I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.248/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_248/2012
Urteil vom 7. Januar 2013
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Hurni.
Verfahrensbeteiligte
Nachlassmasse der X.________ AG
in Nachlassliquidation,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Laurent Killias,
Beschwerdeführerin,
-gegen
Y.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Reto Thomas Ruoss,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Gesellschaftsrecht,
Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. März
2012.
Sachverhalt:
A.
A.a Die X.________ AG (heute in Nachlassliquidation, Klägerin und
Beschwerdeführerin) war in den Konzern der A.Z.________ AG integriert. Sie war
bis Ende 2000 eine 100%ige Tochter der B.Z.________ AG. Gemäss Fusionsvertrag
vom 26. Juni 2001 übernahm die C.Z.________ AG die B.Z.________ AG rückwirkend
per 1. Januar 2001 mit Aktiven und Passiven. Die Y.________ AG (Beklagte und
Beschwerdegegnerin) war für das Jahr 2000 die Revisionsstelle der X.________ AG
und des Z.________-Konzerns.
A.b Im Jahr 2000 schrieb die X.________ AG einen Gewinn von Fr. 43'670'000.--.
Nach Abzug eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr von Fr. 14'500'000.-- verblieb
ein Bilanzgewinn von rund Fr. 29'170'000.--. Der Verwaltungsrat der X.________
AG beantragte der Generalversammlung gestützt auf den ausgewiesenen Gewinn die
Ausschüttung einer Dividende von Fr. 28'500'000.--.
A.c In der Bilanz der X.________ AG per Ende 2000 wurden als Aktiven unter
anderem konzerninterne Darlehen in Höhe von Fr. 23'650'000.-- ausgewiesen.
Diese bestanden aus einem Guthaben von Festgeldanlagen gegenüber der
A.Z.________ AG in der Höhe von rund Fr. 7'150'000.-- sowie einem Guthaben
gegenüber der D.Z.________ von Fr. 16'500'000.--. Die niederländische
D.Z.________ führte einen konzerninternen Cash Pool. Die angeschlossenen
Konzerngesellschaften unterhielten bei derselben Bank wie die D.Z.________
(Pool-Bank) individuelle Konten, die regelmässig - am Ende eines Arbeitstages -
in der Weise ausgeglichen wurden, dass bei einem negativen Saldo des
individuellen Kontos eine entsprechende Gutschrift aus dem Konto der
D.Z.________ erfolgte und ein Überschuss des individuellen Kontos der
teilnehmenden Gesellschaft auf das Konto der Poolführerin überwiesen wurde.
A.d Die Beklagte prüfte im Frühjahr 2001 den Jahresabschluss der Klägerin per
Ende Dezember 2000 und bestätigte die Gesetzmässigkeit und Statutenkonformität
des Antrags auf Ausschüttung einer Dividende von Fr. 28'500'000.-- in ihrem
Revisionsbericht vom 12. April 2001. Der Verwaltungsratspräsident der Klägerin
beantragte der Generalversammlung (Universalversammlung) vom 20. April 2001, es
sei eine Dividende von Fr. 28'500'000.-- auszuschütten. Der Antrag wurde
angenommen, worauf die einzige Aktionärin der X.________ AG am 28. Juni 2001
eine Gutschrift von Fr. 28'500'000.-- im Rahmen des Cash Pools erhielt.
A.e Die Klägerin macht geltend, die Dividende an ihre Alleinaktionärin hätte
bei zutreffender Berücksichtigung der Darlehen an die Konzerngesellschaften als
Eigenkapital nur Fr. 6'770'000.-- statt der ausgerichteten Fr. 28'500'000.--
betragen dürfen. Die Beklagte habe die Rechtmässigkeit der um Fr. 21'730'000.--
zu hohen Dividende pflichtwidrig bestätigt.
A.f Die Cash-Pool-Leaderin D.Z.________ fiel in der Folge in Konkurs. Die
Klägerin macht geltend, sie hätte eine um Fr. 4'068'330.50 höhere
Konkursdividende erhalten, wenn der ihrer Alleinaktionärin rechtswidrig
ausbezahlte Betrag von Fr. 21'730'000.-- im Cash Pool verblieben wäre.
B.
B.a Mit Klage vom 18. Dezember 2008 beantragte die X.________ AG in
Nachlassliquidation dem Handelsgericht des Kantons Zürich, es sei die
Y.________ AG zu verurteilen, ihr Fr. 4'519'500.-- zuzüglich Zins zu 5% seit
20. April 2001 zu bezahlen.
Die Klägerin brachte im Wesentlichen vor, die Beklagte habe sich mit ihrer
vorbehaltlosen Genehmigung der überhöhten Dividende aus aktienrechtlicher
Verantwortung haftbar gemacht. Sie habe in ihrem Revisionsbericht nicht auf
einen Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 OR und
nicht auf die fehlende Liquidität sowie die Notwendigkeit von
Wertberichtigungen auf den Konzernforderungen hingewiesen.
B.b Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 9. März
2012 ab.
In seiner Urteilsbegründung stellte das Gericht (in unübersichtlicher Weise)
die Lehrmeinungen zu den von der Klägerin behaupteten Pflichtverletzungen der
beklagten Revisionsstelle zusammen, um schliesslich offen zu lassen, ob die
Beklagte vorliegend ihre Pflichten verletzt habe. Das Handelsgericht des
Kantons Zürich fasste ausserdem die Parteistandpunkte zu den kontroversen
Fragen zusammen, ohne dazu Stellung zu nehmen. Die Klage wurde abgewiesen mit
folgendem Fazit der Begründung:
"Aufgrund der Tatsache, dass die Dividende mittels Guthaben im Cash Pool
bezahlt wurde, entfällt eine Haftung der Beklagten, selbst wenn sie ihre
Pflichten verletzt haben sollte. Dazu führen Überlegungen im Zusammenhang mit
dem Kausalzusammenhang. Der Schaden wäre genau gleich bei rechtmässigem
Alternativverhalten der Beklagten eingetreten; er steht in keinem
Rechtswidrigkeitszusammenhang mit den allenfalls verletzten Schutznormen und
ist bei Prüfung der hypothetischen Kausalität der vorgeworfenen Unterlassungen
nicht auf die behauptete Pflichtverletzung zurückzuführen."
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Klägerin dem Bundesgericht, es sei
das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. März 2012 aufzuheben
und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihr Fr. 4'519'500.-- zuzüglich
5% Zins seit 20. April 2001 zu bezahlen (Ziffer 1), eventualiter sei die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 2). Die
Beschwerdeführerin stellt ausserdem die prozessualen Anträge, es sei der
Beschwerdegegnerin keine längere Frist zur Antwort einzuräumen als der
Beschwerdeführerin selbst gesetzlich zur Begründung ihrer Beschwerde zur
Verfügung stehe.
Die Beschwerdeführerin bringt in der Sache vor, das Handelsgericht habe mit der
Annahme eines rechtmässigen Alternativverhaltens die Verhandlungsmaxime
verletzt und das vom Handelsgericht skizzierte alternative Verhalten wäre nicht
rechtmässig gewesen, insbesondere gehe das Handelsgericht - das sich mit den
Voraussetzungen insoweit ungenügend auseinandersetze - zu Unrecht von der
Möglichkeit zur Ausschüttung einer à conto-Dividende oder einer
Naturaldividende aus. Mit der Verneinung des Rechtswidrigkeitszusammenhangs
wende das Handelsgericht sodann die Schutzzwecktheorie falsch an und der vom
Handelsgericht allein gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung gezogene
Schluss zur Kausalität von Unterlassungen sei unhaltbar. Schliesslich rügt die
Beschwerdeführerin die Verweigerung ihres rechtlichen Gehörs, indem die
Vorinstanz ohne Konsultation der Parteien angenommen habe, dass ihr die
Möglichkeit offen gestanden hätte, eine à conto- oder Naturaldividende in der
Höhe der tatsächlich bezahlten Dividende auszuschütten und indem sie
unterlassen habe, die Folgerungen im Zusammenhang mit den behaupteten
Bonitäts-, Liquiditäts- und Wertberichtigungsproblemen zu begründen.
D.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung eine Ergänzung des von
der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts und gestützt darauf mit eigener
Begründung die Bestätigung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der in
der Beschwerde vorgebrachten Rügen.
Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein
Rechtsmittel zulässig ist (BGE 137 III 417 E. 1; 136 II 101 E. 1, 470 E. 1; 135
III 212 E. 1).
1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (Art. 90 BGG) in einer
Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG), der von einem oberen kantonalen Gericht
erging, das als Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten und einzige
kantonale Instanz eingesetzt ist (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG), ist innert der
Beschwerdefrist (Art. 100 BGG) von der mit ihren Rechtsbegehren unterlegenen
Partei (Art. 76 Abs. 1 BGG) eingereicht worden und bei der Streitsache handelt
es sich um eine Zivilsache (Art. 72 BGG) mit einem Fr. 30'000.-- übersteigenden
Streitwert (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG).
1.2 Die Beschwerde hat einen Antrag zu enthalten, der zu begründen ist (Art. 42
BGG).
Die Beschwerdeführerin wiederholt in ihrer Eingabe an das Bundesgericht das vor
der Vorinstanz gestellte Begehren, die Beschwerdegegnerin sei zur Bezahlung von
Fr. 4'519'500.-- zuzüglich 5% Zins seit 20. April 2001 zu verurteilen. Die
Beschwerdeführerin hält in der Begründung ihrer Beschwerdeschrift daran fest,
dass sie als Gläubigerin im Konkursverfahren der D.Z.________ ohne die
behauptete Pflichtverletzung der Beschwerdegegnerin eine höhere
Konkursdividende erhalten hätte. Die Differenz zu dieser höheren
Konkursdividende beträgt nach der unbestrittenen Feststellung der Vorinstanz
Fr. 4'068'330.50. Der Beschwerde ist keine Begründung für den im Rechtsbegehren
angeführten höheren Betrag zu entnehmen, weshalb insoweit auf die Beschwerde
nicht einzutreten ist. Da die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen
Urteil jedoch nicht ausreichen für einen reformatorischen Entscheid, ist die
Sache im Falle der Gutheissung ohnehin an die Vorinstanz zurückzuweisen.
1.3 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei
"willkürlich" (BGE 135 III 397 E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels
für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die
Beschwerdeführerin, welche die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz
anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gerügten
Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich
unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen
(vgl. BGE 136 III 508 E. 1.2; 133 III 249 E. 1.4.3 S. 255; 133 III 350 E. 1.3,
393 E. 7.1, 462 E. 2.4). Soweit die Beschwerdeführerin den Sachverhalt ergänzen
will, hat sie zudem mit Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende
rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den
Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (Urteile 4A_214/2008 vom 9. Juli
2008 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 570; 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010
E. 1.2). Überdies ist in der Beschwerde darzutun, inwiefern die Behebung des
gerügten Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97
Abs. 1 BGG; BGE 135 I 19 E. 2.2.2).
1.4
1.4.1 Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung eine Ergänzung
des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts. Sie wendet sich dagegen,
dass sie nur behauptet habe, im Zeitpunkt der Abgabe ihres Revisionsberichtes
seien die per 31. Dezember 2000 als Aktionärsdarlehen bezeichneten Forderungen
der Beschwerdeführerin gegen die A.Z.________ AG und die D.Z.________
vollständig getilgt gewesen. Sie rügt, die Vorinstanz habe dies in Verletzung
von Art. 9 BV nur als Behauptung und nicht als Tatsache festgestellt, obwohl
nach dem im vorliegenden Verfahren noch massgebenden zürcherischen
Zivilprozessrecht unbestrittene Behauptungen als erwiesen gälten und die
Beschwerdeführerin die Behauptung nicht bestritten habe. Da eine
Pflichtverletzung nach den insoweit zutreffenden Ausführungen des
Handelsgerichts nicht vorliegen würde, wenn sie die Dividendenausschüttung nur
unter der Bedingung genehmigt hätte, dass keine gleichzeitige und damit
doppelte Verwendung des Eigenkapitals stattfinden (d.h. nicht einerseits für
Aktionärsdarlehen verwendet und anderseits als Dividende ausgeschüttet werden)
dürfe, so würde nach Ansicht der Beschwerdegegnerin die behauptete
Pflichtverletzung ohne weiteres entfallen, wenn im Zeitpunkt der Erstattung des
Revisionsberichtes bzw. der Genehmigung des Dividendenantrags durch die
Generalversammlung die Konzerndarlehen zurückbezahlt waren.
1.4.2 Da das Bundesgericht unter Beachtung des Verbotes der reformatio in peius
eine Beschwerde auch mit einer gegenüber dem angefochtenen Entscheid
abweichenden Begründung abweisen kann, bleibt es der Beschwerdegegnerin
unbenommen, an den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen Kritik zu üben
und insoweit eine abweichende Begründung vorzubringen. Ob die beantragte
Ergänzung des Sachverhalts angesichts des Stichtagprinzips für die Entscheidung
indessen erheblich ist, nachdem die Beschwerdegegnerin nicht behauptet, sie
habe im Hinblick auf die Gewinnausschüttung einen Zwischenabschluss erstellt,
sei dahingestellt. Im Falle der Gutheissung der Beschwerde käme ohnehin nur
eine Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz in Betracht. Es ist aus
diesem Grund auch kein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen, um der
Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, zur Kritik der Beschwerdegegnerin
Stellung zu nehmen.
2.
Das Handelsgericht hat die Guthaben der Beschwerdeführerin gegenüber der
Cash-Pool-Leaderin D.Z.________ am Bilanzstichtag vom 31. Dezember 2000
zutreffend als Darlehen qualifiziert. Sie hat nicht geprüft, ob die Bewertung
dieses Darlehens zum Nominalwert korrekt erfolgte oder ob unter
Berücksichtigung der Bonität der Schuldnerin und allfälliger
Darlehens-Bedingungen (Weitergabe der Liquidität an andere
Konzerngesellschaften) Rückstellungen erforderlich gewesen wären. Sie ist
vielmehr davon ausgegangen, dass die D.Z.________ als Konzerngesellschaft der
Beschwerdeführerin nahestand und das Darlehen daher an eine nahestehende Dritte
gewährt wurde. Sie hat angenommen, dass dieses Darlehen ebenso wie die Darlehen
an Aktionäre oder andere Gesellschaften desselben Konzerns hinsichtlich der
Ausschüttung der Dividende grundsätzlich dem Eigenkapital gleich zu stellen
sei. Die Vorinstanz hat letztlich offen gelassen, ob die Beschwerdegegnerin
ihre Pflichten als RevisionssteIle verletzt hat, indem sie eine
Dividendenausschüttung ohne Rücksicht auf die ausstehenden Darlehen an andere
Konzerngesellschaften vorbehaltlos genehmigt hat. Sie hat angenommen, dass der
Schaden, dessen Ersatz die Beschwerdeführerin beansprucht, nicht kausal darauf
zurückzuführen ist, dass die Beschwerdegegnerin die Höhe der von der
Beschwerdeführerin für das Jahr 2000 an ihre Alleinaktionärin ausgeschütteten
Dividende unbeanstandet gelassen hat. Die Vorinstanz hat dabei in drei
selbständigen Alternativbegründungen - welche die Beschwerdeführerin
richtigerweise alle beanstandet (BGE 138 I 197 E. 4.1.4 S. 100) - angenommen,
die Beschwerdegegnerin hätte erstens mit einem rechtmässigen
Alternativverhalten denselben Zustand erreichen können, es fehle zweitens am
Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen den allenfalls verletzten Normen und dem
entstandenen Schaden und die Beschwerdeführerin hätte drittens die Dividende in
rechtmässiger anderer Art ausgeschüttet, wenn im Revisionsbericht auf die
Problematik hingewiesen worden wäre.
3.
Gegen die erste Begründung - welcher auch die Beschwerdegegnerin in ihrer
Vernehmlassung nicht vorbehaltlos zu folgen vermag - macht die
Beschwerdeführerin geltend, das Handelsgericht habe das hier noch anwendbare
zürcherische Zivilprozessrecht willkürlich angewandt, indem es ein
Alternativverhalten unterstellt habe, das die Beschwerdegegnerin gar nicht
behauptet hatte. Die Beschwerdeführerin macht überdies geltend, das im
angefochtenen Urteil dargestellte alternative Verhalten wäre nicht rechtmässig
gewesen, denn die Beschwerdegegnerin hätte sich auch mit diesem Verhalten nach
Art. 755 OR verantwortlich gemacht.
3.1 Das Handelsgericht hat im angefochtenen Urteil in einer ersten
selbständigen Begründung angenommen, die Verwaltung der Beschwerdeführerin
hätte die von der Beschwerdegegnerin möglicherweise rechtswidrig genehmigte
Dividende von 28,5 Mio. Franken auch als zulässige à conto- oder
Natural-Dividende ausrichten können. Das Gericht hält im angefochtenen Urteil
dafür, die umstrittene Dividendenausschüttung wäre zulässig gewesen, wenn sie
von der Bedingung abhängig gemacht worden wäre, dass keine gleichzeitige und
damit doppelte Verwendung des verfügbaren Eigenkapitals stattfinden dürfe bzw.
dass die Dividende nur unter der Bedingung der Verwendung zur Bezahlung bzw.
der Verrechnung mit Aktionärsdarlehen bezahlt werden dürfe. Nach Ansicht der
Vorinstanz wäre diese Bedingung eingehalten worden mit der Bezahlung der
Dividende aus dem Cash Pool, da die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Zahlung
ein genügend hohes Guthaben in diesem Pool hatte. Wollte man - so die
Vorinstanz abschliessend - den Sachverhalt aufgrund der fehlenden Identität des
Darlehensnehmers und des Dividendenempfängers nicht der Ausschüttung mittels à
conto-Dividende gleichstellen, so wäre die Ausschüttung als Naturaldividende
möglich gewesen; die Forderung gegenüber dem Cash Pool bzw. deren Teilnehmern
sei diesfalls als Sachwert ausgeschüttet worden.
3.2 Eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts ist der Kapitalschutz (
BGE 132 III 668 E. 3.2 S. 673). In dessen Dienst steht eine ganze Reihe
zwingender Bestimmungen, mit denen sichergestellt werden soll, dass der AG
stets ein Reinvermögen - d.h. Aktiven minus Fremdkapital - mindestens im Umfang
von Grundkapital und gebundenen Reserven erhalten bleibt (BGE 117 IV 259 E. 5a
m.H.). Dazu gehört unter anderem das in Art. 680 Abs. 2 OR verankerte Verbot
der Einlagenrückgewähr (Urteile 4A_496/2010 vom 14. Februar 2011 E. 2.1, publ.
in: Pra 2011 S. 828 ff.; 4A_188/2007 vom 13. September 2007 E. 4.3.2). Nach
dieser Norm steht dem Aktionär kein Recht zu, den (für die Liberierung seiner
Aktien) eingezahlten Betrag zurückzufordern, woraus die Rechtsprechung ein
Kapitalrückzahlungsverbot ableitet, welches auch die Gesellschaft bindet (BGE
61 I 147; Urteil 4A_496/2010 vom 14. Februar 2011 E. 2.1, publ. in: Pra 2011 S.
828 ff.). Ausser bei der Herabsetzung des Aktienkapitals nach Art. 732 ff. OR
ist die Rückzahlung von Aktienkapital an einen Aktionär unzulässig und ein
gleichwohl ausbezahlter Betrag muss zurückerstattet werden (BGE 109 II 128 E. 2
S. 129; 87 II 181 E. 9). Im Dienste des Kapitalschutzes stehen weiter die
Vorschriften über die Dividendenausschüttung (PETER KURER/CHRISTIAN KURER, in:
Basler Kommentar, 4. Aufl., 2011, N. 2 zu Art. 675 OR; DRUEY/GLANZMANN,
Gesellschafts- und Handelsrecht, 10. Aufl., 2010, § 8 N. 33 ff.). Der
verhältnismässige Anteil am Bilanzgewinn, der jedem Aktionär nach Art. 660 OR
zusteht, darf nur aus dem Bilanzgewinn und aus hiefür gebildeten Reserven
ausgerichtet werden (Art. 675 Abs. 2 OR). Der mit dieser Regel verfolgte Schutz
vor ungerechtfertigten Eigenkapitalentnahmen, der u.a. durch strenge formelle
Anforderungen an einen Dividendenbeschluss sichergestellt wird, dient nicht nur
den Interessen der Gesellschaftsgläubiger, sondern auch den Interessen der
Gesellschaft selbst, allfälliger Minderheitsaktionäre sowie weiterer
Wirtschaftsteilnehmer (KURER/KURER, a.a.O., N. 6 zu Art. 675 OR; BÖCKLI,
Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., 2009, § 12 N. 515, 518). Dabei versieht die
RevisionssteIle eine zentrale Funktion: Sie hat die Korrektheit und
Rechtmässigkeit der Bilanz als Grundlage für die Gewinnausschüttungen zu prüfen
und den zuständigen Organen, namentlich der Generalversammlung, zu bestätigen,
dass ein Bilanzgewinn zur Verfügung steht, der rechtmässig als Dividende in der
beabsichtigten Höhe ausgeschüttet werden kann. Ausschüttungen an die Aktionäre,
die sich nicht auf eine revidierte und genehmigte Jahresbilanz stützen, sind
rechtswidrig (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996,
§ 40 N. 54 ff.; BÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 521, 532). Soweit ausnahmsweise eine
Dividendenausschüttung während des Geschäftsjahres als zulässig erachtet wird,
ist stets vorausgesetzt, dass der für die Ausschüttung verwendete Betrag auf
einer revidierten und genehmigten Bilanz beruht (BÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 532;
KURER/KURER, a.a.O., N. 35 zu Art. 675 OR).
3.3 Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie annimmt, die umstrittene
Gewinnausschüttung hätte rechtmässig in Form einer à conto-Dividende
ausgerichtet werden können. Unter einer à conto-Dividende wird in der Literatur
ein Vorschuss bezeichnet, den die Gesellschaft ihren Aktionären auf Anrechnung
der bevorstehenden Dividende leistet. Dabei handelt es sich um ein
(kurzfristiges) Darlehen, das später mit der formell korrekt von der
Generalversammlung beschlossenen Dividende verrechnet werden soll (BÖCKLI,
a.a.O., § 12 N. 533; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 40 N. 57 f.; KURER
/ KURER, a.a.O., N. 37 zu Art. 675 OR). Im vorliegenden Fall steht jedoch
gerade die formelle Genehmigung der Dividende durch die Generalversammlung zur
Diskussion, für welche die Beschwerdegegnerin den umstrittenen Revisionsbericht
erstellte. Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die aufgrund des
Revisionsberichtes vom 12. April 2001 zur Bilanz Ende 2000 am 20. April 2001
beschlossene und am 28. Juni 2001 gutgeschriebene Dividende als à
conto-Leistung auf die bereits beschlossene Dividende qualifiziert werden
könnte. Soweit die Vorinstanz annimmt, eine Verrechnung mit einem
entsprechenden Darlehen an die Alleinaktionärin wäre rechtmässig gewesen,
fehlen tatsächliche Feststellungen. Denn nach den Feststellungen im
angefochtenen Urteil steht nicht fest, dass in der massgebenden Bilanz per 31.
Dezember 2000 ein Darlehen an die Alleinaktionärin der Beschwerdeführerin
ausgewiesen worden wäre. Nach den Feststellungen der Vorinstanz handelte es
sich dabei vielmehr um Darlehen an die Pool-Leaderin D.Z.________ einerseits
und um Festgelder an die Holding andererseits. Eine Verrechnung stand daher
mangels Gegenseitigkeit im Zeitpunkt der Erstellung des Revisionsberichts nicht
in Aussicht. Es fehlt im angefochtenen Urteil jede Feststellung, wann und in
welcher Form die Beschwerdeführerin Leistungen an ihre Alleinaktionärin
erbracht haben könnte, die in der Bilanz konkret ausgewiesen und mit denen eine
Verrechnung hätte möglich sein sollten.
3.4 Der Vorinstanz kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie aufgrund ihrer
beschränkten Sachverhaltsfeststellungen annimmt, die umstrittene Ausschüttung
hätte von der Revisionsstelle in Form einer Natural- oder Sachdividende
genehmigt werden können. Unter einer Natural- oder Sachdividende wird die
Gewinnverteilung an die Aktionäre nicht in Geld, sondern in Sachleistungen
verstanden (BÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 536; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O.,
§ 40 N. 64 ff.; KURER/ KURER, a.a.O., N. 33 zu Art. 675 OR). Der Begründung im
angefochtenen Urteil kann freilich nicht ansatzweise entnommen werden, weshalb
sich die Beschwerdeführerin ihrer im Cash Pool gebundenen Mittel zugunsten
ihrer Muttergesellschaft hätte entäussern dürfen. Es fehlen jegliche
Feststellungen darüber, welche konkreten Verpflichtungen die Beschwerdeführerin
mit ihrer Teilnahme am Cash Pool einging und wie sich die finanzielle Lage der
Beschwerdeführerin vor und nach der Gewinnentnahme präsentierte. Es ist
jedenfalls nicht festgestellt, dass die Beschwerdeführerin nach der Übertragung
ihrer Guthaben im Rahmen des Pools an ihre Aktionärin mit ihren verbleibenden
Mitteln nicht mehr an diesem Pool teilgenommen hätte. Im Gegenteil beansprucht
die Beschwerdeführerin mit ihrer Klage eine angeblich entgangene Dividende im
Konkurs der Pool-Leaderin, was ihre Teilnahme an diesem Cash Pool bis zum
Konkurs der Leaderin voraussetzt. Unter diesen Umständen ist nicht
nachvollziehbar, auf welche Weise durch die Ausschüttung der Dividende Darlehen
an nahestehende (Konzern-)Gesellschaften in entsprechender Höhe reduziert
worden wären, wie die Vorinstanz offenbar annimmt.
3.5 Da den Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht entnommen werden kann,
dass mit der Ausschüttung der umstrittenen Dividende gleichzeitig Darlehen an
andere Konzern-Gesellschaften in entsprechender Höhe reduziert werden konnten,
kann offen bleiben, ob die Beschwerdegegnerin ihre Sorgfaltspflichten gewahrt
hätte, wenn sie die umstrittene Dividende unter diesem Vorbehalt genehmigt
hätte. Ebenso kann offen bleiben, ob die Vorinstanz im Rahmen der
Rechtsanwendung von Amtes wegen ein rechtmässiges Alternativverhalten der
Beschwerdeführerin bzw. ihrer Organe bei der Gewinnausschüttung für das
Geschäftsjahr 2000 annehmen durfte oder ob es dazu tatsächlicher Behauptungen
der Beschwerdegegnerin zu einem möglichen Vorgehen bedurft hätte. Für ein
rechtmässiges Alternativverhalten der für die Gewinnausschüttung
verantwortlichen Organe fehlen jedenfalls die tatsächlichen Feststellungen.
Denn dass die Beschwerdeführerin die Dividende ihrer Alleinaktionärin in der
Weise ausrichtete, dass sie ihr ein Guthaben im Rahmen des konzerninternen Cash
Pools überwies, begründet keine rechtmässige Alternative. Diese Art der
Gewinnausschüttung erscheint vielmehr zunächst als blosse Zahlungsmodalität.
Sie schliesst nicht aus, dass die Beschwerdeführerin sich damit liquider Mittel
entäusserte, die sie zur Dividendenzahlung nicht verwenden durfte.
4.
Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann die zweite Begründung des
Handelsgerichts, wonach der Rechtswidrigkeitszusammenhang fehle.
4.1 Das Handelsgericht geht in diesem Zusammenhang davon aus, eine
Pflichtverletzung der Beschwerdegegnerin würde sich nur ergeben, wenn diese das
verwendbare Eigenkapital einerseits zur Ausschüttung als Dividende, anderseits
aber nochmals in Form von Aktionärsdarlehen hätte abfliessen lassen, ohne
Bonitäts-, Liquiditäts- und Wertberichtigungsfragen zu prüfen. Das
Handelsgericht hält darauf jedoch fest, dass ein gleichzeitiger Abfluss gerade
nicht stattgefunden habe. Das Gericht begründet dies damit, dass sich im Umfang
der Dividendenausschüttung "zeitgleich" die Aktionärsdarlehen reduziert hätten,
als die Dividende mittels Guthaben im Cash Pool bezahlt wurde. Da ein
allfälliges Verbot der doppelten Verwendung der Berechnungsgrösse "verwendbares
Eigenkapital" nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil vor Schädigungen des
Vermögens aufgrund solcher doppelter Verwendung schützen sollen, habe sich
gerade dieses Risiko nicht verwirklicht, da die Dividende mittels
Aktionärsdarlehen bezahlt worden sei.
4.2 Die Verpflichtungen der Revisionsstelle bei der Vorbereitung des
Generalversammlungsbeschlusses über die Dividende auf Antrag des
Verwaltungsrates dienen dem Schutz des Eigenkapitals und damit der Wahrung der
Interessen der Gesellschaftsgläubiger, allfälliger Minderheitsaktionäre sowie
weiterer Wirtschaftsteilnehmer (oben E. 3.2). Wird aufgrund eines fehlerhaften
Revisionsberichts die Ausschüttung einer Dividende genehmigt, fliessen Mittel
aus dem Gesellschaftsvermögen ohne (direkte) Gegenleistung ab. Dies liegt, wie
die Vorinstanz bemerkt, "im Wesen der Dividende". Gemäss der Vorinstanz wurde
die aufgrund des Revisionsberichts der Beschwerdegegnerin beschlossene
Dividende ausgeschüttet, indem die Beschwerdeführerin ihrer Alleinaktionärin im
Rahmen des Cash Pools ein Guthaben überliess, über das sie in diesem Zeitpunkt
verfügte. Wie oben in E. 3.3 f. ausgeführt, lässt sich den Feststellungen im
angefochtenen Urteil jedoch gerade nicht entnehmen, dass mit der Ausschüttung
der umstrittenen Dividende gleichzeitig Darlehen an andere
Konzern-Gesellschaften in entsprechender Höhe tatsächlich reduziert werden
konnten. Der Begründung der Vorinstanz, dass sich im Umfang der
Dividendenausschüttung "zeitgleich" die Aktionärsdarlehen reduziert hätten, ist
damit die Grundlage entzogen. Die Beschwerdeführerin rügt die schwer
nachvollziehbaren Erwägungen der Vorinstanz zutreffend als bundesrechtswidrig.
5.
Schliesslich hat die Vorinstanz in ihrer dritten Alternativbegründung
angenommen, bei den Pflichtverletzungen, welche der Beschwerdegegnerin
vorgeworfen werden, handle es sich um Unterlassungen. Sie geht sinngemäss auch
hier davon aus, die Beschwerdegegnerin habe ihre Pflichten nicht dadurch
verletzt, dass sie die Erklärung abgegeben hat, die vom Verwaltungsrat
beantragte Dividendenausschüttung sei rechtskonform. Die Vorinstanz unterstellt
auch hier sinngemäss, die Revisionsstelle hätte ihre Pflichten nicht verletzt,
wenn sie darauf hingewiesen hätte, dass das verwendbare Eigenkapital nicht
sowohl für Aktionärsdarlehen als auch für eine Dividendenausschüttung verwendet
werden kann, sowie dass sich Bonitäts- und Liquiditätsprobleme ergeben und
Wertberichtigungsbedarf bestehen könnten. Die Vorinstanz kommt im angefochtenen
Urteil zum Schluss, die Unterlassung einer entsprechenden Anmerkung hätte im
Ergebnis nichts geändert, weil die Organe der Beschwerdeführerin nach legalen
Möglichkeiten zur entsprechenden Gewinnausschüttung gesucht und diese auch zur
Verfügung gestanden hätten. Da aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz
indessen gerade nicht geschlossen werden kann, die Gewinnausschüttung hätte in
anderer Form rechtmässig erfolgen können (oben E. 3), entbehrt auch die dritte
Alternativbegründung der Grundlage. Weder die Annahmen zu den eingeschränkt
definierten Pflichten der Beschwerdegegnerin noch zum hypothetischen Verhalten
der Organe der Beschwerdeführerin bedürfen daher näherer Erörterung.
6.
Die Beschwerde ist begründet. Die Urteilsbegründung im angefochtenen Entscheid
vermag die Abweisung der Klage nicht zu stützen.
Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz reichen im Übrigen nicht aus
für eine Beurteilung der Klage (Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Sache ist daher an
die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den rechtserheblichen Sachverhalt
erhebe und neu entscheide (Art. 112 Abs. 3 BGG).
Dem Verfahrensausgang entsprechend wird die Beschwerdegegnerin für das
bundesgerichtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs.
1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Handelsgerichts
des Kantons Zürich vom 9. März 2012 wird aufgehoben. Die Sache wird zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 25'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 28'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Januar 2013
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Hurni