I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.297/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_297/2012
Urteil vom 9. Oktober 2012
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Räber,
Beschwerdeführer,
gegen
Y.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Erich Binder,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Mäklervertrag,
Beschwerde gegen den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30.
März 2012.
Sachverhalt:
A.
Am 4. März 2011 machte X.________ (Kläger, Beschwerdeführer) beim
Bezirksgericht Zürich eine Klage gegen die Y.________ AG (Beklagte,
Beschwerdegegnerin) anhängig. Am 11. Juli 2011 trat das Bezirksgericht mangels
sachlicher Zuständigkeit auf die Klage nicht ein. Dieser Beschluss wurde dem
Kläger am 5. August 2011 zugestellt.
B.
Mit Eingabe vom 17. Oktober 2011 (Datum Poststempel) machte der Kläger die
Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich anhängig. Die Beklagte erhob die
Unzuständigkeitseinrede. Mit Statutenänderung vom 30. Juni 2011, im
Handelsregister eingetragen am 21. Juli 2011, habe sie ihren Sitz von
A.________ nach B.________ (SZ) verlegt und etwa zeitgleich an der Adresse des
ehemaligen Sitzes die "Y.________ AG Zweigniederlassung A.________" eintragen
lassen. Sie war der Meinung, die örtliche Zuständigkeit wäre nur gegeben, wenn
für die Rechtshängigkeit das Datum der ersten Eingabe beim Bezirksgericht
massgeblich bleibe. Art. 63 ZPO, der die Rechtshängigkeit bei fehlender
Zuständigkeit und falscher Verfahrensart regelt, finde mit Bezug auf die
funktionelle Zuständigkeit keine Anwendung. Diese Auffassung verwarf das
Handelsgericht. Es kam allerdings zum Schluss, der Kläger habe die in Art. 63
Abs. 1 ZPO vorgesehene Monatsfrist zur Einreichung der Klage beim zuständigen
Gericht nicht eingehalten. Die Klage gelte daher als beim Handelsgericht neu
eingereicht, welchem es aber mit Blick auf den im Kanton Schwyz gelegenen
Hauptsitz an der örtlichen Zuständigkeit fehle. Auch eine Zuständigkeit am Ort
der Zweigniederlassung (Art. 12 ZPO) sei nicht gegeben, da der Kläger seine
Forderung auf ein Maklermandat stütze, das am 15. August 2009 erteilt worden
sei. In diesem Zeitpunkt habe die Zweigniederlassung noch gar nicht bestanden.
Entsprechend sei die gesamte in den Akten befindliche Korrespondenz immer mit
der "Y.________ AG" und nicht mit der "Y.________ AG Zweigniederlassung
A.________" erfolgt. Dies gelte auch bezüglich des Formulars "Anmeldung für
eine Mietliegenschaft" vom 11. November 2009. Aus diesen Gründen schützte das
Handelsgericht die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Kläger dem Bundesgericht unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin, den
Beschluss des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an
das Handelsgericht zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht
vernehmen lassen. Das Handelsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeschrift enthält keinen materiellen Antrag, wie er nach Art. 42
Abs. 1 BGG erforderlich ist. Der blosse Rückweisungsantrag genügt daher nur,
sofern das Bundesgericht, sollte es die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers
für begründet erachten, kein Sachurteil fällen kann, sondern die Streitsache
zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückweisen muss (
BGE 133 III 489 E. 3.1 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist erfüllt, soweit
der Beschwerdeführer argumentiert, die Vorinstanz hätte die
Unzuständigkeitseinrede verwerfen müssen. Sollte dies zutreffen, wäre die Sache
zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.
Wird eine Eingabe, die mangels Zuständigkeit zurückgezogen oder auf die nicht
eingetreten wurde, innert eines Monates seit dem Rückzug oder dem
Nichteintretensentscheid bei der zuständigen Schlichtungsbehörde oder beim
zuständigen Gericht neu eingereicht, so gilt als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit
das Datum der ersten Einreichung. Gleiches gilt, wenn eine Klage nicht im
richtigen Verfahren eingereicht wurde (Art. 63 Abs. 1 und 2 ZPO).
2.1 Die Vorinstanz ging davon aus, wenn, wie im zu beurteilenden Fall, gegen
einen Nichteintretensentscheid kein Rechtsmittel ergriffen werde, beginne die
Monatsfrist zur Einreichung der Eingabe beim zuständigen Gericht nach Art. 63
Abs. 1 ZPO bereits mit Zustellung des Nichteintretensentscheides. Diese sei am
5. August 2011 erfolgt, so dass die Frist unter Berücksichtigung der
Gerichtsferien am 16. August 2011 zu laufen begonnen und am 16. September 2011
geendet habe. Durch die Eingabe vom 17. Oktober 2011 sei sie nicht gewahrt
worden.
2.2 Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, Art. 63 Abs. 1 ZPO spreche
nicht von der Eröffnung des Nichteintretensentscheides, weshalb nicht auf
diesen Zeitpunkt abgestellt werden dürfe. Fristauslösend sei erst die
Rechtskraft des Nichteintretensentscheides, da dem Rechtsuchenden die
Rechtsmittelfrist zur Überlegung, ob er das Rechtsmittel ergreifen wolle,
gewahrt bleiben müsse.
2.3 Der Gesetzestext ist bezüglich der streitigen Frage nicht eindeutig. Zwar
spricht er, wie der Beschwerdeführer hervorhebt, nicht von der Zustellung des
Nichteintretensentscheides. Darin unterscheidet er sich von Art. 311 und Art.
321 ZPO, welche für die Einreichung der Berufung und der Beschwerde nach der
ZPO ausdrücklich auf die Zustellung des begründeten Entscheides abstellen. Er
erwähnt aber auch die Rechtskraft des Nichteintretensentscheides nicht, was
nahe läge, wenn dem Gesetzgeber die vom Beschwerdeführer bevorzugte Lösung
vorgeschwebt hätte. Denkbar ist, dass der Gesetzgeber mit der Formulierung eine
unterschiedliche Behandlung ermöglichen wollte, je nachdem, ob gegen den
Nichteintretensentscheid ein Rechtsmittel ergriffen wurde (vgl. hierzu das zur
Publikation bestimmte Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2012 vom 29. Mai 2012 E.
6) oder nicht.
2.4 In der Literatur wird einerseits die Auffassung vertreten, die Monatsfrist
nach Art. 63 Abs. 1 ZPO beginne, wenn kein Rechtsmittel ergriffen wird, mit
Rechtskraft des Nichteintretensentscheides (INFANGER, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 15 zu Art. 63 ZPO; MÜLLER-CHEN,
in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO]: Kommentar, Brunner und andere
[Hrsg.], 2011, N. 18 f. zu Art. 63 ZPO; SCHLEIFFER MARAIS, in: Schweizerische
Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 10 zu Art. 63
ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO]: Kurzkommentar,
2010, N. 5 zu Art. 63 ZPO). Es findet sich aber ebenso die Meinung, wenn kein
Rechtsmittel ergriffen werde, beginne die Monatsfrist bereits mit der
Zustellung beziehungsweise der Eröffnung des Nichteintretensentscheides, nicht
erst mit dessen Rechtskraft (SUTTER-SOMM/HEDINGER, in: Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.],
2010, N. 11 zu Art. 63 ZPO; PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des
obligations I, 2. Aufl. 2012, N. 10 zu aArt. 139 OR [Art. 63 ZPO]; BERTI, in:
ZPO: Schweizerische Zivilprozessordnung, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 12 zu
Art. 63 ZPO; BOHNET, in: CPC: Code de procédure civile commenté, Bohnet und
andere [Hrsg.], 2011, N. 20 zu Art. 63 ZPO).
2.5 Der Beschwerdeführer verweist auf eine Lehrmeinung, die davon ausgeht, der
Nichteintretensentscheid könnte gar nicht angefochten werden, wenn die
Neueinreichung binnen einer Monatsfrist seit dessen Mitteilung erfolgen müsste.
Es mangle an der erforderlichen Beschwer, da das Verfahren bei der neu
angerufenen Instanz verbindlich seinen Fortgang gefunden habe (INFANGER,
a.a.O., N. 15 zu Art. 63 ZPO). Diese Auffassung überzeugt nicht:
2.5.1 Zum einen bleibt der Betroffene durch den Nichteintretensentscheid
beschwert. Dieser zieht in der Regel (wie im zu beurteilenden Fall) Kosten und
Entschädigungsfolgen nach sich. Aber auch davon unabhängig ist eine Partei
beschwert, wenn die Klage nicht von dem von ihr angerufenen Gericht behandelt
wird. Entsprechend ist die nach Art. 127 ZPO mögliche Überweisung einer
Streitsache an ein anderes Gericht mit Beschwerde anfechtbar (Art. 127 Abs. 2
ZPO).
2.5.2 Zum andern fehlt es an der Voraussetzung für die Anwendung von Art. 63
Abs. 1 ZPO, wenn der Nichteintretensentscheid im Rechtsmittelverfahren
aufgehoben wird und das zuerst angerufene Gericht auf die Klage eintritt. Unter
diesen Umständen findet das Verfahren bei der neu angerufenen Instanz nicht
seinen Fortgang, sondern diese tritt nach Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d ZPO
wegen der prioritären anderweitigen Rechtshängigkeit auf die Klage nicht ein.
Dem Beginn der Monatsfrist nach Art. 63 Abs. 1 ZPO kommt für die Anfechtbarkeit
des Nichteintretensentscheides insoweit keine Bedeutung zu.
2.6 Art. 63 ZPO verallgemeinert den Grundsatz von aArt. 139 OR, der mit
Inkrafttreten der ZPO aufgehoben wurde (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7277 Ziff. 5.4 zu Art. 61
Abs. 1 und 2 E-ZPO). Auch die analogen Regelungen in Art. 34 des Bundesgesetzes
über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG) vom 24.
März 2000 (AS 2000 2355) sowie aArt. 32 Abs. 3 SchKG, welche gleichzeitig
aufgehoben wurden, gehen auf das "Urbild" des aArt. 139 OR zurück (Botschaft
vom 18. November 1998 zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen
[Gerichtsstandsgesetz, GestG], BBl 1999 III 2870 Ziff. 26 zu Art. 35 E-GestG).
Daher liegt nahe, Lehre und Rechtsprechung zu aArt. 139 OR heranzuziehen.
2.7 In BGE 109 III 49 erkannte das Bundesgericht in einem Fall, der die analoge
Anwendung von aArt. 139 OR auf die Aberkennungsklage mit entsprechend
verkürzter Frist (vgl. heute Art. 63 Abs. 3 ZPO; Botschaft ZPO, BBl 2006 7278
Ziff. 5.4 zu Art. 61 Abs. 3 E-ZPO) betraf, aus Gründen der Rechtssicherheit und
der Klarheit der Verhältnisse beginne die Nachfrist erst mit der Zustellung des
formellen Nichteintretensentscheides zu laufen (und nicht schon mit der
mündlichen Mitteilung). Das Bundesgericht stellte mithin nicht auf die
Rechtskraft des Nichteintretensentscheides ab, sondern auf dessen Zustellung (
BGE 109 III 49 E. 4d S. 52) beziehungsweise Eröffnung (BGE 101 II 77 E. 3 S.
82). Diese Auffassung stiess in der Lehre nicht auf Kritik, sondern wurde
übernommen (PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations I, 1. Aufl.
2003 [Vorauflage], N. 12 zu aArt. 139 OR; DÄPPEN, in: Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007 [Vorauflage], N. 9 zu aArt. 139 OR; BERTI,
Zürcher Kommentar, 2002, N. 61 zu aArt. 139 OR; so schon VON TUHR/ESCHER,
Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 1974, S. 230;
BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S.
467), obwohl auch abweichende Auffassungen vertreten worden waren (OSER/
SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1929, N. 3 zu Art. aArt. 139 OR;
SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und
Fatalfristen, Bd. I, 1975, S. 334). Hätte der Gesetzgeber mit der ZPO eine
Abkehr von der zu aArt. 139 OR ergangenen Rechtsprechung bewirken wollen, hätte
er dies im Gesetzestext und den Materialien zum Ausdruck gebracht. Daher
besteht für das Bundesgericht kein Anlass, Art. 63 ZPO anders auszulegen als
aArt. 139 OR, dessen Inhalt durch Art. 63 ZPO verallgemeinert wird.
2.8 Die Zustellung erfolgte am 5. August 2011, so dass sowohl die Frist von 30
Tagen zur Berufung nach Art. 311 ZPO als auch die Frist von einem Monat nach
Art. 63 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung der Gerichtsferien vom 15. Juli bis
und mit dem 15. August (Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) am 16. August 2011, dem
ersten Tag nach Ende des Stillstandes (Art. 146 Abs. 1 ZPO), zu laufen
begannen. Die Frist von 30 Tagen zur Einreichung der Berufung endete am 14.
September 2011, die Monatsfrist nach Art. 63 Abs. 1 ZPO dagegen am 16.
September 2011, dem Tag, der dieselbe Zahl trägt wie der Tag, an dem die Frist
zu laufen begann (Art. 142 Abs. 2 ZPO). Dem Beschwerdeführer verblieb demnach
die gesamte Frist von 30 Tagen, um über die Ergreifung des Rechtsmittels zu
entscheiden, bevor die Frist nach Art. 63 Abs. 1 ZPO ablief. Damit kann offen
bleiben, wie zu entscheiden wäre, wenn es sich anders verhielte, beispielsweise
bei einer Zustellung eines Nichteintretensentscheides zwischen dem 30. Januar
und dem 27. Februar (in diesem Zeitraum verstreicht die Monatsfrist vor Ablauf
der Frist von 30 Tagen nach Art. 311 und Art. 321 ZPO) oder wenn für den Erhalt
der Rechtshängigkeit nach Art. 63 Abs. 3 ZPO eine kürzere Frist als die
Rechtsmittelfrist vorgesehen ist. Aus BGE 109 III 49 kann diesbezüglich wohl
nichts abgeleitet werden, da die mit Blick auf die Regelung der
Aberkennungsklage massgebende Frist von damals 10 Tagen der Frist entsprach, in
der nach § 261 der zürcherischen Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976
[kantonale] Berufung zu erklären gewesen wäre. Nachdem der Beschwerdeführer
kein Rechtsmittel ergriffen hat, muss auch auf die Frage, wie es sich verhält,
wenn gegen den Rückweisungsentscheid ein Rechtsmittel ergriffen wird (vgl.
hierzu das zit. Urteil 4A_66/2012 E. 6), nicht näher eingegangen zu werden. Die
Vorinstanz ging jedenfalls zu Recht davon aus, mit der Eingabe vom 17. Oktober
2011 habe der Beschwerdeführer die Frist von Art. 63 Abs. 1 ZPO nicht gewahrt.
3.
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin
eine Parteientschädigung zugesprochen hat. Die Beschwerdegegnerin habe die
Anwendbarkeit von Art. 63 ZPO bei einem Nichteintretensentscheid mangels
funktioneller Zuständigkeit bestritten, nicht die Einhaltung der Frist von Art.
63 Abs. 1 ZPO, welche die Vorinstanz von Amtes wegen geprüft habe. Daher sei
eine Parteientschädigung nicht gerechtfertigt.
3.1 Über die Reduktion der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren
könnte das Bundesgericht, sofern es den Einwand des Beschwerdeführers für
begründet erachtet, selbst entscheiden, ohne dass eine Rückweisung an die
Vorinstanz notwendig wäre. Insoweit fehlt es in formeller Hinsicht an einem
materiellen Antrag und erweist sich der Rückweisungsantrag als ungenügend (BGE
133 III 489 E. 3.1 mit Hinweisen). Aus der Beschwerdebegründung ergibt sich
allerdings auch ziffernmässig eindeutig, in welchem Sinn das Bundesgericht den
angefochtenen Entscheid abändern soll. Selbst wenn man mit Blick darauf auf die
Rüge eintritt, hilft dies dem Beschwerdeführer indessen nichts.
3.2 Die Prozesskosten (die Gerichtskosten und die Parteientschädigung; Art. 95
Abs. 1 ZPO) werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106
ZPO). Massgebend ist im erstinstanzlichen Verfahren, in welchem Mass die
Parteien im Ergebnis mit ihren Rechtsbegehren durchdringen (RÜEGG, in: Basler
Kommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 106 ZPO; TAPPY, in: CPC: Code de procédure
civile commenté, a.a.O., N. 14 zu Art. 106 ZPO; vgl. für das
Rechtsmittelverfahren vor Bundesgericht Art. 68 Abs. 2 BGG; Urteil des
Bundesgerichts 5A_61/2012 vom 23. März 2012 E. 4 sowie BGE 123 V 156 E. 3, 159
E. 4, wonach Entschädigungen aufgrund des Obsiegens bzw. Unterliegens nach
Massgabe der Anträge des Rechtsmittelklägers zu verlegen sind). Das Gericht
kann von diesen Verteilungsgrundsätzen zwar unter bestimmten Voraussetzungen
abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 ZPO). Aus der
Tatsache, dass das Gericht die Argumentation der obsiegenden Partei verworfen
und ihr nur aufgrund der Prüfung von Amtes wegen Recht gegeben hat, folgt
jedoch nicht, dass es unbillig wäre (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO), ihr eine
Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. TAPPY, a.a.O., N. 15 zu Art. 106 ZPO).
Eine Bundesrechtsverletzung ist nicht ersichtlich. Soweit der Beschwerdeführer
beanstandet, die Vorinstanz hätte aufgrund der genannten Umstände ihren
Nichteintretensentscheid nicht in "Gutheissung der Unzuständigkeitseinrede der
Beklagten" fällen dürfen, verkennt er, dass der Nichteintretensentscheid nur
aufgrund der Einrede der Beschwerdegegnerin ergehen konnte, da das angerufene
Gericht zuständig wird, wenn sich die beklagte Partei ohne Einrede der
fehlenden (örtlichen) Zuständigkeit zur Sache äussert (Art. 18 ZPO).
4.
Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer auf Art. 12 ZPO, der für Klagen
aus dem Betrieb einer Zweigniederlassung neben dem Gericht am Sitz der
beklagten Partei wahlweise das Gericht am Ort der Niederlassung für zuständig
erklärt. Dass die Klage im Zusammenhang mit der Zweigniederlassung stehe, könne
nicht bestritten werden. Auf dem Anmeldeformular für die Mietliegenschaft werde
schriftlich darauf hingewiesen, das Formular sei ausgefüllt an "Y.________ AG
in A.________", einzusenden, was auch tatsächlich gemacht worden sei. Da die
Beschwerdegegnerin von der heutigen Geschäftsniederlassung aus operativ tätig
war und weiterhin sei und sich das Handeln ihres Vertreters anrechnen lassen
müsse, stehe die Klage im Zusammenhang mit der Geschäftsniederlassung. Wenn die
Beschwerdegegnerin an ihrem ehemaligen Hauptsitz eine Zweigniederlassung
errichte, habe sie in Kauf zu nehmen, dass dort geklagt werde.
4.1 Der Beschwerdeführer trägt dem Bundesgericht seine eigene Auffassung der
Rechts- und Sachlage vor. Auf die Argumentation der Vorinstanz geht er in
keiner Weise ein. Damit genügt er den Begründungsanforderungen nicht (Art. 42
Abs. 2 BGG; BGE 134 II 244 E. 2.1 S. 245 f.; 134 V 53 E. 3.3 S. 60).
4.2 Abgesehen davon existierte im Zeitpunkt der Mandatserteilung die
Zweigniederlassung noch nicht. Das Formular "Anmeldung für eine
Mietliegenschaft" datiert nach den Feststellungen der Vorinstanz vom 11.
November 2009. Damals hatte die Beschwerdegegnerin ihren Sitz noch in
A.________ an dem auf dem Formular angegebenen Domizil. Das Formular gibt daher
keinen Aufschluss darüber, ob die Abwicklung des Maklermandats nach der
Sitzverlegung über die Zweigniederlassung A.________ erfolgte. Damit zeigt der
Beschwerdeführer nicht auf, dass sich die Klage aus dem Betrieb der
Zweigniederlassung ergibt. Auch insoweit ist der angefochtene Entscheid nicht
zu beanstanden.
5.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der
Beschwerdeführer kostenpflichtig. Da sich die Beschwerdegegnerin nicht hat
vernehmen lassen, steht ihr keine Parteientschädigung zu.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Oktober 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Luczak