I. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 4A.217/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A_217/2012
4A_277/2012
Urteil vom 9. Oktober 2012
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Widmer.
Verfahrensbeteiligte
X.________ Versicherung AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Gerhard Stoessel,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y.________ Versicherung,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Ablehnungsbegehren,
Beschwerden gegen das Vorurteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 1.
März 2012 und den
Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich
vom 10. April 2012.
Sachverhalt:
A.
Die Y.________ Versicherung (Klägerin, Beschwerdegegnerin) machte am 21. Mai
2010 beim Handelsgericht des Kantons Zürich einen Zivilprozess gegen die
X.________ Versicherung AG (Beklagte, Beschwerdeführerin) anhängig. Mit
Vorurteil vom 1. März 2012 bejahte das Handelsgericht deren Aktivlegitimation
zur Geltendmachung der eingeklagten Ansprüche als Abtretungsgläubigerin. Als
nebenamtlicher Handelsrichter wirkte lic. iur. Martin Hablützel mit.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 20. April
2012 Beschwerde in Zivilsachen mit dem Antrag, diesen aufzuheben und die Klage
abzuweisen. Eventuell sei die Sache zu neuem Entscheid ohne Teilnahme von
Handelsrichter Hablützel an die Vorinstanz zurückzuweisen (Verfahren 4A_217/
2012). Diesen Eventualantrag begründete die Beschwerdeführerin damit, Martin
Hablützel führe als Anwalt regelmässig Prozesse gegen sie und er habe auch
entsprechende Mandate, die noch offen seien. Dasselbe gelte auch für weitere
Anwälte aus seiner Kanzlei.
B.
Bereits am 16. März 2012 hatte die Beschwerdeführerin dem Handelsgericht zudem
unter Hinweis auf Art. 51 ZPO die Anträge gestellt, das Vorurteil vom 1. März
2012 aufzuheben und einen neuen Entscheid ohne Mitwirkung von Handelsrichter
Hablützel zu fällen. Das Handelsgericht wies diese Anträge mit Beschluss vom
10. April 2012 ab. Es erwog, Art. 51 ZPO sei auf das vorliegende Verfahren
intertemporalrechtlich nicht anwendbar. Nach dem früheren zürcherischen
Verfahrensrecht sei die nachträgliche Ablehnung einer Gerichtsperson nicht
möglich. Um die Ablehnung geltend zu machen und die Aufhebung des Vorurteils zu
erwirken, müsse die Beschwerdeführerin den Rechtsmittelweg beschreiten.
Am 14. Mai 2012 erhob die Beschwerdeführerin eine zweite Beschwerde in
Zivilsachen (Verfahren 4A_277/2012). Sie beantragt, den Beschluss vom 10. April
2012 und das darin erwähnte Vorurteil vom 1. März 2012 aufzuheben. Eventuell
sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, zur Aufhebung des Vorurteils
vom 1. März 2012 und neuem Entscheid ohne Teilnahme von Handelsrichter
Hablützel.
C.
Die Beschwerdegegnerin stellt in den Verfahren 4A_217/2012 und 4A_277/2012 die
folgenden identischen Anträge: Es sei, soweit das Bundesgericht darüber zu
befinden habe, das Ausstandsbegehren abzulehnen. Auf die Beschwerde gegen das
angefochtene Vorurteil sei nicht einzutreten. Eventuell sei die im Vorurteil
beurteilte Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventuell sei die
Beschwerde gegen das Vorurteil abzuweisen.
Am 18. Juli 2012 reichte das Handelsgericht im Verfahren 4A_217/2012 eine
Stellungnahme zur Behauptung der Beschwerdeführerin ein, wonach Handelsrichter
Martin Hablützel ihr gegenüber befangen sei.
Die Beschwerdeführerin äusserte sich dazu mit Eingabe vom 31. Juli 2012.
Erwägungen:
1.
Die Parteien beantragen, die Verfahren 4A_217/2012 und 4A_277/2012 zu
vereinigen. An den beiden Verfahren sind dieselben Parteien beteiligt, den
Beschwerden liegt im Wesentlichen der gleiche Sachverhalt zu Grunde und es
werden darin weitgehend identische Anträge gestellt. Die Beschwerden haben
beide die Aufhebung des Vorurteils vom 1. März 2012 wegen Befangenheit von
Handelsrichter Hablützel zum Ziel. Es rechtfertigt sich daher, dem gestellten
Verfahrensantrag in dem Sinn zu entsprechen, dass beide Beschwerden in einem
Urteil zu behandeln sind.
2.
Mit dem Vorurteil vom 1. März 2012 bejahte die Vorinstanz die Aktivlegitimation
der Beschwerdegegnerin zur Geltendmachung der von dieser eingeklagten
Ansprüche. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde 4A_217/2012, mit der
gerügt wird, durch die Mitwirkung von Handelsrichter Hablützel bei diesem
Entscheid seien Vorschriften über den Ausstand von Richtern verletzt worden,
ist nur zulässig, wenn diese Rüge mit keinem kantonalen Rechtsmittel erhoben
werden kann (Art. 75 Abs. 1 BGG; BGE 138 III 130 E. 2.1; 134 III 524 E. 1.3 S.
527). Der Begriff des Rechtsmittels in diesem Sinne ist weit zu verstehen und
umfasst jeden Rechtsbehelf, der dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf einen
Entscheid der angerufenen Behörde gibt und geeignet ist, den behaupteten
rechtlichen Nachteil zu beseitigen (BGE 137 III 417 E. 1.2 S. 418).
Da das Vorurteil vom 1. März 2012 nach Inkrafttreten der ZPO am 1. Januar 2011
eröffnet wurde, bestimmt sich ein zulässiges Rechtsmittel nach dem neuen Recht
(vgl. Art. 405 Abs. 1 ZPO; BGE 138 III 41 E. 1.2.2). Eine Anfechtung mit
kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde nach §§ 281 Ziff. 1 und 285 Abs. 2 aZPO/ZH
ist danach ausgeschlossen (vgl. BGE 137 III 424 E. 2.3.1 in fine; DENIS TAPPY,
in: Code de procédure civile commenté, François Bohnet und andere [Hrsg.],
2011, N. 34 zu Art. 405 ZPO).
Zu prüfen ist im vorliegenden Fall, ob eine Aufhebung des Vorurteils vom 1.
März 2012 gestützt auf Art. 51 Abs. 1 ZPO in Betracht fällt. Nach dieser
Bestimmung sind Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete
Gerichtsperson mitgewirkt hat, aufzuheben und zu wiederholen, sofern dies eine
Partei innert zehn Tagen verlangt, nachdem sie vom Ausstandsgrund Kenntnis
erhalten hat. Damit wird dem Rechtsuchenden ein Rechtsbehelf zur Verfügung
gestellt, mit dem er Ausstandsgründe im Rahmen des vor einer Instanz laufenden
Verfahrens geltend machen kann (GUIDO E. URBACH, in: ZPO-Kommentar, Gehri/
Kramer [Hrsg.], 2010, N. 3 zu Art. 49 ZPO). Soweit dieser ergriffen werden
kann, fehlt es an einer Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs als
Zulässigkeitsvoraussetzung für die Beschwerde in Zivilsachen 4A_217/2012.
Die Vorinstanz verneinte in ihrem Beschluss vom 10. April 2012, dass der
Rechtsbehelf nach Art. 51 Abs. 1 ZPO vorliegend offen stehe, und lehnte den
Antrag der Beschwerdeführerin ab (bzw. trat auf diesen nicht ein), das
Vorurteil vom 1. März 2012 gestützt auf diese Bestimmung aufzuheben. Da die
Zulässigkeit der Beschwerde gegen das Vorurteil vom 1. März 2012 (4A_217/2012)
nach dem Ausgeführten von der Rechtsbeständigkeit dieses Beschlusses abhängt,
ist im Folgenden zuerst die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde 4A_277
/2012 zu behandeln.
3.
3.1 Der Beschluss vom 10. April 2012 hat in der Sache ein Ausstandsbegehren zum
Gegenstand. Er bildet einen Zwischenentscheid (vgl. Urteil 4A_542/2009 vom 27.
April 2010 E. 3) im Sinne von Art. 92 BGG, gegen den die Beschwerde in
Zivilsachen offen steht. Nicht eingetreten kann allerdings auf den im Rahmen
der Beschwerde 4A_277/2012 gestellten Antrag auf Aufhebung des Vorurteils vom
1. März 2012 bzw. auf Rückweisung an die Vorinstanz mit der verbindlichen
Anweisung, dieses Vorurteil aufzuheben. Nachdem die Vorinstanz diesen Antrag im
angefochtenen Beschluss vom 10. April 2012 nicht materiell beurteilte, könnte
das Bundesgericht bei einer Gutheissung dieser Beschwerde, wie auch die
Beschwerdeführerin anerkennt, einzig die Sache an die Vorinstanz zurückweisen,
damit diese über das Ausstandsbegehren bzw. über den Antrag gemäss Art. 51 Abs.
1 ZPO entscheide. Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in
Zivilsachen sind erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass, so dass auf
die Beschwerde 4A_277/2012 unter dem vorstehenden Vorbehalt einzutreten ist.
3.2 Die Vorinstanz verneinte die intertemporalrechtliche Anwendbarkeit von Art.
51 ZPO. Sie vermochte daher den Mangel des Vorentscheids vom 1. März 2012
infolge der Mitwirkung des befangenen Handelsrichters Hablützel nicht gestützt
auf diese Bestimmung zu beheben. Sie hielt dazu zunächst zutreffend und
unangefochten fest, auf das vorliegende, am 21. Mai 2010 eingeleitete Verfahren
sei nach Art. 404 Abs. 1 ZPO bis zum Endentscheid, der das vorinstanzliche
Verfahren abschliesst, das frühere kantonale Prozessrecht und nicht die ZPO
(einschliesslich deren Art. 51) anwendbar (vgl. dazu BGE 138 I 1 E. 2.1 S. 2
f.). Sodann prüfte die Vorinstanz, ob die Anwendung von Art. 51 ZPO auf Art.
405 Abs. 1 ZPO gestützt werden könnte, wonach für die Rechtsmittel das Recht
gilt, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Sie anerkannte zwar,
dass diese Bestimmung auf alle Arten von Rechtsmitteln, namentlich auch auf
Rechtsbehelfe anwendbar sei. Erfasst seien indessen nur die unter dem 9. Titel
der ZPO ("Rechtsmittel") genannten Rechtsbehelfe, weshalb ein Gesuch nach Art.
51 ZPO nicht darunter falle.
3.3 Es trifft nach diesen Ausführungen zunächst nicht zu, dass die Vorinstanz
Art. 405 ZPO ausser Acht gelassen hätte, weil sie den Anwendungsbereich dieser
Norm auf (Rechtsmittel gegen) Endentscheide beschränkt hätte (vgl. dazu BGE 138
III 41 E. 1.2.2; 137 III 424 E. 2.3 mit Hinweis). Der entsprechende Vorwurf der
Beschwerdeführerin und ihre Ausführungen dazu stossen daher ins Leere. Entgegen
den weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin schloss die Vorinstanz die
Anwendbarkeit von Art. 405 Abs. 1 ZPO auf den vorliegenden Fall auch nicht
schon deshalb aus, weil es sich bei einem Gesuch nach Art. 51 ZPO um einen
Rechtsbehelf handelt, sondern weil der Begriff des Rechtsmittels nach Art. 405
Abs. 1 ZPO nur die im 9. Titel der ZPO aufgeführten Rechtsbehelfe erfasse. Mit
dieser entscheidenden Begründung setzt sich die Beschwerdeführerin mit keinem
Wort auseinander, weshalb auf die Beschwerde 4A_277/2012 an sich mangels
hinreichender Begründung nicht einzutreten wäre (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 134 II
244 E. 2.1 S. 245 f.). Da die Unzulässigkeit eines Gesuchs nach Art. 51 ZPO im
vorliegenden Fall indessen Voraussetzung dafür ist, dass auf die Beschwerde
4A_217/2012 eingetreten werden kann (Erwägung 2 vorne), ist die Frage, ob der
Begriff des Rechtsmittels nach Art. 405 Abs. 1 ZPO auch den Rechtsbehelf nach
Art. 51 ZPO umfasst, im Rahmen der entsprechenden Eintretensprüfung von Amtes
wegen zu beantworten (BGE 137 III 417 E. 1).
3.4 Der Wortlaut von Art. 405 Abs. 1 ZPO spricht von "Rechtsmitteln" gegen
einen eröffneten "Entscheid". Rechtsmittel im Sinne dieser Bestimmung richten
sich damit gegen einen gerichtlichen Entscheid, mithin gegen einen formellen
Entscheid des Gerichts, wenn von der Möglichkeit einer
Rechtsverzögerungsbeschwerde gegen einen Nichtentscheid nach Art. 319 lit. c
ZPO abgesehen wird (vgl. FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2010, N. 6 f. zu Art. 405 ZPO). Als Rechtsmittel in diesem
Sinn werden in der Lehre die im 9. Titel der ZPO (Art. 308 ff.) aufgeführten
Rechtsmittel bzw. Rechtsbehelfe der Berufung, der Beschwerde, der Erläuterung
und der Berichtigung genannt (FREI/WILLISEGGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 405 ZPO;
TAPPY, a.a.O., N. 3 zu Art. 405 ZPO; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.],
2010, N. 7 ff. zu Art. 405 ZPO). Im Gegensatz zu Rechtsmitteln in diesem Sinn
kann sich ein Aufhebungsantrag nach Art. 51 Abs. 1 ZPO gegen Amtshandlungen
schlechthin richten, d.h. auch gegen Prozesshandlungen des Gerichts, die nicht
in einem formellen Entscheid ergangen und eröffnet worden sind, wie z.B. die
Einvernahme von Zeugen. Bei solchen handelt es sich um Realakte, bei denen der
einzuschlagende Rechtsweg nicht immer einfach und klar vorgegeben ist, da
eigentliche Rechtsmittel regelmässig eine Verfügung oder einen Erlass als
Anfechtungsobjekt voraussetzen (vgl. BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 174; 121 I 87 E.
1b S. 91). Bei Art. 51 Abs. 1 ZPO handelt es sich um eine Spezialbestimmung,
welche die Aufhebung und Wiederholung von Amtshandlungen im weitesten Sinn
ermöglicht, wenn ein Ausstandsgrund vor Abschluss bzw. während des laufenden
Verfahrens vor der betreffenden Instanz entdeckt wird (Art. 51 Abs. 3 ZPO e
contrario), und die für diesen Fall die Geltendmachung des Ausstandsgrundes
mittels Anfechtung eines Zwischenentscheides mit einem Rechtsmittel im
eigentlichen Sinn ausschliesst. Die Ergreifung eines Rechtsmittels im Sinne von
Art. 405 Abs. 1 ZPO kommt in zutreffender Auslegung von Art. 51 Abs. 3 ZPO zur
Geltendmachung eines Ausstandsgrunds nur dann in Betracht, wenn der
Ausstandsgrund nach Abschluss des Verfahrens vor der betreffenden Instanz
(mithin nach Ergehen eines formellen Endentscheids) aber vor Ablauf der
Rechtsmittelfrist, also vor der Rechtskraft des Entscheids entdeckt wird
(Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 ff., Ziff.
5.2.3 zu Art. 49 E-ZPO S. 7273; TAPPY, a.a.O., N. 3 und 15 f. zu Art. 51 ZPO;
STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 10 zu Art. 51 ZPO; MARK
LIVSCHITZ, in: Handkommentar zur ZPO, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu
Art. 51 ZPO).
Die Vorinstanz verneinte damit zutreffend, dass Art. 51 Abs. 1 ZPO im
vorliegenden Fall gestützt auf Art. 405 Abs. 1 ZPO angewendet werden kann. Da
auf das Verfahren vor Handelsgericht im Übrigen das bisherige kantonale
Prozessrecht anwendbar bleibt (Art. 404 Abs. 1 ZPO), fällt eine Anwendung von
Art. 51 ZPO auch insoweit ausser Betracht.
3.5 Die Beschwerde 4A_277/2012 ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann. Nach dem Dargelegten fällt eine Aufhebung des Vorentscheids vom 1.
März 2012 gestützt auf Art. 51 Abs. 1 ZPO intertemporalrechtlich ausser
Betracht. Im Folgenden ist daher die gegen den Vorentscheid vom 1. März 2012
gerichtete Beschwerde 4A_217/2012 zu prüfen.
4.
4.1 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz kann in Fällen, in denen wie
vorliegend keine öffentliche Beratung stattfand, ein erst nach Fällung eines
Urteils eingegangenes Ausstandsbegehren nach den Regeln des anwendbaren
zürcherischen Rechts nicht zur Aufhebung des Urteils durch das Gericht führen.
Die Korrektur müsse auf dem Rechtsmittelweg erfolgen. Von dieser unbestrittenen
Rechtslage ist hier auszugehen.
Das Vorurteil vom 1. März 2012 erging vom Handelsgericht des Kantons Zürich als
einziger kantonaler Instanz im Sinne von Art. 6 ZPO und ist nach Art. 75 Abs. 2
lit. b BGG mit Beschwerde in Zivilsachen anfechtbar (vgl. zur Ausschöpfung des
kantonalen Instanzenzugs im Übrigen die vorstehenden Erwägungen 2 und 3).
4.2 Das genannte Vorurteil hat einzig den Entscheid über die Vorfrage der
Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin zum Inhalt und stellt damit, wie die
Beschwerdeführerin anerkennt, formell nicht einen Zwischenentscheid über ein
Ausstandsbegehren im Sinne von Art. 92 BGG dar, gegen den die Beschwerde in
Zivilsachen offen steht (vgl. BGE 133 III 645 E. 2.1; Urteil 2C_507/2008 vom
14. Juli 2008 E. 2.2; Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl
2001 4202 ff., Ziff. 4.1.4.1 zu Art. 87/88 E-BGG S. 4333).
Ob es sich um einen anfechtbaren Entscheid handelt, bestimmt sich nach der
Praxis des Bundesgerichts indessen nicht bloss nach der äusseren Bezeichnung
oder nach dem äusseren Inhalt eines Entscheides, d.h. nach den darin explizit
abgehandelten Fragen (vgl. BGE 136 III 200 E. 2.3.3 S. 205, 597 E. 4). So hat
das Bundesgericht beispielsweise verschiedentlich Entscheide über Gesuche um
Sistierung von Verfahren als solche über die Zuständigkeit qualifiziert, wenn
das Gericht mit seinem Entscheid über die Einstellung oder Nichteinstellung des
Verfahrens implizit zum Ausdruck brachte, dass es sich zur Beurteilung gewisser
Ansprüche für zuständig oder für unzuständig betrachtete (vgl. BGE 138 III 190
E. 5; 136 III 597 E. 4.2 in fine; 123 III 414 E. 2b; 116 Ia 154 E. 3b S. 158
f.; Urteil 4A_210/2008 vom 29. Oktober 2008 E. 2.1; vgl. auch das Urteil 4A_614
/2010 vom 6. April 2011 E. 3.2.3).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe mit der Fällung des
Vorentscheids unter Mitwirkung von Handelsrichter Hablützel ein zu erwartendes
Ablehnungsbegehren antizipiert abgewiesen, mithin implizit über das
Nichtvorliegen von Ausstandsgründen entschieden. Sie bringt dazu vor, die
Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich habe nur zehn Tage
vor dem angefochtenen Vorurteil, am 20. Februar 2012, ein Ablehnungsbegehren
der Beschwerdeführerin gegen Handelsrichter Hablützel in einem anderen Prozess
am gleichen Handelsgericht gutgeheissen. Der Ausschluss von Handelsrichter
Hablützel sei unter anderem erfolgt wegen der "negativen Dauerbeziehung", die
sich daraus ergäbe, dass er und andere Anwälte aus seiner Kanzlei regelmässig
Prozesse gegen die Beschwerdeführerin führten. Dieser rechtskräftige Entscheid
der Verwaltungskommission sei dem Handelsgericht mitgeteilt worden und überdies
habe das Handelsgericht die Vorbehalte der Beschwerdeführerin betreffend die
Unbefangenheit von Handelsrichter Hablützel schon seit ihrem Ablehnungsbegehren
vom 27. September 2011 in jenem Prozess gekannt. Das Handelsgericht habe den
angefochtenen Entscheid unter Mitwirkung von Handelsrichter Hablützel gefällt,
obwohl ihm in dieser Situation klar gewesen sei, dass die Beschwerdeführerin
diesen wohl auch im vorliegenden Verfahren ablehnen würde und gute Chancen
hätte, damit durchzudringen. Dies ohne der Beschwerdeführerin vorgängig
Gelegenheit einzuräumen, sich zur Mitwirkung von Handelsrichter Hablützel zu
äussern. Damit habe es seinen Entscheid über ein zu erwartendes
Ablehnungsbegehren vorweggenommen.
Diese von der Beschwerdeführerin mit Urkunden belegten Vorbringen blieben in
tatsächlicher Hinsicht unbestritten. Sie werden überdies durch die
Stellungnahme des Handelsgerichts im vorliegenden Verfahren im Wesentlichen
bestätigt, namentlich auch soweit, als Handelsrichter Hablützel offene
Mandatsbeziehungen gegen die Beschwerdeführerin hat. Der Beschwerdeführerin ist
beizupflichten, dass der Vorentscheid vom 1. März 2012 in der gegebenen
Situation so verstanden werden kann, dass das Handelsgericht damit den
Entscheid über ein zu erwartendes Ausstandsbegehren implizit vorwegnahm und
einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG über ein Ausstandsbegehren
fällte.
Diese Betrachtungsweise rechtfertigt sich insbesondere angesichts der
besonderen übergangsrechtlichen Situation. Diese könnte - vorbehältlich einer
Zulassung der Beschwerde nach Art. 93 Abs. 1 BGG - dazu führen, dass die
Beschwerdeführerin, würde die Qualität des angefochtenen Vorurteils als
Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG verneint, jeglicher Möglichkeit
beraubt wäre, das Vorurteil vor Ergehen des Endurteils wegen Verletzung von
Vorschriften über den Ausstand anzufechten: Wie vorstehend dargelegt
(Erwägungen 2 und 3), steht ihr im vorliegenden Fall weder ein Aufhebungsantrag
nach Art. 51 ZPO noch eine Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des
Kantons Zürich offen. Sie wäre somit trotz der bestrittenen Aktivlegitimation
der Beschwerdegegnerin und des ihrer Ansicht nach unter Verletzung von
Ausstandsbestimmungen zu Stande gekommenen diesbezüglichen Entscheids vom 1.
März 2012 zur Weiterführung des Prozesses am Handelsgericht bis zum Endurteil
gezwungen. Dies würde dem Zweck von Art. 92 BGG widersprechen,
gerichtsorganisatorische Fragen in jedem Verfahren frühstmöglich zu bereinigen,
ohne den Ausgang der Hauptsache abzuwarten (BGE 133 IV 288 E. 2.1 S. 290; vgl.
auch BGE 130 III 66 E. 4.3 mit Hinweisen).
4.3 Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde 4A_217/2012
erfüllt sind, ist auf diese Beschwerde einzutreten.
5.
Da auf das handelsgerichtliche Verfahren, in dessen Rahmen der angefochtene
Entscheid erging, das bisherige kantonale Prozessrecht anwendbar ist (Erwägung
3.2 vorne), werden die Ausstandsgründe in erster Linie durch dasselbe geregelt.
Da die Beschwerdeführerin aber keine willkürliche Anwendung von
kantonalrechtlichen Ausstandsbestimmungen geltend macht, ist einzig im Lichte
der Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu prüfen, ob mit der Fällung des
Vorurteils vom 1. März 2012 unter Mitwirkung von Handelsrichter Hablützel gegen
den Anspruch auf einen unabhängigen und unbefangenen Richter verstossen wurde
(vgl. BGE 138 I 1 E. 2.1 S. 2 f.).
5.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person, deren Sache
in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass
ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen
Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden
Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise
zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken.
Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess
erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein
gerechtes Urteil ermöglichen (BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3; 136 I 207 E. 3.1; 134 I
238 E. 2.1 S. 240).
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei
objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der
Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen.
Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der
Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und
verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind,
Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht
auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die
Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es
genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein
der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird
nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 138 I 1 E. 2.2
S. 3; 136 I 207 E. 3.1 S. 210; 134 I 238 E. 2.1 S. 240 mit Hinweisen).
5.2 Nach dem vorstehend (Erwägung 4.3) Ausgeführten steht fest, dass
Handelsrichter Hablützel als Rechtsanwalt und andere Anwälte aus seiner Kanzlei
regelmässig Prozesse gegen die Beschwerdeführerin führten und auch offene
Mandatsbeziehungen gegen die Beschwerdeführerin bestehen.
Diese Umstände waren der Beschwerdeführerin (bzw. auch ihrem Rechtsvertreter)
seit längerer Zeit bekannt, stellte sie doch nach eigenem Bekunden genau wegen
derselben bereits im September 2011 (mit Erfolg) ein Ausstandsbegehren gegen
Handelsrichter Hablützel. Es stellt sich daher die Frage, ob die
Beschwerdeführerin nicht gehalten gewesen wäre, auch im vorliegenden
Hauptverfahren vor Handelsgericht bereits früher ein Ausstandsbegehren zu
stellen.
Wer einen Ablehnungsgrund nicht unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend
macht, verwirkt den Anspruch auf seine spätere Anrufung. Denn es verstösst
gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, Einwendungen dieser Art erst im
Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte
festgestellt werden können (BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 4; 136 I 207 E. 3.4 S. 211;
134 I 20 E. 4.3.1 S. 21; 130 III 66 E. 4.3 S. 75; 116 Ia 485 E. 2c S. 487).
Solange aber dem Betroffenen nicht mitgeteilt wird, welche Personen am
Entscheid mitwirken, kann er nicht beurteilen, ob sein verfassungsmässiger
Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts und eine unparteiische Beurteilung
seiner Sache gewahrt worden ist. Vor allem ist es ihm ohne Kenntnis der
personellen Zusammensetzung des Gerichts nicht möglich, Ausstandsgründe zu
erkennen und gegebenenfalls geltend zu machen (BGE 117 Ia 322 E. 1c S. 323).
Können die Namen der entscheidenden Richter einer allgemein zugänglichen
Publikation entnommen werden und ist die Partei durch einen Anwalt vertreten,
hat sie allerdings auf jeden Fall die ordentliche Besetzung eines Gerichts zu
kennen (BGE 117 Ia 322 E. 1c S. 323). Im vorliegenden Fall war der
Beschwerdeführerin unabhängig davon bekannt, dass Martin Hablützel bei der
Vorinstanz als nebenamtlicher Handelsrichter tätig ist. Bestehen aber innerhalb
eines Gerichts für die Zuteilung der Geschäfte an verschiedene Kammern oder für
die Zusammensetzung derselben vielfache Wahlmöglichkeiten, kann nicht davon
gesprochen werden, dass zum Voraus bekannt wäre, in welcher Zusammensetzung in
einem Fall entschieden werde. In einem solchen Fall kann nicht verlangt werden,
dass ein Organmangel vor einer persönlichen (beispielsweise an einer mündlichen
Verhandlung) oder mit dem Urteil erfolgten Bekanntgabe der Zusammensetzung des
Spruchkörpers gerügt werde (BGE 116 Ia 485 E. 2c S. 487 f.; vgl. auch die
Urteile 1P.21/1999 vom 23. April 1999 E. 3d; 1P.611/1997 vom 26. Juni 1998 E.
3b; 1P.665/1991 vom 15. Mai 1992 E. 3b, in ZBl 94/1993 S. 85 f.). Zu einer
vorgängigen Geltendmachung eines Ausstandsgrundes ist der Rechtssuchende auch
nicht gehalten, wenn er damit rechnen darf, der abzulehnende Richter werde von
sich aus in den Ausstand treten (vgl. BGE 117 Ia 322 E. 1c S. 324).
Es ist gerichtsnotorisch, dass beim Handelsgericht des Kantons Zürich vielfache
Wahlmöglichkeiten für die Zusammensetzung der Kammern bestehen (vgl. dazu auch
BGE 136 I 207 E. 3.5.1). Nach den unbestrittenen und urkundlich belegten
Vorbringen der Beschwerdeführerin hatte das Handelsgericht diese in einem
anderen Fall auf den geplanten Einsatz von Handelsrichter Hablützel hingewiesen
und ihn angefragt, ob er dagegen Einwendungen erheben würde, worauf sie das
bereits erwähnte Ausstandsbegehren stellte. Im vorliegenden Fall ist
demgegenüber nicht festgestellt, dass die Zusammensetzung des Spruchkörpers,
der den angefochtenen Entscheid fällte, der Beschwerdeführerin im Voraus
mitgeteilt worden wäre. Schon aus diesen Gründen konnte von der
Beschwerdeführerin nicht verlangt werden, dass sie im vorliegenden
Hauptverfahren vorsorglich ein Ausstandsbegehren gegen Handelsrichter Hablützel
stellte. Dies gilt umso mehr, als sie in keiner Weise damit rechnen musste, das
Handelsgericht werde im vorliegenden Fall, ohne sie vorgängig darüber zu
informieren, in der Zusammensetzung mit Handelsrichter Hablützel amten, nachdem
dem Handelsgericht ihre Vorbehalte betreffend dessen Unbefangenheit bereits aus
dem Ausstandsbegehren vom September 2011 bekannt waren. Nach der Eröffnung des
den Ausstandsgrund bejahenden Entscheids der Verwaltungskommission vom 20.
Februar 2012 musste die Beschwerdeführerin schon gar nicht mehr erwarten, dass
Handelsrichter Hablützel an einem Entscheid im streitbetroffenen Hauptverfahren
mitwirkt.
Mit der fristgerechten Geltendmachung des Ausstandsgrundes in ihrem Gesuch nach
Art. 51 ZPO und in der vorliegenden Beschwerde hat die Beschwerdeführerin ihre
Einwände zeitgerecht vorgebracht, und zwar auch mit Blick auf die Vorschrift
von Art. 92 Abs. 2 BGG.
5.3 Das Bundesgericht hielt in einem Entscheid aus dem Jahre 1990 fest, dass
ein als Richter amtender Anwalt befangen erscheine, wenn zu einer Partei ein
noch offenes Mandat besteht oder er für eine Partei in dem Sinne mehrmals
anwaltlich tätig wurde, dass zwischen ihnen eine Art Dauerbeziehung besteht.
Dies gelte unabhängig davon, ob das Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu
beurteilenden Streitgegenstand stehe oder nicht. Zu bedenken sei, dass ein
Anwalt auch ausserhalb seines Mandats versucht sein könne, in einer Weise zu
handeln, die seinen Klienten ihm gegenüber weiterhin wohlgesinnt sein lasse (
BGE 116 Ia 485 E. 3b S. 489 f.).
In BGE 135 I 14 ging das Bundesgericht nach Auseinandersetzung mit der neueren
Lehre und Rechtsprechung einschliesslich jener des EGMR noch einen Schritt
weiter. Es erkannte, dass ein als Richter bzw. Schiedsrichter amtierender
Anwalt nicht nur dann als befangen erscheint, wenn er in einem anderen
Verfahren eine der Prozessparteien vertritt oder kurz vorher vertreten hat,
sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren ein solches Vertretungsverhältnis
zur Gegenpartei einer der Prozessparteien besteht bzw. bestand (BGE 135 I 14 E.
4.1 - 4.3). Es erwog dazu, in Fällen, in denen der Richter in anderen Verfahren
zwar nicht die Prozesspartei selbst, sondern deren Gegenpartei vertritt oder
vertrat, bestehe insofern ein Anschein der Befangenheit, als die Prozesspartei
objektiv gesehen befürchten könne, der Richter könnte nicht zu ihren Gunsten
entscheiden wollen, weil sie im anderen Verfahren Gegenpartei seines Mandanten
sei. Daran ändere nichts, dass von einem Anwalt, der als (nebenamtlicher)
Richter oder als Schiedsrichter tätig sei, erwartet werden können sollte, dass
er in einem zu beurteilenden Fall beiden Prozessparteien gleichermassen
Gerechtigkeit widerfahren lässt, unabhängig davon, dass er in einem anderen
Verfahren als Anwalt gegen eine der Prozessparteien auftritt oder auftrat. Das
Bundesgericht wies dazu auf die Erfahrungstatsache hin, dass eine Prozesspartei
ihre negativen Gefühle gegenüber der Gegenpartei oft auf deren anwaltlichen
Vertreter überträgt, da dieser die Gegenpartei in der Auseinandersetzung mit
ihr unterstützt. Für viele Parteien gelte der Anwalt der Gegenpartei ebenso als
Gegner wie die Gegenpartei selbst, umso mehr, als er als der eigentliche
Stratege im Prozess wahrgenommen werde. Es sei deshalb nachvollziehbar, dass
eine Partei von einem Richter, der sie in einem anderen Verfahren als Vertreter
der dortigen Gegenpartei bekämpft(e) und sie - aus ihrer Sicht - möglicherweise
um ihr Recht bringen wird oder gebracht hat, nicht erwartet, er werde ihr
plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten (E. 4.3 S. 18).
Nachdem vorliegend feststeht, dass Handelsrichter Hablützel als Rechtsanwalt
und andere Anwälte aus seiner Kanzlei regelmässig Prozesse gegen die
Beschwerdeführerin führten und auch offene Mandatsbeziehungen gegen die
Beschwerdeführerin bestehen, ist nach dieser Rechtsprechung ohne weiteres vom
objektiven Anschein der Befangenheit von Handelsrichter Hablützel im
vorliegenden Verfahren auszugehen. Die Vorinstanz verletzte somit Art. 30 BV
und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, indem sie unter seiner Mitwirkung den angefochtenen
Entscheid fällte.
5.4 Was die Beschwerdegegnerin dagegen vorbringt, vermag nicht durchzudringen.
5.4.1 Sie hält dafür, die in BGE 135 I 14 erfolgte Präzisierung der
Rechtsprechung gehe insofern zu weit, als bestehende oder seit kurzem
abgeschlossene Vertretungsmandate eines Richters zu einer Gegenpartei einer der
Prozessparteien in einem anderen Verfahren zwangsläufig und abstrakt den
Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit begründeten. Es
sollte ihrer Auffassung nach immer konkret und fallbezogen geprüft werden, ob
bei objektiver Betrachtungsweise berechtigterweise vom Anschein der
Befangenheit ausgegangen werden könne. Dies sei nicht der Fall, wenn keine
besondere Interessenlage gegeben sei, und es gebe keine Gründe, eine negative
Dauerbeziehung immer gleich umfassend zu sehen. Dies wäre mit einem
Menschenbild, von dem auszugehen sei, und bei dem nicht negative Gefühle,
sondern Unbefangenheit kraft Fachkenntnis und Amtsverpflichtung vorherrschten,
nicht zu vereinbaren.
Damit vermag die Beschwerdegegnerin die in BGE 135 I 14 begründete
Rechtsprechung, die mit derjenigen des EGMR harmoniert (vgl. der Hinweis in BGE
135 I 14 E. 4.1 S. 17) und vom Bundesgericht mehrfach bestätigt wurde (Urteil
4F_8/2010 E. 2.5 vom 18. April 2011; vgl. auch die Urteile 2D_29/2009 vom 12.
April 2011 E. 3 und 4A_256/2010 vom 26. Juli 2010 E. 2.1, in: sic! 12/2010 S.
917 ff.) nicht in Frage zu stellen, geht sie doch nicht hinreichend auf die
Begründung in BGE 135 I 14 ein. Insbesondere übersieht die Beschwerdegegnerin,
dass das Bundesgericht in jenem Urteil durchaus berücksichtigte, dass von einem
Anwalt, der als (nebenamtlicher) Richter tätig ist, an sich zu erwarten sei,
dass er zwischen seiner amtlichen und seiner beruflichen Tätigkeit zu
unterscheiden weiss. Es anerkannte, dass der Umstand, wonach er in einem
anderen Verfahren als Anwalt gegen eine der Prozessparteien auftritt oder
auftrat, ihn an sich nicht daran hindern sollte, als Richter auch dieser
Gerechtigkeit widerfahren zu lassen. Das Bundesgericht entschied aber, es sei
dennoch von einem objektiven Anschein der Befangenheit auszugehen, weil der
Anwalt der Gegenpartei für viele Parteien ebenso als Gegner gelte wie die
Gegenpartei selbst und die Partei daher nicht erwarte, er werde ihr in seinem
Amt als Richter plötzlich völlig unbefangen gegenübertreten. Dies gelte
unabhängig davon, ob das Mandat des Anwalts in einem Sachzusammenhang mit dem
als Richter zu beurteilenden Streitgegenstand stehe oder nicht. Weshalb es in
Fällen wie dem vorliegenden entgegen diesen Erwägungen vertretbar sein soll,
eine konkrete und fallbezogene Prüfung vorzunehmen, statt ungeachtet der
weiteren konkreten Umstände (abstrakt) von einem Anschein der Befangenheit
auszugehen, legt die Beschwerdegegnerin nicht dar.
5.4.2 Weiter bringt die Beschwerdegegnerin vor, die kritisierte Rechtsprechung
führe dazu, dass Handelsrichter, die auch als Fachanwälte tätig seien, ihre
eigentlich erwünschte Fachkompetenz in den entscheidenden Fällen kaum mehr in
die Rechtsprechung einfliessen lassen könnten. Damit werde die Institution des
Handelsgerichts an sich in Frage gestellt. Damit argumentiert sie von den
möglichen Auswirkungen dieser Rechtsprechung her und bringt kein sachdienliches
Argument vor, das dieselbe in Frage zu stellen vermöchte. Namentlich sind ihre
Bedenken unbegründet, die Anwendung der kritisierten Rechtsprechung könnte dazu
führen, dass auch Handelsrichter, bloss weil aus der Versicherungsbranche
stammend, als befangen betrachtet werden könnten. Dass dies der Fall sei, hat
das Bundesgericht in BGE 136 I 207 mit ausführlicher Begründung verneint.
5.4.3 Nach dem Ausgeführten sind die Voraussetzungen für eine Änderung der
Rechtsprechung (vgl. BGE 138 III 359 E. 6.1; 137 V 282 E. 4.2, 314 E. 2.2)
offensichtlich nicht erfüllt und bleibt es dabei, dass Handelsrichter Hablützel
im streitbetroffenen Verfahren als befangen zu gelten hat.
6.
Da der Anspruch auf einen unabhängigen und unbefangenen Richter formeller Natur
ist (BGE 132 V 92 E. 6.5 S. 108), führt dessen Verletzung zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids, ungeachtet der Erfolgsaussichten des Standpunkts der
Beschwerdeführerin in der Hauptsache selber (Urteil 2C_732/2008 vom 24. März
2009 E. 2.2.2). Es erübrigt sich daher, auf die diesbezüglichen Vorbringen der
Beschwerdeführerin einzugehen.
Die Beschwerde 4A_217/2012 ist im Eventualantrag gutzuheissen, das angefochtene
Vorurteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 1. März 2012 aufzuheben
und die Sache zur Neubeurteilung ohne die Mitwirkung von Handelsrichter Martin
Hablützel an die Vorinstanz zurückzuweisen.
7.
Die Beschwerdegegnerin ist eine juristische Person des öffentlichen Rechts, die
im vorliegenden Fall in ihrem Vermögensinteresse handelt. Sie unterliegt im
Verfahren 4A_217/2012 mit ihren Anträgen im Wesentlichen. Demnach sind ihr die
Gerichtskosten dieses Verfahrens aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 und 3 BGG). Sie
hat überdies die Beschwerdeführerin für dieses bundesgerichtliche Verfahren zu
entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG).
Dem Ausgang des Verfahrens 4A_277/2012 entsprechend, sind die betreffenden
Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der
anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdegegnerin ist für dieses Verfahren keine
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 III 439 E.
4 S. 446).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde 4A_277/2012 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Beschwerde 4A_217/2012 wird gutgeheissen, das angefochtene Vorurteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 1. März 2012 aufgehoben und die Sache
zur Neubeurteilung ohne die Mitwirkung von Handelsrichter Martin Hablützel an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Die Kosten des Verfahrens 4A_277/2012 von Fr. 2'000.-- werden der
Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Kosten des Verfahrens 4A_217/2012 von Fr. 2'000.-- werden der
Beschwerdegegnerin auferlegt.
5.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das Verfahren 4A_217/2012
mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Oktober 2012
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Klett
Der Gerichtsschreiber: Widmer