I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.263/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_263/2012
Urteil vom 22. Oktober 2012
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Gerichtsschreiber Gelzer.
Verfahrensbeteiligte
A. und B. X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Lukas Pfisterer,
Beschwerdeführer,
gegen
Y.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Raphael Weiss,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Kaufvertrag,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau Zivilgericht
1. Kammer vom 13. März 2012.
Sachverhalt:
A.
Am 29. Mai 2006 schlossen die Y.________ AG (Verkäuferin) und A. und B.
X.________ (Käufer) einen als "Kaufvertrag" bezeichneten Vertrag ab. Darin
verpflichtete sich die Verkäuferin, eine 4,5 Zimmer-Attikawohnung an der
Z.________strasse in Q.________ mit Keller und zwei unterirdischen
Autoeinstellplätzen "gemäss Projektplänen (Baubewilligung vom 21. Februar 2006)
und gemäss separat unterzeichnetem Baubeschrieb fertig zu erstellen" und den
Käufern auf den Antrittstermin schlüsselfertig und bezugsbereit zur Verfügung
zu stellen. Der Kaufpreis betrug insgesamt Fr. 750'000.--. Für die fachgemässe,
dem Baubeschrieb sowie den Plänen entsprechende Ausführung leistete die
Verkäuferin Garantie gemäss den Bestimmungen der SIA-Norm 118 für die Dauer von
zwei Jahren ab Übergabetermin bzw. ein Jahr nach Lieferung der Maschinen und
Apparate gemäss den mit den Unternehmern und Lieferanten vereinbarten
Bedingungen.
Die Wohnung konnte am 1. Oktober 2007 übernommen werden.
B.
Mit Klage vom 27. November 2008 beantragten die Käufer dem Bezirksgericht
Brugg, die Verkäuferin zu verpflichten, ihnen Fr. 758'633.75 nebst gestaffeltem
Zins zu bezahlen. Damit verlangten sie die Wandelung des Kaufvertrages mit der
Begründung, die Attika-Wohnung sei entgegen mündlich getroffener Abmachungen
nicht durchwegs rollstuhlgängig. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil
vom 22. Februar 2011 ab. Die Käufer legten dagegen Berufung ein mit den
Anträgen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das
Bezirksgericht Brugg zu neuem Entscheid zurückzuweisen, eventuell die
Verkäuferin zu verpflichten, den Käufern Fr. 75'000.-- zu bezahlen, unter
Erhöhungsvorbehalt gemäss dem Beweisergebnis. Zum Eventualantrag führten die
Käufer aus, sie hätten die umstrittene Wohnung im Juni 2011 verkauft, weshalb
sie nur noch den Ersatz des Minderwertes verlangen könnten. Das Obergericht des
Kantons Aargau wies die Berufung mit Entscheid vom 13. März 2012 ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragen die Käufer (Beschwerdeführer) dem
Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts vom 13. März 2012 aufzuheben und die
Sache der Vorinstanz, eventuell dem Bezirksgericht Brugg zu neuem Entscheid
zurückzuweisen. Eventuell sei die Verkäuferin (Beschwerdegegnerin) zu
verpflichten, den Beschwerdeführern Fr. 75'000.-- zu bezahlen. Die
Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten
Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine
Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann
eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden
Begründung abweisen (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Immerhin
prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen
Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur
die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu
offensichtlich sind. Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde
alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor
Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400; 134
III 102 E. 1.1 S. 105).
1.2 Eine qualifizierte Rügepflicht gilt hinsichtlich der Verletzung von
Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht. Das Bundesgericht
prüft eine solche Rüge nur insofern, als sie in der Beschwerde präzise
vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 49 E.
1.4.1 S. 53).
1.3 Gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide
letzter kantonaler Instanzen. Letztinstanzlichkeit gemäss Art. 75 Abs. 1 BGG
bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für die Rügen, die dem Bundesgericht
vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss (BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527 mit
Hinweisen).
1.4 Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt
zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese
Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach Art.
97 Abs. 1 BGG und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach
Art. 105 Abs. 2 BGG stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage
geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung
einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge
Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt.
Entsprechende Beanstandungen sind nach Massgabe von Art. 106 Abs. 2 BGG zu
begründen. Wer sich auf eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz beruft und den Sachverhalt gestützt
darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat mit Aktenhinweisen darzulegen,
dass er entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel
bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile des
Bundesgerichts 4A_275/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 2, nicht publ. in: BGE 137
III 539; 4A_214/2008 vom 9. Juli 2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 570).
Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen
Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S.
254 f.).
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als der
Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 136 III 123
E. 4.4.3 S. 129 mit Hinweisen), was in der Beschwerde ebenfalls näher
darzulegen ist (BGE 133 III 393 E. 3 S. 395).
2.
2.1
2.1.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch auf ein durch Gesetz
geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht.
Ausnahmegerichte sind ausdrücklich untersagt. Die Regelung will verhindern,
dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet werden.
Die Rechtsprechung soll auch nicht durch eine gezielte Auswahl der Richter im
Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit
sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des
verfassungsmässigen Richters (BGE 137 I 340 E. 2.2.1 S. 342 mit Hinweisen).
2.1.2 Ob eine nachträgliche Änderung im einmal gebildeten Spruchkörper zulässig
ist, hat die ältere Rechtsprechung nicht unter dem Blickwinkel der Garantie des
verfassungsmässigen Richters geprüft, sondern als Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör (vgl. BGE 96 I 321 E. 2a S. 323). Danach haben die
Prozessparteien einen Anspruch darauf, dass kein Gerichtsmitglied urteilt, das
nicht Kenntnis von ihren Vorbringen und vom Beweisverfahren hat. Der Anspruch
auf rechtliches Gehör ist deshalb verletzt und das Verfahren (ganz oder
teilweise) zu wiederholen, wenn nicht alle an der Beurteilung beteiligten
Gerichtsmitglieder an der ausschliesslich mündlichen, in keinem Protokoll
festgehaltenen Beweisabnahme mitgewirkt haben. Er ist umgekehrt gewahrt, soweit
dem an der Beurteilung neu teilnehmenden Gerichtsmitglied der Prozessstoff
durch Aktenstudium zugänglich gemacht werden kann und dadurch alle am Urteil
mitwirkenden Gerichtsmitglieder die gleichen Kenntnisse haben (vgl. BGE 96 I
321 E. 2b und 2c S. 323 f.; 117 Ia 133 E. 1e S. 134 f.). Nach der neueren
Rechtsprechung kann auch der Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes Gericht
gemäss Art. 30 Abs. 1 BV verletzt sein, wenn die Zusammensetzung des
Spruchkörpers im Verlauf des Verfahrens ohne hinreichende sachliche Gründe
geändert wird. Eine Veränderung der Besetzung ist einzelfallbezogen zulässig,
wenn etwa ein Mitglied des Gerichts aus Altersgründen ausscheidet oder wegen
einer länger dauernden Krankheit sein Amt nicht ausüben kann, unzulässig
hingegen, wenn zum Beispiel ein Gerichtsmitglied, das die Parteien nicht
angehört hat und sich über deren Vorbringen nicht durch ein Protokoll hat
unterrichten können, am Urteilsspruch beteiligt war (Urteil 5A_429/2011 vom 9.
August 2011 E. 3.2 mit Hinweisen).
2.1.3 Wer einen Verfahrensmangel nicht unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme
geltend macht, verwirkt den Anspruch auf seine spätere Anrufung (BGE 136 I 207
E. 3.4 mit Hinweisen). Es verstösst gegen Treu und Glauben, derartige Einwände
bei ungünstigem Ausgang erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der
Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel
nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich
stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere
Anrufung der vermeintlich verletzten Verfassungsbestimmung. Dies gilt auch,
soweit eine Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt wird (BGE 132 II 485 4.3 S. 496
mit Hinweisen).
2.2 Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen hat das Bezirksgericht an der
Hauptverhandlung vom 15. Dezember 2009, am Augenschein vom 2. März 2010 und an
der Urteilsfällung vom 22. Februar 2011 in folgender Besetzung getagt:
15. Dez. 2009 2. März 2010 22. Feb. 2011 (Hauptverhandlung) (Augenschein)
(Urteilsfällung)
Gerichtspräsidentin Roth Roth Roth
Vizepräsidentin Leimbacher -- Leimbacher
Bez.Richterin Kocher Kocher --
Bez.Richter Beyeler Beyeler Beyeler
Bez.Richterin Balz Balz Balz
Ersatzrichterin -- Tengler --
Ersatzrichter -- -- Sommer
Gerichtsschreiberin i.V. Möckli -- --
Gerichtsschreiberin -- i.V. Pfister --
Gerichtsschreiberin -- -- i.V. Schlecht
Mit Bezug auf den in diesem Zusammenhang erhobenen Vorwurf der Verletzung des
rechtlichen Gehörs erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführer hätten nicht
geltend gemacht, dass die am Augenschein nicht teilnehmenden Gerichtspersonen
den Prozessstoff einschliesslich der Beweiserhebungen nicht durch die
Gerichtsakten hätten zur Kenntnis nehmen können. Das auf das Beweisverfahren
noch anwendbare kantonale Zivilprozessrecht lasse zudem die Erhebung der
Beweise ausserhalb des Gerichtssitzes oder auf dem Wege der Rechtshilfe durch
eine Abordnung des Gerichts ausdrücklich zu, wo es nach den Umständen geboten
erscheine. Dass Vizepräsidentin Leimbacher, Ersatzrichter Sommer und
Gerichtsschreiberin i.V. Schlecht am Augenschein bzw. an der Zeugen- und
Parteibefragung nicht teilgenommen hätten, schade daher unter dem Blickwinkel
des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht.
Sodann kam die Vorinstanz zum Ergebnis, die unterschiedliche Zusammensetzung
des Bezirksgericht anlässlich der verschiedenen Verhandlungen verletze den
Anspruch auf eine gesetzmässige Besetzung des Gerichts gemäss Art. 30 BV nicht,
da keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass das Gericht mit Rücksicht auf die
am vorliegenden Prozess beteiligten Personen oder die sich darin stellenden
Fragen zusammengesetzt worden wäre. Vielmehr sei die unterschiedliche
Zusammensetzung des Bezirksgerichts sachlich begründet gewesen und entsprechend
den gesetzlichen Vorgaben erfolgt. Dass Ersatzrichter Sommer an der
Urteilsfällung, nicht aber an der Verhandlung vom 15. Dezember 2009 und am
Augenschein vom 2. März 2010 mitgewirkt habe, sei darauf zurückzuführen, dass
Bezirksrichterin Kocher im April 2010 altershalber aus dem Gericht
ausgeschieden sei und der an ihre Stelle getretene Bezirksrichter Etzensberger
am 22. Februar 2011 abwesend gewesen und deshalb durch Ersatzrichter Sommer
ersetzt worden sei. Dies sei nach § 38 GOG/AG zulässig, wonach Richter, die aus
zwingenden Gründen an der Ausübung des Amtes verhindert seien, durch
Ersatzrichter ersetzt würden. Dass verschiedene Gerichtsschreiberinnen "i.V."
mitgewirkt hätten, liege an deren Einsatzdauer, welche dazu geführt habe, dass
sie jeweils bei der nächsten Verhandlung nicht mehr am Bezirksgericht Brugg
tätig gewesen seien. Vizepräsidentin Leimbacher schliesslich habe an der
Augenscheinverhandlung vom 2. März 2010 wegen ferienbedingter Abwesenheit durch
Ersatzrichterin Tengler ersetzt werden müssen.
2.3 Die Beschwerdeführer halten an ihren bereits dem kantonalen Gericht
unterbreiteten Rügen der Verletzung ihres Anspruchs auf ein gesetzmässiges
Gericht gemäss Art. 30 BV und auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV
fest. Sie machen geltend, es möge zutreffen, dass die Gerichtsschreiberinnen
aufgrund der zeitlich beschränkten Einsatzdauer hätten ausgewechselt werden
müssen. Es sei aber bereits an der Verhandlung vom 15. Dezember 2009 klar
gewesen, dass ein Augenschein bevorstand. Zur Gewährleistung der
pflichtgemässen Besetzung des Gerichts hätten daher nicht Rechtspraktikanten,
sondern fest angestellte Gerichtsschreiber eingesetzt werden müssen.
Die Beschwerdeführer zeigen jedoch zum einen nicht auf, dass solche
Gerichtsschreiber überhaupt verfügbar gewesen wären. Zum andern würde auch eine
nicht optimale Gerichtsorganisation in dieser Hinsicht keinen Verstoss gegen
Art. 30 Abs. 1 BV bedeuten, zumal die Beschwerdeführer keine Anhaltspunkte
dafür anführen, dass der Einsatz verschiedener Gerichtsschreiberinnen aus
sachfremden Gründen erfolgte. Eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV bzw. Art. 6
EMRK ist insoweit nicht dargetan.
2.4 Weiter rügen die Beschwerdeführer, es habe keine Notwendigkeit bestanden,
Vizepräsidentin Leimbacher anlässlich des Augenscheins zu ersetzen, da dieser
bis nach ihrer Rückkehr aus den Ferien hätte verschoben werden können.
Insoweit ist den Beschwerdeführern entgegen zu halten, dass sie bereits mit
Erhalt des Beschlusses vom 2. März 2010 erkennen konnten, in welcher
Zusammensetzung das Gericht den Augenschein vom selben Tage durchgeführt hat.
Der Unterschied zur Besetzung der Richterbank anlässlich der Hauptverhandlung
vom 5. Dezember 2009, die sie dem Beschluss vom selben Tage hatten entnehmen
können, hätte ihnen somit bereits im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens
auffallen müssen. Indem sie eine entsprechende Rüge erst nach Fällung des
erstinstanzlichen Urteils in der Berufung vortrugen, verhielten sie sich
treuwidrig und sind mit ihrem Vorwurf nicht zu hören (vgl. E. 2.1.3 hiervor).
Im Übrigen wäre die Kritik auch unbegründet, da nach kantonalem Prozessrecht
der Augenschein auch durch eine Gerichtsabordnung, das heisst selbst ohne die
abwesende Richterin und ohne, dass diese ersetzt worden wäre, rechtsgültig
hätte durchgeführt werden können.
2.5 Dass die Beschwerdeführer sodann die Rüge, Richter Etzensberger hätte nicht
durch Ersatzrichter Sommer, sondern durch die bereits am Augenschein
mitwirkende Ersatzrichterin Tengler ersetzt werden müssen, bereits dem
Obergericht vorgetragen hätten, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor.
Sie ist daher neu und unzulässig. Dasselbe gilt für die Rüge, der Prozessstoff
sei für die an der Urteilsfällung beteiligten Gerichtsmitglieder nicht
vollständig durch Aktenstudium zugänglich gewesen.
2.6 Insgesamt erweist sich die Rüge der Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV,
soweit darauf eingetreten werden kann, als unbegründet.
3.
3.1 Die Vorinstanz erwog zum Vorwurf, das Bezirksgericht habe in seinem Urteil
die abgenommenen Beweise nicht hinreichend gewürdigt, die erstinstanzliche
Erwägung zur Frage, ob die Parteien die Rollstuhlgängigkeit der verkauften
Wohnung vertraglich vereinbart hätten, sei tatsächlich sehr knapp ausgefallen.
Da die Berufung jedoch ein vollkommenes Rechtsmittel darstelle, könnten
sämtliche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides gerügt und damit eine
allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs durch eine zu knappe Begründung
geheilt werden. In der Folge ging die Vorinstanz über mehrere Seiten ihres
Urteils auf die angerufenen Beweise ein und kam gleich wie das Bezirksgericht
zum Schluss, der Beweis, dass die Parteien den schwellenlosen bzw.
rollstuhlgängigen Ausgang aus der Wohnung auf die Terrasse vertraglich
vereinbart hätten, sei den Beschwerdeführern nicht gelungen.
3.2 Die Beschwerdeführer machen vor Bundesgericht geltend, die Vorinstanz habe
zu Unrecht verneint, dass das Bezirksgericht ihren verfassungsmässigen Anspruch
auf rechtliches Gehör durch mangelhafte Begründung verletzt hat.
3.3 Auf diese Rüge ist indessen nicht einzugehen, da die Beschwerdeführer nicht
in Abrede stellen, dass das Obergericht durch seine eigene Beweiswürdigung und
Begründung den allfälligen Mangel des bezirksgerichtlichen Urteils geheilt hat.
4.
4.1 Die Beschwerdeführer bringen allerdings vor, selbst wenn eine Heilung
möglich gewesen wäre, hätte die klare Verletzung des rechtlichen Gehörs die
Vorinstanz zu einer abweichenden Kostenverlegung veranlassen müssen, denn Art.
107 Abs. 2 ZPO/AG statuiere eine Billigkeitshaftung der Gerichtsinstanzen.
Danach seien Gerichtskosten ganz oder teilweise dem Staat aufzuerlegen, wenn
grobe Verfahrensfehler begangen worden seien.
4.2 Damit berufen sich die Beschwerdeführer auf eine kantonale
Verfahrensbestimmung, welche die Vorinstanz bei der Kostenauflage nicht mehr
anzuwenden hatte, da der erstinstanzliche Entscheid nach Inkrafttreten der
Eidgenössischen Zivilprozessordnung (ZPO) eröffnet wurde, weshalb sich das
Rechtsmittelverfahren gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO nach der ZPO richtet. Die
Vorinstanz hat demnach die Gerichts- und Parteikosten zu Recht in Anwendung der
ZPO auf die Parteien verteilt. Dies schadet den Beschwerdeführern jedoch nicht,
da auch nach Art. 108 ZPO jene Partei für die Kosten des Verfahrens aufzukommen
hat, welche sie verursacht hat und das Gericht nach Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO
die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann, wenn eine Partei in guten
Treuen zur Prozessführung veranlasst war.
4.2.1 Nach dem Verursacherprinzip dürfen einer Partei, welche sich aufgrund
einer Gehörsverletzung veranlasst sah, ein Rechtsmittel zu ergreifen, nicht
Kosten auferlegt werden, die ihr ohne die Gehörsverletzung nicht entstanden
wären (BGE 128 V 311 E. 1d; vgl. auch BGE 133 I 234 E. 3). Ein Anspruch auf
Entschädigung der materiell unterliegenden Partei besteht indes nur soweit, als
ihr nennenswerte (zusätzliche) Kosten entstanden sind, die ohne die
Gehörsverletzung nicht angefallen wären (Urteil I 329/05 vom 10. Februar 2006,
E. 3.2.2). Davon ist vorliegend nicht auszugehen, haben die Beschwerdeführer
das Urteil des Bezirksgericht doch auch in anderen Punkten und vor
Bundesgericht auch die von der Vorinstanz nachträglich vorgebrachte Begründung
angefochten, obwohl diesem eine geringere Kognition in Sachfragen als dem
Obergericht zusteht. Die kantonale Kostenregelung ist daher nicht zu
beanstanden.
5.
In der Sache nahm die Vorinstanz im Einklang dem Bezirksgericht an, der Ausgang
vom Wohnraum der von den Beschwerdeführern erworbenen Attika-Wohnung auf die
Terrasse weise einen Niveauunterschied von 28 cm auf und sei insofern nicht
rollstuhlgängig. Um die Rollstuhlgängigkeit herzustellen, wären Anpassungen
beim Ausgang auf die Terrasse notwendig. In der Folge prüfte die Vorinstanz, ob
die Parteien tatsächlich oder normativ durchgängige Rollstuhlgängigkeit
vereinbart haben. Sie wandte dabei - insoweit unbestritten - werkvertragliche
Regeln auf den Vertrag an.
5.1 Nach dem angefochtenen Urteil hatten die Beschwerdeführer im kantonalen
Verfahren behauptet, für Balkon- und Terrassentüren sei eine Schwellen- bzw.
Absatzhöhe von maximal 25 mm zulässig. Sie stützten sich dabei auf kantonale
Bauvorschriften, welche ihrerseits auf die SIA-Norm SN 521 500
"Behindertengerechtes Bauen", Ausgabe 1988 mit Leitfaden Ausgabe 1993 des
Procap verweise. In der genannten Norm SN 521 500 "Behindertengerechtes Bauen"
wird indes nach unangefochtener Feststellung der Vorinstanz die maximale
Schwellen- bzw. Absatzhöhe von 25 mm für Balkon- und Terrassentüren lediglich
im Bereich "öffentlich" als "unumgänglich", im Bereich "Wohnen" jedoch bloss
als "erwünscht" bezeichnet. Sodann ging die Vorinstanz davon aus, die
Attika-Wohnung mit der vorhandenen Schwelle sei gesetzeskonform projektiert und
daher bewilligt worden. Da sich in der Baubewilligung selber keine besondere
ausdrückliche Äusserung zur Rollstuhlgängigkeit oder Behindertengerechtigkeit
fände, könne jedenfalls nicht gesagt werden, die Parteien hätten die
vertragliche Verweisung auf die Baubewilligung einzig so verstehen dürfen oder
müssen, dass die Erstellung einer ohne weitere Vorkehrungen vollständig
rollstuhlgängigen Wohnung einschliesslich hindernisfreien Zugangs zur Terrasse
Gegenstand des Vertrages vom 29. Mai 2006 gewesen sei. Nach den einschlägigen
Vorschriften seien die Mindestanforderungen an behindertengerechtes Bauen
erfüllt, wenn die Wohnungen im Bedarfsfall mit möglichst wenig Aufwand den
spezifischen Bedürfnissen angepasst werden könnten. Den Einsatz einer
Rollstuhlhebebühne zur Überwindung des Terrassenausgangs hätten die
Beschwerdeführer in der Replik als theoretisch möglich bezeichnet. Weshalb
diese aufgrund der engen Platzverhältnisse keine zumutbare Massnahme und keine
ernsthafte Lösung wäre, hätten sie jedoch nicht näher dargetan.
5.2 Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, sie hätten in der
Berufung ausführlich dargelegt, weshalb weder Rampen noch Rollstuhlhebebühnen
taugliche Lösungen seien. Weshalb es zulässig sein soll, die Gründe für die
Untauglichkeit der baulichen Anpassung erstmals vor Obergericht in das
Verfahren einzuführen, ist der Beschwerde indessen nicht zu entnehmen und auch
nicht ersichtlich (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).
5.3 In anderem Zusammenhang rügen die Beschwerdeführer, in der Replik dargelegt
zu haben, dass die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Dokumentation über
Hebebühnen nur Installationen in einem Nicht-Wohnbereich zeige und dass es zwei
Hebebühnen im Wohnzimmer bräuchte, weil die Terrasse zwei Ausgänge aufweise,
was die Vorinstanz willkürlich missachtet habe.
Zwar trifft zu, dass sich an der angeführten Stelle die betreffenden Vorbringen
finden. Diese helfen den Beschwerdeführern aber nicht weiter, da sich aus den
eingereichten Bildern von Hebebühnen nicht ergibt, dass diese in einem Wohnraum
nicht verwendbar sind und auch nicht nachvollziehbar ist, weshalb ein einziger
Ausgang aus dem Wohnzimmer zur Terrasse zur Erreichung der Rollstuhlgängigkeit
nicht ausreichen soll. Mangels Relevanz musste die Vorinstanz daher auf die
betreffenden Vorbringen nicht näher eingehen. Mit der Annahme, die Wohnung
könne mit zumutbarem Aufwand behindertengerecht gestaltet werden und entspreche
damit den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Anforderungen, verfiel die
Vorinstanz mithin nicht in Willkür.
5.4 Soweit die Beschwerdeführer vortragen, sie hätten klar begründet, dass und
inwiefern das Gebäude nicht gemäss der Baubewilligung erstellt worden sei,
indem sie dargelegt hätten, dass sich aus den eingereichten Plänen nicht eine
Schwelle von 28 cm, sondern lediglich von 20 cm Höhe ergebe, ist ihnen
entgegenzuhalten, dass sie die entsprechende Behauptung nach dem angefochtenen
Urteil erst nach Abschluss des Behauptungsverfahrens und damit verspätet
aufgestellt haben. Inwiefern die Vorinstanz damit kantonales Zivilprozessrecht
willkürlich angewandt haben soll, legen die Beschwerdeführer nicht
rechtsgenügend dar. Sie behaupten zwar, sie hätten "in Fortführung des
Behauptungsverfahrens in einem weiteren Rechtsschriftenwechsel zur SIA-Norm 271
Stellung nehmen können." Inwiefern diese im Anschluss an den Augenschein
angeordneten Stellungnahmen noch das Behauptungsverfahren hätten fortsetzen und
nicht vielmehr Ausführungen im Rahmen des Beweisverfahrens hätten darstellen
sollen, zeigen die Beschwerdeführer nicht auf und ist nicht ersichtlich. Von
einer willkürlichen Tatsachenfeststellung oder Anwendung des kantonalen
Prozessrechts kann nicht die Rede sein. Auf die gegen die Eventualbegründung
gerichteten Rügen ist daher nicht einzutreten.
5.5 Auch soweit die Beschwerdeführer die Feststellung der Vorinstanz
beanstanden, die Baueingabepläne hätten nicht auf Schwellenfreiheit der
Ausgänge schliessen lassen, stützen sie sich auf Umstände, die sie nach
Feststellung der Vorinstanz erst nach Abschluss des Hauptverfahrens in der
Stellungnahme zum Beweisergebnis und damit verspätet vorgebracht haben (z.B.
das für die Entwässerung der Terrasse notwendige Gefälle). Diesbezüglich kann
auf das vorstehend Gesagte verwiesen werden.
6.
6.1 Die Vorinstanz kam in Würdigung der Aussagen der Zeugen zum Ergebnis,
daraus lasse sich der Beweis einer mündlichen Vereinbarung durchgängiger
Rollstuhlgängigkeit nicht herleiten. Ohne näher auf die Ausführungen der
Vorinstanz einzugehen unterbreiten die Beschwerdeführer dem Bundesgericht ihre
eigene Sicht der Dinge. Sie zeigen damit nicht rechtsgenüglich auf, inwiefern
die vorinstanzliche Beweiswürdigung gegen das Willkürverbot verstossen soll.
6.2 Die Vorinstanz begründete den Standpunkt der Mehrheit des Gerichts im
Urteil einlässlich und gab denjenigen der Minderheit nur im Ergebnis wieder.
Damit verletzte sie entgegen der Meinung der Beschwerdeführer deren Anspruch
auf ein begründetes Urteil nicht, zumal die Begründung die sachgerechte
Anfechtung des Urteils ermöglichen soll und der Minderheitsstandpunkt nicht
Anfechtungsgegenstand bildet (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188; 136 V 351 E.
4.2 S. 355; je mit Hinweisen).
7.
7.1 Die Vorinstanz stellte fest, die Schwelle zur Terrasse sei nach der von den
Beschwerdeführern gemäss Klagebeilage 4 verlangten und von der
Beschwerdegegnerin ausgeführten Anpassung (Tritte) auch für Personen benutzbar,
die wie die Beschwerdeführer 75 bzw. 77 Jahre alt seien, selbst wenn sie nicht
mehr "gut zu Fuss" seien. Eine allenfalls notwendig werdende vollständige
Rollstuhlgängigkeit der Ausgänge auf die Terrasse lasse sich mit weiteren
Anpassungen oder Hilfsmitteln herstellen. Ausgehend von diesen Feststellungen
kam die Vorinstanz nach abermaliger Auseinandersetzung mit der Aktenlage gleich
wie die erste Instanz zum Schluss, dem Werk habe keine Eigenschaft gefehlt,
welche die Beschwerdeführer auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen
hätten erwarten dürfen.
7.2 Die Beschwerdeführer stellen diesen Schluss vor Bundesgericht in Abrede,
indem sie namentlich rügen, er beruhe auf aktenwidrigen Feststellungen. Bei der
Klageantwortbeilage 4, auf welche die Vorinstanz für die Feststellung verweist,
die Beschwerdeführer hätten Anpassungen (Tritte) beim Terrassenausgang
verlangt, handelt es sich um ein Schreiben des Beschwerdeführers 1 vom 19. Juni
2007 an die Beschwerdegegnerin, das an der einschlägigen Stelle wie folgt
lautet:
"Der Aus- resp. Auftritt Wohnraum ged. Terrasse
sei durch einen Tritt zu verbessern. Ausmasse
Länge 1 Meter, Tiefe 30 cm, Höhe 15 cm."
Aktenwidrigkeit ist bei dieser Sachlage entgegen der Meinung der
Beschwerdeführer nicht gegeben. Indem diese ihre Auffassung, die Wohnung sei
zum vorausgesetzten Gebrauch vermindert tauglich gewesen, darauf abstützen, die
Terrasse sei für die Beschwerdeführer nicht erreichbar gewesen, weichen sie vom
vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt auf unzulässige Weise ab. Im Übrigen
ziehen sie aus einem gegenüber den vorinstanzlichen Feststellungen erweiterten
oder abweichenden Sachverhalt ihre eigenen Schlüsse, ohne substanziierte
Sachverhaltsrügen zu erheben. Darauf ist nicht einzutreten.
7.3 Aufgrund des willkürfrei festgestellten Sachverhalts schloss die Vorinstanz
bundesrechtskonform, das Kaufobjekt sei nicht mangelhaft gewesen.
8.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdeführer in
solidarischer Haftbarkeit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1
und 5 und Art. 68 Abs. 2 und 4 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren unter solidarischer Haftbarkeit mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau
Zivilgericht 1. Kammer schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Oktober 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Gelzer