I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.322/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_322/2012
Urteil vom 21. Februar 2013
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz, Kolly,
Bundesrichterinnen Kiss, Niquille,
Gerichtsschreiber Hurni.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin,
Beschwerdeführer,
gegen
X.________ Versicherungen AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Gerhard Stoessel,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Haftung des Motorfahrzeughalters; vorsorgliche Beweisabnahme,
Beschwerde gegen den Beschluss und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich, II. Zivilkammer, vom 11. April 2012.
Sachverhalt:
A.
In den Morgenstunden des 28. März 2005 fuhr ein bei der X.________
Versicherungen AG versicherter Personenwagen bei einem kleinen Durchgangsweg
zwischen den Liegenschaften R.________ und S.________ in T.________ rückwärts,
nach rechts abdrehend aus einem Parkfeld. Dabei wurde der sich hinter dem
Personenwagen befindliche A.________ übersehen. Dieser wurde vom
rückwärtsfahrenden Personenwagen touchiert und kam dadurch zu Fall. Nach
eigener Darstellung zog sich der Verunfallte durch diesen Sturz unter anderem
ein Schädelhirntrauma zu, an dessen Folgen er seit dem Unfalltag leidet.
B.
B.a Am 28. Mai 2010 gelangte A.________ an das Einzelgericht Audienz des
Bezirksgerichts Zürich und stellte ein Begehren um vorsorgliche Beweisabnahme
in der Form eines gerichtlichen Gutachtens zu den medizinischen Dauerfolgen des
am 28. März 2005 erlittenen Unfalls.
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2011 ordnete das Einzelgericht Audienz des
Bezirksgerichtes Zürich die Einholung eines Gutachtens an und schlug den
Parteien Sachverständige vor, mit einer Frist von 20 Tagen, um gegen die
Vorgeschlagenen Einwendungen zu erheben. Der X.________ Versicherungen AG wurde
zudem Frist angesetzt, um allfällige Ergänzungsfragen zu formulieren.
B.b Gegen diese Verfügung erhob die X.________ Versicherungen AG Berufung beim
Obergericht des Kantons Zürich. Sie beantragte, es sei die angefochtene
Verfügung aufzuheben und es sei das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung
abzuweisen, eventualiter sei die Sache zur Abweisung des Gesuchs an die
Vorinstanz zurückzuweisen. A.________ beantragte, es sei auf die Berufung nicht
einzutreten, eventualiter sei die Berufung abzuweisen. Weiter sei ihm die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
in der Person von Rechtsanwalt Philip Stolkin beizuordnen.
Mit Beschluss und Urteil vom 11. April 2012 hiess das Obergericht die Berufung
gut (Dispositiv-Ziffer 1) und wies das Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme in
der Form eines gerichtlichen Gutachtens ab (Dispositiv-Ziffer 2). Das Gesuch
von A.________ um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren hiess
das Obergericht gut. Demgegenüber verurteilte es A.________ dazu, der
X.________ Versicherungen AG Parteientschädigungen von Fr. 10'000.-- für das
erstinstanzliche Verfahren (Dispositiv-Ziffer 4) und Fr. 3'000.-- für das
Berufungsverfahren (Dispositiv-Ziffer 7) auszurichten. Weiter auferlegte es
A.________ die auf Fr. 5'000.-- festgesetzte erstinstanzliche Entscheidgebühr,
wobei es diese mit dem bei der ersten Instanz geleisteten Kostenvorschuss
verrechnete (Dispositiv-Ziffer 3).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt A.________ dem Bundesgericht folgende
Hauptanträge:
"1. Es seien Ziffer 1 und 2 des obergerichtlichen Urteils vom 11. April 2012
aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme in Form eines
gerichtlichen Gutachtens zu den medizinischen Dauerfolgen des erlittenen
Unfalls vom 28. Februar 2005 [recte: 28. März 2005] zu bewilligen und das BEGAZ
in Basel mit einer Begutachtung zu beauftragen.
2. Es sei Ziffer 3 des obergerichtlichen Urteils vom 11. April 2012 aufzuheben
und die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Beschwerdegegnerin zu
entschädigen. Jedenfalls sei der Beschwerdeführer infolge Mittellosigkeit von
der Leistung der Parteientschädigung zu befreien.
3. Es sei Ziffer 4 des obergerichtlichen Urteils vom 11. April 2012 aufzuheben
und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung zu entrichten.
4. Es sei dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine
Parteientschädigung auszurichten."
Eventualiter beantragt der Beschwerdeführer Folgendes:
5. Es seien Ziffer 1 und 2 des obergerichtlichen Verfahrens aufzuheben und das
Audienzrichteramt des Bezirksgerichts des Kantons Zürich anzuweisen, das Gesuch
um vorsorgliche Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens zu den
medizinischen Dauerfolgen des erlittenen Unfalls vom 28. Februar 2005 [recte:
28. März 2005] wieder anhand zu nehmen und eine dem Bezirksgericht gut
scheinende Gutachterstelle mit der Erstellung eines Gutachtens zu beauftragen."
Schliesslich ersucht der Beschwerdeführer um die unentgeltliche Rechtspflege
für das bundesgerichtliche Verfahren unter Beiordnung von Rechtsanwalt Stolkin
als unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Die Parteien reichten Replik und Duplik ein.
D.
Mit Verfügung vom 8. Oktober 2012 hiess das Bundesgericht das Gesuch des
Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege gut und gab ihm Rechtsanwalt
Stolkin als Rechtsbeistand bei.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (BGE 137 III 417 E. 1; 136 II 101 E. 1 S. 103, 470 E.
1 S. 472; 135 III 212 E. 1 S. 216).
1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden
Rechtsmittelentscheid eines oberen kantonalen Gerichts (Art. 90 BGG i.V.m. Art.
75 BGG), ist innert der Beschwerdefrist (Art. 100 BGG) von der mit ihren
Rechtsbegehren unterlegenen Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG) eingereicht worden und
bei der Streitsache handelt es sich um eine Zivilsache (Art. 72 BGG) mit einem
Streitwert von Fr. 130'000.-- (Art. 53 und 74 Abs. 1 lit. b BGG).
1.2 Der angefochtene Entscheid betrifft ein Gesuch um vorsorgliche
Beweisführung, auf das die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen
Anwendung finden (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Massnahmenentscheide gelten nur dann
als Endentscheide im Sinne von Art. 90 BGG, wenn sie in einem eigenständigen
Verfahren ergehen. Selbständig eröffnete Massnahmenentscheide, die vor oder
während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer des
Hauptverfahrens Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein Hauptverfahren
eingeleitet wird, stellen Zwischenentscheide im Sinne von Art. 93 BGG dar (BGE
138 III 76 E. 1.2 S. 79; 134 I 83 E. 3.1 S. 86 f.).
Der vorliegend angefochtene Entscheid ist in einem Gesuchsverfahren betreffend
vorsorgliche Beweisführung ergangen, das von der Einleitung eines ordentlichen
Hauptverfahrens unabhängig und damit eigenständig ist. Mit dem angefochtenen
Entscheid wurde das Gesuch abgewiesen und damit das Gesuchsverfahren zum
Abschluss gebracht. Es handelt sich folglich um einen Endentscheid i.S. von
Art. 90 BGG (BGE 138 III 76 E. 1.2 S. 79; 138 III 46 E. 1.1 S. 46 f.). Dagegen
ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig.
1.3 Bei einem Entscheid über vorsorgliche Beweisführung handelt es sich um
einen Entscheid i.S. von Art. 98 BGG (BGE 138 III 46 E. 1.1 S. 46; 133 III 638
E. 2 S. 639). Dagegen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt
werden.
Die Verletzung von Grundrechten prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine
solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106
Abs. 2 BGG). Das bedeutet, dass klar und detailliert anhand der Erwägungen des
angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern verfassungsmässige Rechte
verletzt worden sein sollen (BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88; 134 II 244 E. 2.2 S.
246; 133 III 439 E. 3.2 S. 444 f.; je mit Hinweisen).
1.4
1.4.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dazu gehören sowohl die
Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde
liegt, als auch jene über den Ablauf des vor- und erstinstanzlichen Verfahrens,
namentlich die Parteivorbringen in denselben (Urteile 4A_210/2009 vom 7. April
2010 E. 2; 4A_439/2010 vom 20. Oktober 2011 E. 2.1). Das Bundesgericht kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Überdies muss die Behebung des Mangels für
den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Neue
Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der
Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG).
Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen
einer Ausnahme gemäss Art. 105 Abs. 2 BGG gegeben sind und das Verfahren bei
rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre;
andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid
festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden (vgl. BGE 133 III 350 E.
1.3 S. 351 f., 393 E. 7.1 S. 398, 462 E. 2.4 S. 466 f.).
1.4.2 Diese Grundsätze verkennt der Beschwerdeführer in mehrerer Hinsicht.
Zunächst gibt er unter dem Titel "III. Zum massgebenden Sachverhalt" den
Sachverhalt im Wesentlichen aus eigener Sicht wieder, dies unter Hinweis auf im
vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Beweismittel, jedoch ohne gleichzeitig
eine Sachverhaltsrüge zu erheben. Die entsprechenden Ausführungen sind somit
unbeachtlich. Schliesslich verlangt er unter dem Titel "IV. Ergänzung des
Sachverhalts im Sinne von Art.105 Abs. 2 BGG" die Berücksichtigung weiterer
Sachverhaltselemente. Dabei legt der Beschwerdeführer jedoch nicht
substanziiert dar, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss Art. 105
Abs. 2 BGG gegeben sind und namentlich das Verfahren bei rechtskonformer
Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre. Auf die entsprechenden
Ausführungen ist damit ebenfalls nicht einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 158 Abs. 1 lit. b
ZPO willkürlich ausgelegt und damit seinen Anspruch auf Klärung der Beweis- und
Prozessaussichten willkürlich eingeschränkt.
2.1 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Praxis nicht schon dann, wenn
eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint.
Willkür in der Rechtsanwendung liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid
offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass
verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft;
dabei ist erforderlich, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern
auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; 134 II 124 E. 4.1
S. 133; 132 III 209 E. 2.1 S. 211; je mit Hinweisen).
2.2
2.2.1 Art. 158 ZPO regelt die vorsorgliche Beweisführung. Nach Abs. 1 lit. b
nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei eine
Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.
Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art.
158 Abs. 1 lit. b ZPO auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche
Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten
durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu
vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
BBl 2006 7221, S. 7315; BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81).
Zur Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesse an einer vorsorglichen
Beweisführung genügt die blosse Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und
Prozessaussichten abzuklären, freilich nicht. Eine vorsorgliche Beweisführung
kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt
werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der
Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab (BGE 138 III 76 E. 2.4.2
S. 81). Der Gesuchsteller, der sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, muss
daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das
materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt, und zu
dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann (BGE 138 III 76 E.
2.4.2 S. 81 mit Hinweisen). Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich
abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche
Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck von Art. 158 Abs.
1 lit. b ZPO, die vorprozessuale Abklärung von Beweisaussichten zu ermöglichen,
vereitelt. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem der
Gesuchsteller seinen Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass er das
Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substanziiert behauptet
(BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 82). Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung
dürfen nicht überspannt werden, geht es doch beim Verfahren der vorsorglichen
Beweisabnahme noch nicht um die Prüfung der Begründetheit des Hauptanspruchs
(MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer
Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010, S. 8; LAURENT KILLIAS et al.,
Gewährt Art. 158 ZPO eine "pre-trial discovery" nach US-amerikanischem Recht?,
in: Lorandi/Staehelin [Hrsg.], Innovatives Recht, Festschrift für Ivo
Schwander, 2011, S. 941).
Abgesehen von der Glaubhaftmachung eines Hauptsacheanspruchs bzw. der
substanziierten Behauptung der anspruchsbegründenden Tatsachen, die durch das
vorsorglich beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, sind an das
Bestehen eines schutzwürdigen Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen
(WALTER FELLMANN, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 158). Dieses ist
grundsätzlich nur dann zu verneinen, wenn es sich als offensichtlich nicht
existent erweist, was namentlich der Fall sein kann, wenn das beantragte
Beweismittel offenkundig untauglich ist (SCHWEIZER, a.a.O., S. 8; LEUCH et al.,
Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1b zu Art. 227
ZPO/BE).
2.2.2 Im Verfahren nach Art. 158 Abs. 1 ZPO ist schliesslich zu beachten, dass
im Stadium einer vorsorglichen Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses
das Prozessthema noch nicht abschliessend herausgeschält ist. Es liegt daher
primär in der Verantwortung des Gesuchstellers, dem Gericht die erforderlichen
Angaben zum Sachverhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung
zu bestimmen (FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO). Verlangt der
Gesuchsteller die Einholung eines Gutachtens, obliegt es in erster Linie ihm,
dem Gericht die Fragen zu unterbreiten, die dem Experten zu stellen sind
(KILLIAS et al., a.a.O., S. 943; FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO; LEUCH
et al., a.a.O., N. 4 zu Art. 223 ZPO/BE). Die Gesuchsgegnerin kann durch eigene
Fragen oder durch Zusatz- und Ergänzungsfragen ihren eigenen Standpunkt in das
Verfahren einbringen (FELLMANN, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO). Zudem kann die
Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Gesuch auch eine Ausdehnung der
Beweisführung auf weitere Tatsachen und Gegenbeweismittel beantragen, sofern
auch diesbezüglich die Voraussetzungen von Art. 158 ZPO erfüllt sind (FELLMANN,
a.a.O., N. 26 zu Art. 158 ZPO; LEUCH et al., a.a.O., N. 1 zu Art. 224 ZPO/BE).
2.3 Die Vorinstanz ist zutreffend von diesen Grundsätzen ausgegangen
(Erwägungen 4 und 7.4 des angefochtenen Entscheids), hat indessen ein
schützenswertes Interesse des Beschwerdeführers an einer vorsorglichen
Beweisführung mit folgender Begründung verneint:
Der Beschwerdeführer habe in seinem Gesuch vom 23. Mai 2011 unter Hinweis auf
Arztberichte als massgeblichen Sachverhalt für die Klärung der Frage des
Fortbestehens von Beschwerden und des natürlichen Kausalzusammenhangs den
Unfall vom 28. März 2005, die daraus resultierenden Verletzungen und die
heutigen Beschwerden vorgetragen. Die Beschwerdegegnerin mache dagegen geltend,
es seien für die Frage der Kausalität weitere Umstände zu berücksichtigen, so
namentlich ein angeblich regelmässiger und intensiver Alkohol- und
Cannabiskonsum des Beschwerdeführers. Zudem weise der Beschwerdeführer eine
vorbestehende Persönlichkeitsstörung auf. Dieser habe zudem bereits als Kind an
Sprachproblemen gelitten und bereits im Kindesalter zwei Unfälle gehabt, bei
welchen er sich am Kopf verletzt habe. Seit einem Unfall, der sich vor
demjenigen am 28. März 2005 ereignet habe, leide der Beschwerdeführer ferner an
einem Schleudertrauma. Am 21. Juni 2009 sei der Beschwerdeführer sodann mit
seinem Auto gegen einen Baum gefahren. Gemäss der Vorinstanz habe die
Beschwerdegegnerin für diese Behauptungen diverse Unterlagen eingereicht. Der
Beschwerdeführer habe erst in einer unaufgeforderten Stellungnahme vom 28. Mai
2011 zum von der Beschwerdegegnerin behaupteten Vorzustand, zum Drogenkonsum
und zum Unfall vom Juni 2009 Stellung genommen, wobei er die Behauptungen als
irrelevant bezeichnet, teilweise anders dargestellt und die Zusammenhänge mit
den heutigen Beschwerden bestritten habe.
Gemäss der Vorinstanz seien zwischen den Parteien augenscheinlich nicht nur die
mit dem beantragten Gutachten zu klärenden Fragen der heutigen Beschwerden und
der Kausalität zum Unfall vom März 2005, sondern der Sachverhalt überhaupt
umstritten. Bei den genannten, umstrittenen Sachverhaltspunkten handle es sich
um solche, die Einfluss auf die Beantwortung der Frage der Kausalität zwischen
den allfälligen heutigen Beschwerden und dem Unfall vom März 2005 haben
könnten. Für die gutachterliche Beurteilung der Kausalität seien sie daher von
Bedeutung. Solange der Sachverhalt in den für das Gutachten wesentlichen
Punkten solcherart umstritten und nicht annähernd erstellt sei, könne ein
Gutachten im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung für die Beurteilung der
Beweis- und Prozessaussichten die mit dem Instrument angestrebte Klärung nicht
bringen. Daran ändert nach Auffassung der Vorinstanz nichts, dass der Gutachter
Einsicht in die gesamten vorliegenden Akten habe, weil es nicht am Gutachter
sei, den umstrittenen Sachverhalt in eigener Würdigung zu erstellen. Wenn
bereits heute erkennbar sei, dass das Gutachten in einem ordentlichen Prozess
ergänzt oder gar ersetzt werden müsse, sei das Gutachten gemäss der Vorinstanz
aber zu wenig aussagekräftig, als dass es sich überhaupt eignen würde, die
Prozesschancen mit einer gewissen Verlässlichkeit abzuschätzen. Auch tauge es
nicht als Grundlage für Vergleichsgespräche. Ein schützenswertes Interesse an
der vorsorglichen Beweisführung sei deshalb zu verneinen.
2.4 Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist diese Begründung in sich
widersprüchlich und sachfremd. Sie vereitle damit in willkürlicher Weise (Art.
9 BV) seinen Anspruch auf Klärung der Beweis- und Prozessaussichten (Art. 158
ZPO).
2.4.1 Der Beschwerdeführer führt aus, dass die Haftung des Fahrzeughalters auf
Art. 58 i.V.m. 65 SVG gründe. Der Geschädigte habe dabei den natürlichen
Kausalzusammenhang zwischen dem Unfallereignis und der Schädigung zu beweisen.
Hierzu sei das vom Beschwerdeführer beantragte medizinische Gutachten tauglich.
In diesem Zusammenhang werde auch die Frage nach möglichen, unterbrechenden
Drittursachen gestellt werden können. Wenn von höherer Gewalt, grobem Selbst-
oder Drittverschulden die Rede und deswegen der Kausalzusammenhang unterbrochen
worden sei, könne sich der Halter von einer möglichen Haftung befreien (Art. 59
SVG). Zudem seien die weiteren Reduktionsgründe nach Art. 43 ff. OR und damit
die konstitutionelle Prädisposition im Rahmen von Art. 44 Abs. 1 OR zu
berücksichtigen. Das Prozessthema bestehe in der Hauptsache vor allem aus dem
Kausalverlauf, den Unterbrechungsgründen und allfälligen Vorzuständen.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers sind die von der Vorinstanz genannten,
umstrittenen Sachverhaltselemente nichts anderes als durch den medizinischen
Gutachter abzuklärende Vorzustände und Drittursachen. So werde die Frage zu
klären sein, inwieweit die körperlichen Einschränkungen auf das am 28. März
2005 erlittene Schädelhirntrauma zurückzuführen sind, oder ob hier der Unfall
vom 21. Juni 2009 allein oder teilweise massgebend ist, ob es überhaupt Folgen
gibt, die sich darauf zurückführen lassen etc. Das Gleiche gelte für den
angeblichen Drogenkonsum und den vermeintlichen Vorzustand aus Kindheitstagen.
Bei all diese Fragen handle es sich im Kern um medizinische Fragen, die von
einer Fachperson zu beantworten seien. Da das medizinische Gutachten für ein
späteres Verfahren zentral sein werde, können nach Auffassung des
Beschwerdeführers die Beweis- und Prozessaussichten eingeschätzt werden, sobald
über die Zurechnung der Haftungsfolgen Klarheit herrsche. Der medizinische
Sachverständige werde anhand der geäusserten Symptome, der Untersuchung und der
aktenkundigen Berichte in der Lage sein festzustellen, was auf den
Drogenkonsum, was auf den Unfall aus dem Jahr 2009 und was auf das schwere
Schädel-Hirntrauma aus dem Jahr 2005 zurückzuführen ist und ob hier von einer
Haupt- oder von einer Teilursache ausgegangen werden muss.
Der Beschwerdeführer schliesst sodann, dass entgegen dieser eigentlich
eindeutigen Ausgangslage das vorinstanzliche Urteil gerade die typischen, von
einem medizinischen Gutachten abzuklärenden Fragen zum Anlass nehme, um das
Gesuch um vorsorgliche Beweisführung abzuweisen. Das Gesuch werde im Kern
einzig deshalb abgelehnt, weil zu wenig Klarheit herrsche, obwohl doch ein
Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme gerade deshalb eingereicht wurde, um
Gewissheit bei divergierenden Standpunkten zu erhalten, da nur so die Prozess-
und Beweisaussichten abgeschätzt werden könnten. Indem die Vorinstanz nun wegen
dieser zentralen Sachumstände das Gesuch abweise, verunmögliche sie dem
Beschwerdeführer die Abklärung der Prozesschancen und zwar ohne eine sachliche
Grundlage anführen zu können. Gerade die von der Vorinstanz angeführten Motive
der Abweisung seien nämlich Gründe, eine Begutachtung anzuordnen. Werde nun
aber das Gesuch aus Gründen abgewiesen, deretwegen das Rechtsinstitut der
vorsorglichen Beweisführung eigentlich geschaffen wurde, so leide der
angefochtene Entscheid an einem inneren, nicht auflösbaren Widerspruch. Es
müsse von einem Widerspruch zur tatsächlichen Situation ausgegangen werden, da
so getan werde, als liefen die sich widersprechenden Sachumstände der
vorsorglichen Beweisabnahme zuwider.
2.5 Die Rüge, der angefochtene Entscheid leide an einem inneren Widerspruch und
vereitle damit in willkürlicher Weise den aus Art. 158 ZPO fliessenden Anspruch
des Beschwerdeführers auf vorsorgliche Beweisführung, ist begründet.
Wenn die Vorinstanz dem Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der
Klärung seiner Beweis- und Prozesschancen im Wesentlichen mit der Begründung
abspricht, der massgebliche Sachverhalt sei umstritten und damit unklar, ist
dies nicht nur in sich widersprüchlich, sondern auch sachfremd. Denn im
Umstand, dass der Sachverhalt zwischen den Parteien umstritten ist, wurzelt
gerade das schutzwürdige Interesse an der Abklärung der Beweischancen. Es ist
daher willkürlich, wenn die Vorinstanz mit diesem Umstand den Wegfall eines
solchen Interesses begründet (vgl. auch Urteil 4A_488/2012 vom 5. November 2012
E. 2.4 in fine).
Die Vorinstanz verkennt zudem die Voraussetzungen und die Funktionsweise der
vorsorglichen Beweisführung: Wie oben ausgeführt (E. 2.2.2), liegt es in der
Natur der Sache, dass das Prozessthema im Stadium einer vorsorglichen
Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses noch nicht abschliessend
herausgeschält ist. Bringt die Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum
Gesuch Einwände bzw. Ergänzungen zum umstrittenen Sachverhalt vor, so führt
dies entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zur offenkundigen
Untauglichkeit des beantragten Gutachtens als Beweismittel: Ist - wie hier -
ein Gutachten als Mittel zum Nachweis der Kausalität grundsätzlich geeignet,
muss das Gericht der Gesuchsgegnerin, welche Einwände bzw. Ergänzungen zum
umstrittenen Sachverhalt vorbringt, Gelegenheit geben, durch eigene Fragen oder
durch Zusatz- und Ergänzungsfragen an den Sachverständigen ihren eigenen
Standpunkt in das Verfahren einzubringen und damit die Beweistauglichkeit des
Gutachtens sicherzustellen. Mit dem blossen Hinweis auf sachverhaltliche
Einwände der Gesuchsgegnerin lässt sich die Beweistauglichkeit des beantragten
Gutachtens jedenfalls nicht zum Vornherein in Abrede stellen, zumal nicht
ersichtlich ist, mit welchem anderen Beweismittel die hier umstrittene
Kausalität abgeklärt werden könnte; die Beweistauglichkeit des beantragten
Gutachtens lässt sich nicht willkürfrei verneinen. Dem Umstand, dass ein
Sachverhalt umstritten ist, ist mit der Formulierung von Zusatz- und
Ergänzungsfragen seitens der Gesuchsgegnerin und nicht mit der Verneinung eines
schutzwürdigen Interesses an der Abklärung der Beweischancen Rechnung zu
tragen. Abgesehen davon hätte die Gesuchsgegnerin die Gelegenheit gehabt, in
ihrer Stellungnahme eine Ausdehnung der Beweisführung auf weitere Tatsachen und
Gegenbeweismittel zu beantragen.
Mit der Verneinung des schutzwürdigen Interesses an der vorsorglichen
Beweisführung hat die Vorinstanz Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO willkürlich
angewendet.
Dass der Beschwerdeführer das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung im Übrigen
in rechtsmissbräuchlicher Weise (Art. 52 ZPO) gestellt hätte, wie dies die
Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung behauptet, ist gestützt auf die
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht ersichtlich.
3.
Damit ist die Beschwerde begründet. Die Ziffern 1-8 des angefochtenen Urteils
sind aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme in Form eines
gerichtlichen Gutachtens zu den medizinischen Dauerfolgen des erlittenen
Unfalls vom 28. März 2005 ist gutzuheissen.
Da die Beschwerdegegnerin aufgrund der Rechtsmittelverfahren vor der Vorinstanz
und vor Bundesgericht noch keine Gelegenheit gehabt hat, entsprechend den
Ziffern 2 und 3 der erstinstanzlichen Verfügung zu den möglichen
Sachverständigen Stellung zu nehmen sowie Ergänzungsfragen an den Gutachter zu
formulieren, ist die Streitsache diesbezüglich an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Diese hat den Parteien Vorschläge zu den Sachverständigen zu
machen und der Beschwerdegegnerin die Gelegenheit zu geben, Ergänzungsfragen zu
formulieren. Ferner ist die Sache zur Neuregelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens an die
Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG).
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdegegnerin für das
bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs.
1 sowie Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1-8 des
angefochtenen Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom
11. April 2012 werden aufgehoben.
2.
Das Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme in Form eines gerichtlichen Gutachtens
zu den medizinischen Dauerfolgen des erlittenen Unfalls vom 28. März 2005 wird
gutgeheissen.
3.
Im Übrigen wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit diese den
Parteien entsprechend den Ziffern 2 und 3 der erstinstanzlichen Verfügung
Vorschläge zu den Sachverständigen unterbreitet, der Beschwerdegegnerin die
Gelegenheit gibt, Ergänzungsfragen an den Sachverständigen zu formulieren, und
die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erst- und zweitinstanzlichen
Verfahrens neu regelt.
4.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
5.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen. Im Falle der Uneinbringlichkeit der
Parteientschädigung wird dieser Betrag Rechtsanwalt Philip Stolkin aus der
Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 21. Februar 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni