I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.24/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_24/2012
Urteil vom 30. Mai 2012
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Gelzer.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube,
Beschwerdeführer,
gegen
X.________ AG,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Versicherungsvertrag; Taggeld,
Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich,
I. Kammer, vom 30. November 2011.
Sachverhalt:
A.
A.a Dr. med. dent. A.________ (Versicherter) führte eine Zahnarztpraxis in
Y.________. Er schloss im Jahr 1996 bei der Z.________ AG eine für die
Mitglieder der Interessengemeinschaft medizinischer Berufe (IG med) angebotene
Taggeld-Kollektivversicherung (Nr. 8.028.988) ab. Im Erneuerungsantrag vom 22.
Juni 2004 bezüglich dieser Versicherung hat der Versicherte bestätigt, die
Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) MC 04 und das "Merkblatt zum
Rahmenvertrag Nr. 1180" erhalten zu haben. In der Police vom 3. September 2004
wurde ein Taggeld von 100 % des versicherten Lohnes in der Höhe von Fr.
87'600.--, zahlbar nach einer Wartefrist von 90 Tagen pro Fall vereinbart.
Diese Police bezeichnet das "Merkblatt zum Rahmenvertrag Nr. 1180" zwischen der
IG med und der "Z.________ AG" als integrierenden Bestandteil. Das "Merkblatt
für die Kollektive Krankentaggeldversicherung für die Mitglieder der
Interessen-Gemeinschaft medizinischer Berufe" nahm in Ziff.1.1 auf den
Rahmenvertrag Nr. 1180 Bezug und sah in Ziff. 2.2 mit der Überschrift
"Leistungsanspruch/Leistungsdauer" in Abs. 3 Satz 1 folgende Regelung vor:
"In Abänderung von AVB Artikel D4 reduzieren sich die versicherten Leistungen
infolge psychischer Erkrankungen und deren Folgen nach 180 Tagen auf die Hälfte
des versicherten Taggeldes."
Des weiteren wurden in der Police vom 3. September 2004 die Allgemeinen
Bedingungen MC 04 als anwendbar erklärt. Es handelt sich dabei um die
"Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) Kollektive Lohnausfallversicherung
MC 04" der Z.________ AG, welche im Kapitel "Überentschädigung" in Art. D 10 4
unter der Überschrift "Anrechnung von Sozialversicherungsleistungen" wie folgt
lauten:
"Die 'Z.________ AG' ergänzt den durch die Leistungen der Invalidenversicherung
nicht ersetzten Teil bis zur Höhe des in der Police vereinbarten Taggeldes. Die
'Z.________ AG' macht ihre Leistungszahlungen davon abhängig, dass der Fall der
IV gemeldet worden ist und die Anmeldung nicht zurückgezogen wird.
Bis zum Entscheid der IV erbringt die 'Z.________ AG' ungekürzte Taggelder im
Sinne von Vorschussleistungen, vorausgesetzt, die versicherte Person erklärt
sich schriftlich damit einverstanden, dass die für denselben Zeitraum zur
Ausrichtung gelangenden Nachzahlungen der IV direkt an die 'Z.________ AG'
ausgerichtet werden, soweit sich nach den vorliegenden Bestimmungen eine
Überentschädigung ergeben sollte. Zusatzrenten für den Ehegatten (Art. 24 IVG)
und Kinderrenten (Art. 35 IVG) werden für die Überentschädigungsberechnung voll
angerechnet.
Die 'Z.________ AG' hat ein direktes Rückforderungsrecht gegenüber der IV, die
nachträglich Leistungen erbringt. Die 'Z.________ AG' kann von der IV
verlangen, dass deren Leistungsnachzahlungen bis zur Höhe der
Vorschussleistungen verrechnet und direkt an die 'Z.________ AG' ausbezahlt
werden.
Bei Anspruch auf Umschulung ergänzt die 'Z.________ AG' den durch die
IV-Taggelder nicht ersetzten Teil bis zur Höhe des in der Police vereinbarten
Taggeldes."
Der Versicherte verfügte bei der Z.________ AG unter der Nr. 8.022.867 über
eine weitere Taggeld-Kollektivversicherung, welche ein versichertes
Jahreseinkommen von Fr. 87'600.--, eine Leistungsdauer von 730 Tagen und eine
Wartefrist von 60 Tagen vorsah.
Per 1. Januar 2007 übernahm die X.________ AG (Versicherung) die
Taggeldversicherungen der Z.________ AG und führte die Policen Nr. 8.028.988
und 8.022.867 des Versicherten mit den neuen Vertragsnummern 60029370 und
60032218 weiter.
A.b Am 25. Januar 2007 teilte der Versicherte der Versicherung bezogen auf
diese Taggeldversicherungen mit, er sei seit dem 17. November 2006 wegen
Krankheit arbeitsunfähig. In seinem Bericht vom 26. Februar 2007
diagnostizierte der behandelnde Arzt eine mittel- bis schwergradige depressive
Episode. Aufgrund der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit erbrachte die
Versicherung nach Ablauf der sechzig- bzw. neunzigtägigen Wartefrist aus beiden
Taggeldversicherungen die vereinbarten Leistungen. Mit Brief vom 7. Juni 2007
teilte die Versicherung dem Versicherten mit, gemäss einer Regelung für
psychische Erkrankungen in einem Merkblatt für Mitglieder der IG med würden die
Taggelder nach dem Vertrag Nr. 60029370 ab dem 16. Mai 2007 auf die Hälfte des
versicherten Taggeldes reduziert.
Im Dezember 2007 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung an
und erteilte der Versicherung die Zustimmung zur direkten Verrechnung einer
allfälligen Rückforderung vorschussweise erbrachter Taggelder mit einer
allfälligen Rentennachzahlung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich
(SAV), IV-Stelle.
Vom 29. Dezember 2007 bis zum 18. Januar 2008 war der Versicherte in einer
psychiatrischen Klinik hospitalisiert. Nach seinem Austritt wurde er zu 90 %
arbeitsunfähig geschrieben. Am 6. Juni 2008 teilte er der Versicherung mit, er
sei seit dem 18. Januar 2008 wegen einer Nervenlähmung am rechten Arm isoliert
betrachtet zu 50 % arbeitsunfähig, die depressionsbedingte Arbeitsunfähigkeit
betrage nach wie vor 90 %. Ab dem 26. Juni 2008 attestierte ihm sein
behandelnder Arzt eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit. Am 10. September
2008 schrieb ihm die Versicherung, sie könne für den neuen per 18. Januar 2008
gemeldeten Fall keine (weiteren) Leistungen erbringen, da er schon wegen seines
psychischen Leidens zu 100 % arbeitsunfähig sei. Mit Schreiben vom 11. November
2008 erklärte sie ihm, sie werde die Taggelddeckung ab dem 15. November 2008
aufheben, nachdem die maximale Leistungsdauer von 730 Tagen erreicht worden
sei.
Der Versicherte wandte mit anwaltlichem Schreiben vom 17. November 2008 ein, er
habe ab dem 16. November 2008 aufgrund der Nervenlähmung Anspruch auf weitere
Taggelder auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Die Versicherung
stellte sich in ihrem Antwortschreiben auf den Standpunkt, dass für den "neuen
Krankheitsfall ab 18. Januar 2008" in Bezug auf beide Taggeldversicherungen
kein Anspruch auf Leistungen bestehe.
Mit Schreiben vom 27. Februar 2009 kündete die Versicherung an, sie werde
direkt bei der Ausgleichskasse eine Forderung von Fr. 37'974.15 wegen zu viel
bezahlter Taggelder geltend machen. Dagegen erhob der Versicherte Einwendungen.
Am 3. März 2009 sprach die IV-Stelle des Kantons Zürich dem Versicherten für
die Zeit ab März 2009 eine ganze Rente zuzüglich einer Kinderrente für den Sohn
zu. Sie verfügte am 25. Mai 2009, dass die Invaliden- und die Kinderrente mit
Wirkung ab 1. November 2009 an den Versicherten ausbezahlt werden. Diese
Verfügung hat die Versicherung nicht angefochten. Sie forderte mit Schreiben
vom 3. Juni 2009 den Versicherten auf, ihr Rentennachzahlungen der IV-Stelle in
der Höhe von Fr. 37'974.15 zu erstatten, was er ablehnte.
B.
Am 16. Juli 2009 klagte der Versicherte (Kläger) beim
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich gegen die Versicherung (Beklagte)
mit den Begehren, diese zu verpflichten, ihm aus dem Vertrag 60029370 Fr.
22'344.-- nebst Zins zu 5 % ab dem 15. September 2007 und aus neuem
Krankheitsfall für die Zeit vom 18. Januar 2008 bis zum 15. November 2008 Fr.
24'800.20 nebst Zins zu 5 % ab 17. Juni 2008 zu bezahlen. Sodann verlangte der
Kläger ab dem 16. November 2008 aus den Policen Nr. 60029370 und Nr. 60032218
je ein Taggeld von Fr. 120.-- pro Tag zuzüglich Zins zu 5 % ab mittlerem
Verfall.
Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und erhob Widerklage auf Zahlung
von Fr. 37'974.15 für vom Kläger für die Zeit vom 1. November 2007 bis 15.
November 2008 erhaltene IV-Renten.
In der Replik und Widerklageantwort vom 7. Dezember 2009 beantragte der Kläger,
auf die Widerklage sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Zudem
stellte der Kläger folgende geänderte Klageanträge:
"1. Die Beklagte habe dem Kläger aus dem Vertrag 60029370 Fr. 61'459.-- zu
bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 % pro Jahr ab mittlerem Verfall, dem 9. Dezember
2007 (Klagebegehren 1 und 2 der Teilklage vom 16. Juli 2009)
2. Die Beklagte hat dem Kläger ab dem 16.11.2008 aus den beiden Policen Nr.
60029370 und 60032218 ein Taggeld von insgesamt Fr. 240.-- pro Tag zu bezahlen,
zuzüglich Zins zu 5 % ab mittlerem Verfall."
Mit Urteil vom 30. November 2011 hiess das Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich die Klage im Umfang von Fr. 9'650.70 nebst Zins zu 5 % ab 16.
Juli 2009 und die Widerklage vollumfänglich, d.h. im Betrag von Fr. 37'974.15,
gut.
C.
Der Kläger (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit den
Anträgen, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 30. November 2011
aufzuheben, soweit es die Klage abwies und die Widerklage guthiess, und die
Beklagte zu verpflichten, dem Kläger aus dem Vertrag 60029370 Fr. 61'459.--
zuzüglich Zins zu 5 % ab Klageeinreichung zu bezahlen. Auf die Widerklage sei
nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Die Beklagte (Beschwerdegegnerin) schliesst unter Verweis auf ihre kantonalen
Eingaben und das angefochtene Urteil auf Abweisung der Beschwerde. Die
Vorinstanz verzichtet auf Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
1.1 Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Zusatzversicherung zur
sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss
Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die
Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2.
April 1908 (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind
privatrechtlicher Natur, weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die
Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG in Betracht kommt (BGE 133 III
439 E. 2.1 S. 441 f. mit Hinweis).
1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG). Da das
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich als einzige kantonale Instanz im
Sinne von Art. 7 ZPO (in Verbindung mit Art. 76 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH und § 2
Abs. 2 lit. a GSVGer) entschieden hat, ist die Beschwerde in
vermögensrechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
unabhängig von der Erreichung der Streitwertgrenze nach Art. 74 Abs. 1 lit. b
BGG zulässig (BGE 138 III 2 E. 1.2.2).
1.3 Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Die Vorinstanz führte aus, die Beschwerdegegnerin habe das Taggeld für die
Versicherung Nr. 60029370 nach 180 Krankheitstagen, d.h. dem 16. Mai 2007 auf
die Hälfte reduziert und sich dabei auf das Merkblatt zum Rahmenvertrag Nr.
1180 berufen. Dieses Merkblatt sei dem Beschwerdeführer zugestellt und in der
massgebenden Police erwähnt worden, weshalb die darin enthaltenen Regeln als
vorformulierte Vertragsbedingungen zum Vertragsbestandteil geworden seien. Die
Beschwerdegegnerin hätte bei der Berechnung der 180 Tage, nach denen sie die
Taggelder auf die Hälfte reduziert habe, zu Unrecht auch die Wartefrist von 90
Tagen mitgezählt. Die Beschwerdegegnerin habe daher dem Beschwerdeführer für
den Zeitraum vom 16. Mai bis und mit 13. August 2007 die ganzen Taggelder
auszurichten und einen Betrag von Fr. 8'064.-- nachzuzahlen. Zudem habe der
Beschwerdeführer für die Zeit, in welcher er psychisch bedingt zu 90 %
arbeitsunfähig gewesen sei, nur 45 % des Taggeldes erhalten, obwohl er gestützt
auf seine 50%-ige Arbeitsunfähigkeit aufgrund seines Nervenleidens im Arm für
die Zeit vom 18. Februar bis zum 25. Juni 2008 Anspruch auf 50 % des Taggeldes
gehabt hätte. Dies ergebe einen Differenzbetrag von Fr. 1'586.70. Diese
Erwägungen führten die Vorinstanz zur Gutheissung der Klage im Umfang von Fr.
9'650.70.
2.2 Die Vorinstanz kam sodann zum Ergebnis, entgegen der Meinung des
Beschwerdeführers habe die Beschwerdegegnerin ihre Taggeldleistungen trotz des
Eintritts eines neuen Versicherungsfalles per 15. November 2008 einstellen
dürfen. In diesem Punkt akzeptiert der Beschwerdeführer das vorinstanzliche
Urteil ausdrücklich, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.
3.
3.1 Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen wird gemäss
der Rechtsprechung durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind
von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle
ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere
oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht
worden ist. Der Verfasser von allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem
Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner
ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus
der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Für einen
Branchenfremden können deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein.
Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn neben der
subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffende
Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies ist
dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters
führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus
fällt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners
beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (BGE 135
III 1 E. 2.1 S. 7; 135 III 225 E. 1.3 S. 227 f.; je mit Hinweisen). Bei
Versicherungsverträgen sind die berechtigten Deckungserwartungen zu
berücksichtigen (vgl. Urteil 4A_187/2007 vom 9. Mai 2008 E. 5.4.2).
Entsprechend wurde eine in allgemeinen Versicherungsbedingungen vorgesehene
Haftungsbeschränkung als ungewöhnlich qualifiziert, welche die von der
Bezeichnung des Vertrages erfasste Deckung erheblich reduzierte, so dass gerade
die häufigsten Risiken nicht mehr gedeckt waren (Urteil 5C.134/2004 vom 1.
Oktober 2004 E. 4.2). Die Ungewöhnlichkeit einer Klausel kann auch bejaht
werden, wenn sie eine Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund vorsieht (vgl.
Urteil 9C_3/2010 vom 31. März 2010 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 136 V 127).
3.2 Im kantonalen Verfahren machte der Beschwerdeführer geltend, die in Ziff.
2.2 Abs. 3 Satz 1 des Merkblattes zum Rahmenvertrag Nr. 1180 vorgesehene
Leistungsreduktion bei psychischen Krankheiten verstosse gegen die
Ungewöhnlichkeitsregel. Die Vorinstanz erwog dazu, die Ungleichbehandlung
körperlicher und psychischer Krankheiten nach VVG sei in der Schweiz nicht sehr
verbreitet. In objektiver Hinsicht sei die zur Diskussion stehende Regelung
daher zumindest als "nicht gerade gewöhnlich" zu beurteilen. In einem anderen
Fall habe die Vorinstanz bezüglich einer solchen Regelung die subjektive
Ungewöhnlichkeit verneint, weil die versicherte Person selber Mitarbeiterin bei
einer Krankenkasse gewesen sei. Der Beschwerdeführer gehöre zwar nicht der
Versicherungsbranche an, verfüge jedoch als Zahnmediziner mit Erstausbildung
als Arzt über einen überdurchschnittlichen Bildungsgrad. Zudem seien Mediziner
in ihrem Beruf immer wieder mit Krankenversicherungen konfrontiert, weil sie
ihre Patienten darüber informieren müssten, ob eine bestimmte Leistung von der
Krankenkasse übernommen werde. Unter diesen Umständen sei die zur Diskussion
stehende Regelung jedenfalls für den Beschwerdeführer persönlich nicht als
ungewöhnlich zu beurteilen, weshalb sie anwendbar sei.
3.3 Der Beschwerdeführer ist der Meinung, die Vorinstanz habe die objektive
Ungewöhnlichkeit zu Recht bejaht, da die Benachteiligung von psychisch
gegenüber körperlich kranken Personen bei der Krankentaggeldversicherung
diskriminierend sei. Dagegen habe die Vorinstanz die subjektive
Ungewöhnlichkeit zu Unrecht verneint. Im Gegensatz zu einer Mitarbeiterin bei
einer Krankenkasse befasse sich der Beschwerdeführer als Zahnarzt in seinem
Berufsalltag nicht mit Krankenkassen, da er seine Leistungen den Patienten
regelmässig privat in Rechnung stelle. Selbst Humanmediziner, welche im Beruf
mit Krankenversicherungen konfrontiert seien, würden sich bezüglich der
Krankentaggeldversicherung nicht speziell auskennen. Demnach sei im
vorliegenden Fall auch die subjektive Ungewöhnlichkeit zu bejahen.
3.4 Das Bundesgericht prüft die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel - gleich
wie die Anwendung anderer Auslegungsgrundsätze - als Rechtsfragen frei (BGE 133
III 607 E. 2.2 S. 610). Es ist dabei an die Feststellungen der kantonalen
Gerichte über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten
grundsätzlich gebunden (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; 132
III 24 E. 4 S. 28; je mit Hinweisen). Schlüsse, welche auf der allgemeinen
Lebenserfahrung, das heisst auf Erfahrungsgrundsätzen beruhen, die über den
konkreten Sachverhalt hinaus Bedeutung haben, überprüft das Bundesgericht
jedoch als Rechtsfrage frei (BGE 117 II 256 E. 2b S. 258; Urteil 5A_311/2010
vom 3. Februar 2011 E. 1.3, nicht publ. in BGE 137 III 118).
3.5 In tatsächlicher Hinsicht ist gemäss den Feststellungen der Vorinstanz
davon auszugehen, dass in der Schweiz bei Krankentaggeldversicherungen eine
Leistungsreduzierung um 50 % bei psychischen Krankheiten nicht verbreitet und
damit nicht branchenüblich ist. Darüber hinaus verstösst eine solche Reduktion
gegen die berechtigte Erwartung des Versicherten, bei allen Krankheiten, ob
körperlicher oder psychischer Natur, seinen Verdienstausfall auf gleiche Weise
gedeckt zu erhalten. Für ihn ist kein sachlicher Grund für je nach Art der
Krankheit unterschiedlich hohe Taggelder ersichtlich. Demnach ist mit der
Vorinstanz von der objektiven Ungewöhnlichkeit der vorgesehenen
Leistungsreduktion bei psychischen Krankheiten auszugehen.
Der Beschwerdeführer ist auf diese Leistungsreduktion nicht gesondert
aufmerksam gemacht worden. Auch wurde die Klausel nicht, zum Beispiel durch
Fettdruck, speziell hervorgehoben.
Demnach stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer aufgrund seiner
besonderen Geschäftserfahrung mit einer solchen Klausel hätte rechnen müssen.
Die Vorinstanz bejahte dies, weil sie annahm, wer über eine Ausbildung als Arzt
bzw. Zahnarzt verfüge, könne hinsichtlich Krankenversicherungen nicht als
geschäftsunerfahren gelten. Diese Schlussfolgerung, welche nicht auf einer
Würdigung der konkreten Umstände, sondern allein auf allgemeiner
Lebenserfahrung beruht, vermag nicht zu überzeugen. Zwar haben Ärzte und zum
Teil auch Zahnärzte sich beruflich mit der Frage zu befassen, welche ihrer
Leistungen durch Krankenversicherungen gedeckt sind. Die Frage, welchen
Verdienstausfall eine Krankentaggeldversicherung ersetzt, betrifft dagegen
nicht die ärztlichen Leistungen, weshalb Ärzte und Zahnärzte auf die
Beantwortung entsprechender Fragen nicht vorbereitet sein müssen. Entgegen der
Annahme der Vorinstanz kann daher aus dem blossen Umstand, dass der
Beschwerdeführer über eine Ausbildung als Arzt und Zahnarzt verfügt, nicht
abgeleitet werden, er sei hinsichtlich der Frage des Deckungsumfangs von
Taggeldversicherungen besonders geschäftserfahren. Die objektiv ungewöhnliche
Klausel betreffend die Reduktion des Leistungsumfangs der Taggeldversicherung
bei psychischen Krankheiten kann somit auch gegenüber dem Beschwerdeführer
keine Rechtswirkung entfalten.
3.6 Damit kann offen bleiben, ob diese Klausel überhaupt Vertragsbestandteil
geworden ist, obwohl nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unter "Merkblatt" eine
Zusammenfassung der wichtigsten Punkte eines ausführlicheren Regelungstextes
verstanden wird, die nach Treu und Glauben keine Änderungen der allgemeinen
Bedingungen erwarten lässt, erst recht nicht, wenn wie vorliegend das Merkblatt
als "Auszug aus den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (MC04) und dem
Rahmenvertrag" bezeichnet wird.
3.7 Da der Beschwerdeführer während der Leistungsdauer Anspruch auf ungekürzte
Taggeldzahlungen gemäss seiner psychisch bedingten Arbeitsunfähigkeit hatte,
kommt der geringeren körperlich bedingten Arbeitsunfähigkeit keine
entscheiderhebliche Bedeutung zu.
4.
4.1 Die Vorinstanz erwog, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sei
über die Widerklage nicht bereits damit rechtskräftig entschieden worden, dass
die IV-Stelle mit Verfügung vom 25. Mai 2009 den von der Beschwerdegegnerin
verlangten Rückforderungsbetrag nicht an sie ausbezahlt habe und die
Beschwerdegegnerin diese Verfügung nicht angefochten habe.
4.2 Der Beschwerdeführer erhebt auch vor Bundesgericht bezüglich der Widerklage
den Einwand der abgeurteilten Sache (res iudicata). Zur Begründung bringt er
vor, die IV-Stelle habe mit Verfügung vom 25. Mai 2009 eine Direktzahlung an
die Beschwerdegegnerin abgelehnt und damit einen Anspruch auf Rückforderungen
von Taggeldleistungen rechtskräftig verneint.
4.3 Die Rüge ist unbegründet. Ob und in welchem Umfang eine Versicherung eine
Rückerstattungsforderung gegenüber einem Versicherten hat, ist im Streitfall im
Verfahren zwischen der Versicherung und der versicherten Person zu entscheiden.
Die Verfügung einer IV-Stelle über ein Gesuch um direkte Auszahlung an die
Versicherung betrifft lediglich den Auszahlungsmodus, weshalb ihr hinsichtlich
des Bestands und des Umfangs des Rückerstattungsanspruchs der Versicherung
keine Rechtskraftwirkung zukommt (Urteil I 296/03 vom 21. Oktober 2004 E. 4.2;
vgl. auch BGE 121 V 17 E. 2; Urteil P 1/05 vom 11. Januar 2006 E. 2 und 4.3,
nicht publ. in BGE 132 V 113). Demnach kann entgegen der Meinung des
Beschwerdeführers daraus, dass die Beschwerdegegnerin eine ihr Gesuch um
Auszahlung an sie ablehnende Verfügung der IV nicht angefochten hat, kein
konkludenter Verzicht auf die Geltendmachung einer Überentschädigung abgeleitet
werden. Die nachträgliche Forderung auf Rückzahlung einer Überentschädigung
stellt damit kein widersprüchliches Verhalten dar und verstösst entgegen der
nicht näher begründeten Behauptung des Beschwerdeführers offensichtlich nicht
gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 2 ZGB. Dies brauchte die
Vorinstanz nicht ausdrücklich zu erwähnen, weshalb sich die Rüge des
Beschwerdeführers, sie habe insoweit die aus dem rechtlichen Gehör abgeleitete
Begründungspflicht verletzt, als unbegründet erweist.
5.
5.1 Die Vorinstanz erwog, Art. D10 4 Abs. 1 AVB MC 04 enthalte eine so genannte
Komplementärklausel, durch welche die Sozialversicherungsleistungen durch die
Krankentaggelder des Zusatzversicherers bis zur Obergrenze des in der Police
vereinbarten Taggeldes ergänzt würden. Danach sei derjenige Teil der Rente
anrechenbar, welcher den Erwerbsausfall entschädige. Einer Anrechnung der
Invalidenrente inklusive Kinderrente stehe im vorliegenden Fall also nichts
entgegen.
5.2 Der Beschwerdeführer rügt, diese Auffassung widerspreche der Regelung in
Art. D10 4 AVB MC 04. Diese sehe im dritten Absatz lediglich ein direktes
Rückforderungsrecht gegenüber der IV vor, die nachträglich Leistungen erbringe,
jedoch kein Rückforderungsrecht gegenüber dem Versicherten. Ausgerichtete
Taggelder könnten daher nur mit Bezug auf die nachträglichen Leistungen der IV
als Vorschussleistungen qualifiziert werden. Wenn die IV keine nachträglichen
Leistungen erbringe oder den Bestand des direkten Rückforderungsrechts ablehne,
lägen auch keine Vorschussleistungen vor. Darauf ziele auch die Passage in
Absatz 1 hin, wonach die Z.________ AG oder ihre Rechtsnachfolgerin ihre
Leistungszahlung davon abhängig mache, dass der IV der Fall gemeldet worden ist
und die Anmeldung nicht zurückgezogen werde.
5.3 Aus Art. D10 4 Abs. 1 AVB MC 04 ergibt sich klar, dass die Versicherung die
Leistungen der IV bis zur Höhe des vereinbarten Taggeldes ergänzt, und damit
eine so genannten Komplementärklausel vorliegt (vgl. BGE 109 V 145 E. 1). Daran
vermag nichts zu ändern, dass die Versicherung ihre Leistungszahlungen davon
abhängig macht, dass der Fall der IV gemeldet worden ist. Diese Voraussetzung
will bloss verhindern, dass der Versicherte die Meldung bei der IV unterlässt,
weil er bereits von der Krankentaggeld-Versicherung Leistungen erhält. An
diesem Grundsatz ändert die in Art. D10 4 Abs. 2 und 3 AVB (MC 04) vorgesehene
Abtretung von Forderungen des Versicherten auf Nachzahlungen der IV nichts.
Diese Abtretung bezweckt offensichtlich die Ermöglichung der direkten Leistung
von Nachzahlungen der IV an die vorschussleistende Versicherung, welche diese
Nachzahlungen ohnehin vom Versicherten wieder zurückverlangen könnte. Nach dem
Gesagten erweist sich die Regelung bezüglich der Anrechnung der Leistungen der
IV als eindeutig, weshalb die vom Beschwerdeführer angerufene Unklarheitsregel
nicht zur Anwendung gelangt (vgl. BGE 122 III 118 E. 2d S. 124). Da der
Beschwerdeführer die vorliegende Komplementärklausel nach Treu und Glauben auch
ohne spezielle Kenntnisse des Versicherungsrechts dahin verstehen musste, dass
die Beschwerdegegnerin lediglich die Leistungen der Sozialversicherung bis zur
Höhe des versicherten Taggeldbetrages ergänzt, hat die Vorinstanz mit ihrer
Auslegung auch nicht gegen das Vertrauensprinzip verstossen.
6.
6.1 Die Vorinstanz ging davon aus, die vorgesehene Komplementärklausel falle
nicht unter die Ungewöhnlichkeitsregel, da sie immer wieder vorkomme.
6.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe übersehen, dass für
ihn als Zahnarzt ohne genügende Kenntnisse der Versicherungsbranche auch
branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein könnten. Er habe nach dem
Vertrauensprinzip nicht mit einer die Leistungspflicht einschränkenden
Komplementärklausel rechnen müssen. Diese stehe im Widerspruch zu den in der
Police versprochenen Leistungen, welche bei einer 100%-igen Arbeitsunfähigkeit
Taggelder von Fr. 87'600.-- pro Jahr vorsähen.
6.3 Der Beschwerdeführer legt nicht dar und es ist nicht ersichtlich, inwiefern
eine Komplementärklausel zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters
führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus
fallen soll. Auch kann nicht gesagt werden, dass die berechtigten Erwartungen
bezüglich des vereinbarten Taggeldes enttäuscht werden, da dieses ausbezahlt
und bloss ein zusätzlicher Anspruch auf Invalidenrenten ausgeschlossen wird.
Demnach hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie bezüglich der
Komplementärklausel die objektive Ungewöhnlichkeit verneinte.
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde bezüglich der Reduktion der Taggelder auf
Grund der psychischen Natur der Krankheit des Beschwerdeführers gutzuheissen.
Da die Grundlagen zur entsprechenden Neuberechnung der Taggelder im
angefochtene Urteil fehlen, ist die Sache zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Dagegen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit damit
die Abweisung der Widerklage verlangt wird. Bei diesem Ausgang rechtfertigt es
sich, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 66 Abs.
1 BGG). Die teilweise unterliegende Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer
eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). Der
nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen, da ihr kein ausserordentlicher Aufwand entstanden ist (Art. 68
Abs. 1 und 2 BGG; Art. 1 lit. a und b des Reglements über Parteientschädigung,
SR 173.110.210.3; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4 S. 446 mit Hinweis).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 30. November 2011 aufgehoben
und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich, I. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Mai 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Gelzer