I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.360/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_360/2012
Urteil vom 3. Dezember 2012
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterinnen Rottenberg Liatowitsch, Kiss,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
Generalbau X.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Roger Giroud,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. André Lebrecht
und Rechtsanwältin Dr. Miryam Meile,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Darlehen; Gültigkeit der Verträge,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Mai
2012.
Sachverhalt:
A.
Am 28. April 2009 schloss die Generalbau X.________ AG (Beklagte und
Beschwerdeführerin) mit der Y.________ AG (Klägerin und Beschwerdegegnerin)
einen Vertrag über die entgeltliche Abtretung einer Forderung der Beklagten an
die Klägerin zum Nominalwert. Schuldnerin der abgetretenen Forderung ist die Z.
________ Holdings Ltd., welche nach der Darstellung der Beklagten die Klägerin
stimmenmässig beherrscht und im Eigentum von A.________, des einzigen
Verwaltungsratsmitglieds, steht. Das Entgelt für die abgetretene Forderung (Fr.
3'276'590.--) wurde dem Kontokorrent der Klägerin bei der Beklagten belastet.
Im Anschluss daran wurde ein Vertrag über ein pfandgesichertes Darlehen der
Beklagten an die Klägerin in der Höhe des Entgelts mit einem jährlichen
Darlehenszins von 2.5 % begründet, das die Kontokorrentforderung ersetzen
sollte. Zur Sicherstellung des Darlehens wurde ein im Eigentum der Klägerin
stehender Inhaberschuldbrief über Fr. 4'000'000.--, lastend an der 8.
Pfandstelle auf einer Liegenschaft in Zürich, übergeben. Beim Abschluss beider
Vereinbarungen handelten dieselben Personen (C.________ und A.B.________)
sowohl als Vertreter der einen als auch der anderen Vertragspartei.
B.
Nachdem die Beklagte unter Einhaltung der Kündigungsfrist das Darlehen
gekündigt hatte, betrieb sie die Klägerin mit Zahlungsbefehl vom 15. Januar
2010 auf Faustpfandverwertung. Die Klägerin bestreitet mit Blick auf die
Doppelvertretung die Gültigkeit der am 28. April 2009 geschlossenen Verträge.
Im Eventualstandpunkt focht die Klägerin diese wegen Grundlagenirrtums,
absichtlicher Täuschung und Übervorteilung an. Sie verlangte vor dem
Handelsgericht des Kantons Zürich im Wesentlichen, die Beklagte unter
Strafandrohung zur Herausgabe des Schuldbriefes zu verpflichten. Auf ihr
Begehren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen trat das Handelsgericht am 27.
Oktober 2010 nicht ein. Die Beklagte gelangte ihrerseits an das Gericht und
verlangte Fr. 3'338'026.05 nebst Zins und Betreibungskosten und die Aufhebung
des Rechtsvorschlages in der von ihr eingeleiteten Betreibung. Zudem sei
festzustellen, dass das Pfandrecht am Inhaberschuldbrief als Sicherheit für die
eingeklagte Forderung zu Recht bestehe. Das Handelsgericht vereinigte beide
Prozesse, verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 25. Mai 2012 unter
Strafandrohung, den Schuldbrief herauszugeben, und wies deren Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht im
Wesentlichen, die Klage der Klägerin abzuweisen und erneuert ihre im kantonalen
Verfahren gestellten Begehren. Ihrem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung gab das Bundesgericht am 3. August 2012 statt. Die Beschwerdegegnerin
schliesst auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten
sei. Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. Obwohl kein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet wurde, haben die Parteien eine Replik und eine
Duplik eingereicht. A.________ hat unaufgefordert ein Schreiben von ihm an den
Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin samt Beilagen eingereicht.
Erwägungen:
1.
Zur Beschwerde in Zivilsachen sind grundsätzlich alle Parteien des kantonalen
Verfahrens legitimiert (Art. 76 Abs. 1 lit. a BGG), auch Nebenparteien wie
Streitberufene oder Nebenintervenienten. Vor Bundesgericht sind dagegen
Streitverkündung und Nebenintervention nicht mehr zulässig. Diesbezüglich hat
sich mit Inkrafttreten des BGG nichts geändert, auch wenn Art. 53 Abs. 2 OG,
der dies ausdrücklich festgehalten hatte, nicht ins BGG übernommen wurde (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 4A_235/2009 vom 13. Oktober 2009 Sachverhaltserwägung
C). Da A.________ nicht als Partei am kantonalen Verfahren teilgenommen hat,
stehen ihm im Verfahren vor Bundesgericht keine Mitwirkungsrechte zu und bleibt
seine Eingabe bei der Entscheidfindung unbeachtet.
2.
Die Vorinstanz erkannte, zufolge der Doppelvertretung und mangels Genehmigung
seien die am 28. April 2009 geschlossenen Verträge ungültig. Zur Frage der
Zulässigkeit der Doppelvertretung in Konzernverhältnissen (die
Beschwerdegegnerin hatte aufgrund eines Kaufvertrages vom 20. November 2007 von
B.B.________ die Aktien der Beschwerdeführerin übernommen) äusserte sich die
Vorinstanz nicht, da dieser Vertrag mit Rückabwicklungsvertrag vom 30. März
2009 rückgängig gemacht und ex tunc (rückwirkend per 20. November 2007)
aufgehoben worden sei. Die Beschwerdegegnerin habe diesen
Rückabwicklungsvertrag zwar vor Gericht angefochten, ihr dortiges Hauptbegehren
auf Herausgabe der Aktien jedoch zurückgezogen, welches mit rechtskräftigem
Erledigungsentscheid abgeschrieben worden sei. Damit bestehe keine Pflicht zur
Rückgabe der Aktien und somit auch kein Konzernverhältnis.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz hätte die Zulässigkeit des
Insichgeschäfts nur unter den Gesichtspunkten geprüft, ob eine
Benachteiligungsgefahr bestand oder eine Ermächtigung zum Abschluss der
Geschäfte, und sich zur Frage des Konzernverhältnisses geäussert. Die
Beschwerdeführerin habe sich aber zusätzlich auf die Wahrnehmung berechtigter
Interessen berufen. Insoweit sieht sie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör
verletzt und ist der Auffassung, die Vorinstanz habe den Sachverhalt nicht
hinreichend abgeklärt.
3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt
insbesondere, dass die Gerichte die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien
anhören und bei der Entscheidfindung berücksichtigen. Damit sich die Parteien
ein Bild über die Erwägungen des Gerichts machen können, ist sein Entscheid zu
begründen. Die Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das
Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht
erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten
einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich
widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten
werden kann (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen).
3.2 Die Vorinstanz hält fest, unter welchen Voraussetzungen nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre die Doppelvertretung zulässig
sei. Sie hat die Vorbringen der Beschwerdeführerin in diesem Licht geprüft.
Auch wenn sie sich zur Frage der Wahrnehmung berechtigter Interessen nicht
ausdrücklich geäussert hat, konnte die Beschwerdeführerin aus dem Zusammenhang
erkennen, dass die Vorinstanz darin keine Rechtfertigung eines Insichgeschäfts
sah, sondern sich an die von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Kriterien
hielt. Zur sachgerechten Anfechtung genügt es, darzulegen, inwiefern dies Recht
verletzt (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdeführerin thematisiert diese Frage
vor Bundesgericht, indem sie argumentiert, die in Lehre und Rechtsprechung
genannten Konstellationen seien nicht abschliessend und die von ihr behauptete
Wahrnehmung berechtigter Interessen müsse bei der Beurteilung der Gültigkeit
der Verträge berücksichtigt werden. Von der Beantwortung dieser Frage hängt ab,
ob die Vorinstanz insoweit den Sachverhalt hätte feststellen müssen. Der
diesbezüglichen Rüge kommt mithin keine selbständige Bedeutung zu. Eine
Gehörsverletzung ist nicht dargetan.
4.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist das Selbstkontrahieren
grundsätzlich unzulässig, weil das Kontrahieren eines Vertreters mit sich
selbst regelmässig zu Interessenkollisionen führt. Selbstkontrahieren hat
deshalb die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäftes zur Folge, es sei
denn, die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen sei nach der Natur des
Geschäftes ausgeschlossen oder der Vertretene habe den Vertreter zum
Vertragsschluss mit sich selbst besonders ermächtigt oder das Geschäft
nachträglich genehmigt. Dieselben Regeln gelten auch für die Doppelvertretung
zweier Vertragsparteien durch ein und denselben Vertreter sowie die gesetzliche
Vertretung juristischer Personen durch deren Organe. Auch in diesen Fällen
bedarf es einer besonderen Ermächtigung oder einer nachträglichen Genehmigung
durch ein über- oder nebengeordnetes Organ, wenn die Gefahr einer
Benachteiligung besteht (BGE 127 III 332 E. 2a S. 333 f.; 126 III 361 E. 3a S.
363 mit Hinweisen).
4.1 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, bei den Geschäften vom 28. April
2009 habe keine Gefahr einer Benachteiligung bestanden.
4.1.1 Der Forderungskauf zum Nominalwert sei bilanzneutral erfolgt. Die
Schuldnerin der erworbenen Forderung habe die Forderung anerkannt und sei
Eigentümerin sämtlicher 350'000 unbelasteter Stimmrechtsaktien der
Beschwerdegegnerin gewesen. Solange die Beschwerdegegnerin aufrecht stehe, sei
die Schuldnerin zahlungsfähig. Zusätzlich habe die Schuldnerin damals weitere
Aktienpakete in Millionenhöhe besessen. Zwischen Gruppengesellschaften sei
zudem nicht mit Kosten für die Eintreibung der Forderungen zu rechnen. Auch der
Abschluss des Darlehensvertrages sei bilanzneutral erfolgt. Durch die
Verpfändung des Schuldbriefes habe die Beschwerdegegnerin einen niedrigeren
Zins erlangt. Der Abschluss des Darlehensvertrages habe die Beschwerdegegnerin
mithin bevorteilt.
4.1.2 Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die Gefahr einer Benachteiligung
des Vertretenen nach der Natur des Geschäftes ausgeschlossen sein muss. Diese
Voraussetzung ist bei Abtretung einer Forderung zum Nominalwert in aller Regel
nicht gegeben, da dem Entgelt im Nominalbetrag eine mit einem Inkassorisiko
belastete Forderung gegenübersteht. Dass die Schuldnerin im Moment der
Abtretung solvent ist, ändert daran nichts, da sich dieser Zustand jederzeit
ändern kann, beispielsweise wenn unvorhergesehen Schadenersatzansprüche
auftauchen. Die Übergabe des Schuldbriefes als Pfand führt zu einer objektiven
Sicherung der Forderung der Beschwerdeführerin. Der Wert der abgetretenen
Forderung hängt dagegen allein von der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ab.
Bereits insoweit kann die Gefahr einer Benachteiligung einer der Parteien nicht
ausgeschlossen werden. Ob sich das Geschäft tatsächlich ungünstig auswirken
wird, ist nicht massgebend.
4.2 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, der damalige
Verwaltungsratspräsident der Beschwerdegegnerin (D.________) habe dem an der
Verwaltungsratssitzung vom 6. April 2009 beschlossenen Forderungskauf und
Darlehensvertrag zugestimmt und die Vertreter somit zum Abschluss des Geschäfts
ermächtigt. Dass er am 30. März 2009 auch in den Verwaltungsrat der
Beschwerdeführerin gewählt worden sei, ändere daran nichts. Zwischen seiner
Wahl und seinem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat am 21. Juli 2009 hätten keine
Verwaltungsratssitzungen stattgefunden. Ebenso wenig sei er in irgendeiner Art
und Weise für die Beschwerdeführerin tätig geworden oder in deren
Geschäftstätigkeit einbezogen worden. Trotz der formellen Wahl in den
Verwaltungsrat sei er faktisch unabhängig gewesen. Auch die Zustimmung eines
kollektivzeichnungsberechtigten Verwaltungsratsmitgliedes genüge nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtes (BGE 128 III 136), wenn eine
kollektivzeichnungsberechtigte Person allein gehandelt habe. Beim vor dem
Vertragsschluss vom Verwaltungsrat der Beschwerdegegnerin gefassten Beschluss
vom 6. April 2009 handle es sich zudem um einen internen Beschluss der
Beschwerdegegnerin, für welchen die Zeichnungsberechtigung gemäss
Handelsregister keine Rolle spiele. Gemäss Art. 17 Abs. 1 der damals gültigen
Statuten der Beschwerdegegnerin hätten Beschlüsse des Verwaltungsrates in der
Anwesenheit eines einzigen Verwaltungsratsmitgliedes gültig gefasst werden
können. Die Beschlussfassung erfolge mit dem Mehr der abgegebenen Stimmen. Ein
Anwesenheitsquorum sei nicht verlangt gewesen, und es habe kein Stimmzwang
bestanden. Daher hätte der damalige Verwaltungsratspräsident der
Beschwerdegegnerin den Beschluss vom 6. April 2009 auch alleine (ohne die
Mitwirkung der an den Vertragsschlüssen beteiligten Verwaltungsräten) fällen
können.
4.2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann jedes einzelne Mitglied
des Verwaltungsrates nach Massgabe seiner Zeichnungsberechtigung ein
Insichgeschäft eines anderen Verwaltungsrates nachträglich genehmigen, da es
einem Verwaltungsrat möglich sein muss, ein von einem anderen
Verwaltungsratsmitglied abgeschlossenes Geschäft, das er selbst ohne weiteres
abschliessen könnte, nachträglich auch zu genehmigen (BGE 127 III 332 E. 2b/aa
S. 334 mit Hinweisen). Aufgrund seiner Zeichnungsberechtigung hätte der
damalige Verwaltungsratspräsident allein die Verträge indessen nicht
abschliessen können. Aus BGE 128 III 129 E. 2 S. 136 kann die
Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, da im dort beurteilten
Fall kein Interessenkonflikt des das Geschäft allein abschliessenden
Kollektivzeichnungsberechtigten vorlag.
4.2.2 Nach der Lehre kann eine Genehmigung (beziehungsweise eine Ermächtigung
zu einem Insichgeschäft) auch durch einen Mehrheitsbeschluss der konfliktfreien
Mitglieder des Verwaltungsrates erfolgen (BÖCKLI, Insichgeschäfte und
Interessenkonflikte im Verwaltungsrat: heutige Rechtslage und Blick auf den
kommenden Art. 717a E-OR, in: GesKR: Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2012
S. 354 ff., S. 356). Auf die Frage, ob ein konfliktfreies Mitglied des
Verwaltungsrates im Rahmen eines Verwaltungsratsbeschlusses als einziges
stimmendes Mitglied ein Geschäft genehmigen kann, das es aufgrund seiner
Zeichnungsberechtigung nicht allein abschliessen könnte, braucht indessen nicht
näher eingegangen zu werden. Ein Interessenkonflikt ergibt sich, wenn am
Geschäft eine Person beteiligt ist, die aufgrund ihrer Stellung die Interessen
beider Vertragsparteien zu wahren hat. Diese Konstellation ist bereits mit der
Wahl in den Verwaltungsrat gegeben. Ob das betreffende Mitglied bereits in
irgendeiner Art und Weise tätig geworden ist, spielt für den Interessenkonflikt
keine Rolle. Damit fehlt es in jedem Fall an einer gültigen Ermächtigung zum
Abschluss der strittigen Geschäfte.
4.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich sodann auf das Gebot des Handelns nach
Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) sowie die Wahrnehmung berechtigter Interessen.
Hintergrund bildet der Kaufvertrag vom 20. November 2007, in welchem die
Beschwerdegegnerin die Aktien der Beschwerdeführerin von B.B.________
übernommen hatte. Ende März 2009 habe B.B.________ diesen Vertrag zu Recht
wegen Grundlagenirrtums und absichtlicher Täuschung angefochten, woraus sich
die Unverbindlichkeit des Vertrages und der Anspruch auf Schadenersatz ergebe.
Letzteres habe der Verwaltungsrat durch die Entflechtung zwischen der
Beschwerdegegnerin auf der einen Seite und B.B.________ und der
Beschwerdeführerin auf der anderen Seite abgewendet. Dazu sei nicht nur der
Vertrag vom 20. November 2007 rückabzuwickeln gewesen, was mit der Vereinbarung
vom 30. März 2009 erfolgt sei, sondern auch die anderen finanziellen
Verflechtungen seien zu lösen gewesen. A.________ beherrsche die
Beschwerdegegnerin. Gegen dessen Willen habe der damalige Verwaltungsrat die
berechtigten Interessen der Beschwerdegegnerin wahrgenommen. Es könne nicht
sein, dass ein Verwaltungsrat, der einen auf unredliche Weise zustande
gekommenen und deswegen unverbindlichen Vertrag rückabwickle, dazu die
Zustimmung des Täters einholen müsse, auch nicht in Form eines Beschlusses der
vom Täter beherrschten Generalversammlung.
4.3.1 Das Problem der Doppelvertretung liegt gerade darin, dass eine
ausgeglichene Wahrung der Interessen der beteiligten Parteien nicht
gewährleistet ist. Der Interessenkonflikt herrscht auch bei der Beurteilung der
Frage, die Wahrnehmung welcher Interessen berechtigt ist und ob allfällige
berechtigte Interessen der einen Partei denjenigen der anderen zuwiderlaufen.
Dass die Handelnden überzeugt sind, berechtigte Interessen wahrzunehmen, kann
mithin für die Gültigkeit des Insichgeschäfts nicht genügen.
4.3.2 Die Beschwerdeführerin zeigt weder auf, dass B.B.________ zufolge
Anfechtung des Vertrages Anspruch auf den Abschluss der als Insichgeschäft
getroffenen Vereinbarungen gehabt hätte, noch welche Schadenersatzansprüche
durch den Abschluss der Vereinbarungen von der Beschwerdegegnerin ferngehalten
werden konnten. Sie legt auch nicht dar, dass durch die Berufung auf die
Unzulässigkeit der Insichgeschäfte konkrete berechtigte Ansprüche der
Beteiligten rechtsmissbräuchlich vereitelt oder unredlich erhaltene
Vermögenswerte dem Zugriff der Berechtigten entzogen würden. Diesbezügliche
Ausführungen in der Replik wären verspätet, da bereits der angefochtene
Entscheid dazu Anlass gab und die Beschwerde fristgerecht (Art. 100 BGG) zu
begründen ist. Aus Art. 2 ZGB oder der behaupteten Wahrnehmung berechtigter
Interessen kann die Beschwerdeführerin unter diesen Umständen nichts für die
Gültigkeit der getroffenen Vereinbarungen ableiten. Die Vorinstanz erachtete
die abgeschlossenen Insichgeschäfte zu Recht für ungültig.
5.
Die Beschwerdeführerin beanstandet schliesslich die Höhe der kantonalen
Gerichtsgebühr.
5.1 Da das Verfahren bei Inkrafttreten der ZPO bereits hängig war, galt für das
Verfahren vor Vorinstanz noch das kantonale Recht. Für die Festsetzung des
Streitwerts stellte diese auf den Wert der Rechtsbegehren von Klage und
Gegenklage ab, soweit sie sich nicht gegenseitig ausschliessen. Sie hielt fest,
die Beschwerdeführerin habe Fr. 3'338'026.05 nebst Zins verlangt. Die Klage auf
Herausgabe des Inhaberschuldbriefes über Fr. 4'000'000.-- und die Gegenklage
auf Feststellung des Pfandrechts schlössen sich gegenseitig aus. Damit betrage
der Streitwert Fr. 7'338'026.05. Gestützt auf § 4 Abs. 1 und 2 und § 9 Ziff. 1
der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007
(Ordnungsnummer 211.11, Aufhebungsdatum 1. Januar 2011; nachfolgend: GebV/OGZH)
setzte die Vorinstanz unter Berücksichtigung des Aufwandes für die beiden
vereinigten Prozesse und das Massnahmeverfahren die Gerichtsgebühren auf Fr.
140'000.-- fest und auferlegte diese zu einem Drittel (Kosten des
Massnahmeverfahrens) der Beschwerdegegnerin und zu zwei Dritteln (übrige
Kosten) der Beschwerdeführerin.
5.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Vorinstanz habe den
Streitwert willkürlich berechnet und die Gerichtsgebühr willkürlich
festgesetzt. Gehe der Streit um ein Pfandrecht, so gelte gemäss § 23 der
Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH; Ordnungsnummer 271;
Aufhebungsdatum 1. Januar 2011) als Streitwert der Forderungsbetrag, sofern
dieser geringer sei als der Wert des Pfandes. Deshalb sei dem Begehren auf
Herausgabe des Schuldbriefes nicht dessen Wert (Fr. 4'000'000.--), sondern
derjenige der Forderung (Fr. 3'338'026.05) beizumessen, so dass sich ein
Streitwert von Fr. 6'676'052.10 ergebe statt von Fr. 7'338'026.05. Die
Beschwerdeführerin zählt sodann die durchlaufenen Verfahrensschritte auf und
gibt den seitenmässigen Umfang der von der Vorinstanz getroffenen Beschlüsse
und des Urteils an. Sie macht geltend, es liege kein besonders aufwendiges
Verfahren vor, zumal kein Beweisverfahren durchgeführt worden sei. Je höher der
Streitwert sei, desto eher decke die Grundgebühr den Aufwand des Gerichts.
Valable Gründe, um über die Grundgebühr (Fr. 87'500.-- bei der von der
Beschwerdeführerin befürworteten Streitwertberechnung beziehungsweise Fr.
98'100.-- [recte wohl 94'130.--] bei dem von der Vorinstanz angenommenen
Streitwert) hinauszugehen, bestünden nicht. Daher sei die Gerichtsgebühr auf
Fr. 87'500.-- oder weniger zu reduzieren.
5.3 Die Beschwerdeführerin hält den kantonalen Kostenentscheid unabhängig vom
Erfolg der in der Beschwerde materiell erhobenen Rügen für offensichtlich
unhaltbar.
5.3.1 Die Beschwerdeschrift hat anzugeben, welche Punkte des Entscheides
angefochten und welche Abänderungen beantragt werden (BGE 133 III 489 E. 3.1
mit Hinweisen). Rechtsbegehren, die auf einen Geldbetrag lauten, müssen nach
ständiger Rechtsprechung beziffert werden (BGE 134 III 235 E. 2 S. 236 f. mit
Hinweis). Dies gilt auch, wenn die Kosten- und Entschädigungsfolgen des
kantonalen Verfahrens selbstständig angefochten werden (Urteile des
Bundesgerichts 4A_225/2011 vom 15. Juli 2011 E. 2.6.2; 5A_34/2009 vom 26. Mai
2009 E. 11.3, nicht publ. in BGE 135 III 513; 4A_43/2008 vom 4. März 2008 E. 2,
publ. in: Praxis 97/2008 Nr. 121 S. 757 f.). Geht aus der Beschwerdebegründung
klar hervor, in welchem Sinne der angefochtene Entscheid abgeändert werden
soll, ist dem Erfordernis Genüge getan (BGE 134 III 235 E. 2 S. 236 f. mit
Hinweis; zit. Urteil 4A_225/2011 E. 2.6.2).
5.3.2 Der vor Bundesgericht gestellte Antrag "Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin" genügt nicht, um eine
Abänderung des kantonalen Kostendispositivs unabhängig vom Beschwerdeerfolg zu
erreichen (zit. Urteil 4A_225/2011 E. 2.6.2). In der Begründung werden "Fr.
87'500.-- oder weniger" genannt. Der Antrag, die Gerichtsgebühr auf weniger als
Fr. 87'500.-- festzusetzen, wird indessen nicht beziffert. Hinreichend ist
damit allein der Antrag, die Gesamtgerichtsgebühr auf Fr. 87'500.--
herabzusetzen. Diese wurde der Beschwerdeführerin indessen nur zu zwei Dritteln
überbunden und zu einem Drittel der Beschwerdegegnerin. Diese hat gegen den
Kostenentscheid kein Rechtsmittel ergriffen. Soweit die Beschwerdegegnerin die
Gerichtskosten trägt, ist die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen
Entscheid nicht beschwert. Daher ist ausschliesslich zu prüfen, ob der Anteil
der Beschwerdeführerin von zwei Dritteln von Fr. 140'000.-- auf zwei Drittel
von Fr. 87'500.-- herabzusetzen ist.
5.4 Grundlage für die Festsetzung der Gebühren bilden nach § 2 Abs. 1 GebV/OGZH
der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des
Gerichts und die Schwierigkeit des Falls. Die Gebühr beträgt im Grundsatz ab
einem Streitwert von 1 Mio. Fr. 30'750 zuzügl. 1 % des Fr. 1 Mio.
übersteigenden Streitwertes. Die so berechnete Gebühr kann um bis zu einem
Drittel, in Ausnahmefällen auch um mehr, erhöht werden (§ 4 Abs. 1 und 2 GebV/
OGZH). In besonders aufwendigen Verfahren kann die so bemessene Gebühr bis auf
das Doppelte erhöht werden (§ 9 Ziff. 1 GebV/OGZH). Der Streitwert richtet sich
grundsätzlich nach dem Rechtsbegehren des Klägers zur Zeit des Eintritts der
Rechtshängigkeit (§ 18 Abs. 1 ZPO/ZH). Der Streitwert der Widerklage wird mit
demjenigen der Hauptklage zusammengerechnet, soweit sich Haupt- und Widerklage
nicht gegenseitig ausschliessen (§ 19 Abs. 1 und 2 ZPO/ZH). Geht der Streit um
die Sicherstellung einer Forderung oder um ein Pfandrecht, gilt als Streitwert
der Forderungsbetrag oder der Wert des Pfandes, wenn dieser geringer ist (§ 23
ZPO/ZH).
5.4.1 Die Vorinstanz hält insofern unangefochten fest, die Klage auf Herausgabe
des Inhaberschuldbriefes über Fr. 4'000'000.-- und die Gegenklage auf
Feststellung des Pfandrechts schlössen sich gegenseitig aus. Sie hat sodann für
die Streitwertberechnung die Forderungssumme und den Betrag des Schuldbriefes
addiert. Ob nach dem massgebenden kantonalen Recht überhaupt eine Addition der
Streitwerte der Forderungen und des diese sichernden Pfandrechts zu erfolgen
hat, ist, da diesbezüglich keine Willkürrüge erhoben und begründet wurde (Art.
106 Abs. 2 BGG), nicht zu prüfen (vgl. aber BGE 55 II 39 E. 1 S. 41). Aus dem
Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin geht indessen eindeutig hervor, dass sie
den Schuldbrief nicht zu Eigentum beansprucht, sondern die Herausgabe mit Blick
auf ein behauptetes Pfandrecht verweigert. Der Streit dreht sich darum, ob das
Pfandrecht gültig bestellt wurde. Weshalb die Vorinstanz nicht auf den
streitigen Forderungsbetrag abstellte (§ 23 ZPO/ZH), legt sie nicht dar und ist
nicht ersichtlich. Das angefochtene Urteil erweist sich insoweit als
willkürlich (Art. 9 BV) und die Beschwerde als begründet.
5.4.2 Mit Bezug auf die Zuschläge ist die Beschwerde dagegen nicht hinreichend
begründet, da sich die Beschwerdeführerin weder zur Komplexität der zu
behandelnden Fragen noch zum Umfang der eingereichten Rechtsschriften äussert.
Beide Aspekte wären aber relevant, um zu beurteilen, ob das Verfahren als
besonders aufwendig einzustufen und der von der Vorinstanz beanspruchte
Zuschlag gerechtfertigt ist. Mit dem blossen Hinweis auf die
Verfahrensschritte, den Umfang der Beschlüsse und des Urteils und die Tatsache,
dass kein Beweisverfahren durchgeführt wurde, lassen sich die Zuschläge nicht
als im Ergebnis unhaltbar ausweisen. Mangels hinreichender Begründung ist
insoweit auf die Rüge nicht einzutreten.
5.5 Damit sind die von der Beschwerdeführerin zu tragenden Kosten aufgrund
eines Streitwerts von Fr. 6'676'052.10 zu berechnen, was unter Berücksichtigung
von wertmässig auf diesen Streitwert bezogenen Zuschlägen gerundet zu einer
Gesamtgebühr von Fr. 130'000.-- führt. Davon hat die Beschwerdeführerin zwei
Drittel zu tragen.
6.
Die Beschwerde erweist sich im Kostenpunkt als teilweise begründet, was zu
einer Reduktion der von der Beschwerdeführerin zu tragenden Kosten um zwei
Drittel von Fr. 10'000.-- führt. Mit Blick auf den Gesamtstreitwert und die
Tatsache, dass sich die beantragte Abänderung nicht zu Lasten der
Beschwerdegegnerin auswirkt, erscheint es gerechtfertigt, die Kosten für das
bundesgerichtliche Verfahren der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und der
Beschwerdegegnerin die volle Parteientschädigung zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Ziffern 3 und 4 des
angefochtenen Urteils aufgehoben. Die Gerichtsgebühr für das kantonale
Verfahren wird auf zwei Drittel von Fr. 130'000.-- (Anteil der
Beschwerdeführerin) plus ein Drittel von Fr. 140'000.-- (Anteil der
Beschwerdegegnerin) festgesetzt und den Parteien entsprechend auferlegt. Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 22'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Dezember 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Luczak