
Streitgenossenschaft und Klagenhäufung die geltend gemachten Ansprüche
zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen. Das BGG
kennt in Art. 52 eine analoge Bestimmung. In der Botschaft vom 28. Juni 2006
zur ZPO wird die Zusammenrechnung der geltend gemachten Ansprüche damit
gerechtfertigt, dass sich der wirtschaftliche Wert des Prozesses erhöht (BBl
2006 7291).
Voraussetzung für die Anwendung der Zusammenrechnungsregel ist demnach, dass in
einer vermögensrechtlichen Sache eine einfache Streitgenossenschaft oder eine
objektive Klagenhäufung vorliegt. Es muss eine Mehrheit von verschiedenen
Begehren geltend gemacht werden, die sich überdies nicht ausschliessen dürfen
(vgl. BEAT RUDIN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N.
12 f. zu Art. 52 BGG). Keine Zusammenrechnung erfolgt, wenn eine Forderung
gleichzeitig gegen mehrere Solidarschuldner geltend gemacht wird. Hier wird
wirtschaftlich bloss eine Leistung verlangt und es liegt keine Mehrheit
verschiedener Begehren vor (MATTHIAS STEIN-WIGGER, in: Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 9
zu Art. 93 ZPO; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu Art. 93 ZPO; BEATRICE VAN DER GRAF, in:
Kurzkommentar zur ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 3 zu Art. 93 ZPO; RUDIN,
a.a.O., N. 12 zu Art. 52 BGG; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: Corboz und weitere
[Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2009, N. 13 zu Art. 52 BGG; anders und nicht
überzeugend: PETER DIGGELMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner
und andere [Hrsg.], 2011, N. 1 zu Art. 93 ZPO).
4.3 Vorliegend ist unbestritten, dass auf Beklagtenseite eine einfache
Streitgenossenschaft besteht. Hingegen fehlt es für eine Anwendung der
Zusammenrechnungsregel bei der Verantwortlichkeitsklage gegen mehrere
Solidarschuldner an mehreren "geltend gemachten Ansprüchen" im Sinne von Art.
93 Abs. 1 ZPO. Die Beschwerdegegnerin stellte nur ein Begehren auf Zahlung von
Fr. 1'217'131.--. Dass jeder Solidarschuldner grundsätzlich das Ganze schuldet,
ändert nichts daran, dass keine Mehrheit verschiedener Begehren vorliegt, die
zusammengerechnet werden könnten. Zu Recht bringen die Beschwerdeführerinnen
auch vor, dass sich der wirtschaftliche Wert nicht erhöht, weil mehrere
Solidarschuldner für die Klageforderung haften. Vielmehr würde sich umgekehrt
für Klagen gegen mehrere Solidarschuldner bzw. diesbezügliche Rechtsmittel ein
viel zu hohes Kostenrisiko ergeben, das durch kein entsprechendes Interesse
gerechtfertigt wäre, namentlich auch nicht dadurch, dass die Begehren gegen die
einzelnen Mitbeklagten unterschiedlich beurteilt werden können. Eine
Zusammenrechnung der Beträge, in deren Umfang die einzelnen Beklagten für die
Klageforderung solidarisch haften, darf daher nicht erfolgen. Die Vorinstanz
verletzte damit Art. 93 Abs. 1 ZPO.
4.4 Hingegen ist unbestritten, dass zum Betrag der erstinstanzlich
zugesprochenen und mit der Berufung bekämpften Forderung von Fr. 1'217'131.--
der Streitwert der Anschlussberufung von Fr. 60'000.-- hinzugerechnet werden
durfte.
4.5 Die Beschwerde erweist sich im Eventualbegehren als begründet. Sie ist
daher teilweise gutzuheissen und die Sache ist unter Aufhebung der
Dispositiv-Ziffern 5 und 7 des Urteils vom 11. Mai 2012 an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Diese wird die Entscheidgebühr und die Parteientschädigung für
das Berufungsverfahren basierend auf einem Streitwert von Fr. 1'277'131.-- neu
festzusetzen haben.
5.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend werden die Beschwerdeführerinnen, die im Hauptpunkt der Haftung
vollumfänglich unterliegen und lediglich bezüglich der Streitwertfestsetzung
für die Kosten- und Entschädigungsregelung des vorinstanzlichen Verfahrens
obsiegen, zu 19/20 kosten- und entschädigungspflichtig, dies in solidarischer
Haftbarkeit (Art. 66 Abs. 1 und 5 sowie Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 11. Mai 2012 in den Dispositiv-Ziffern 5 und 7 aufgehoben.
Die Sache wird zur Neufestsetzung der Entscheidgebühr und der
Parteientschädigung für das Berufungsverfahren basierend auf einem Streitwert
von Fr. 1'277'131.-- an das Obergericht zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 11. Mai 2012 bestätigt.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 12'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen in
solidarischer Haftbarkeit im Umfang von Fr. 11'400.-- und der
Beschwerdegegnerin im Umfang von Fr. 600.-- auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerinnen haben die Beschwerdegegnerin für das
bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 12'600.-- zu entschädigen, in
solidarischer Haftbarkeit.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. November 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Widmer